COLEGIO DE QUIMICI FARMACEUTICOS DE CHILE A.G. REGIONAL METROPOLITANO con SUPERINTENDECIA DE SEGURIDAD SOCIAL

Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos y considerando:

Primero: Que con fecha 7 de abril de 2021 comparece nombre reservado, en representación del Colegio de Químico Farmacéuticos y Bioquímicos de Chile A.G., Regional Metropolitano, interponiendo recurso de protección en favor de los derechos esenciales de los profesionales Químico Farmacéuticos y Bioquímicos, el Colegio, representados por esa asociación, en contra de la Superintendencia de Seguridad Social, por el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en el Oficio N° 825 de fecha 8 de marzo del año en curso, por cuanto sostiene que ha generado una discriminación arbitraria e ilegal que afecta a los profesionales que integran el gremio, sin otorgar fundamentos suficientes, estableciendo en los hechos, la existencia de un grupo de profesionales privilegiados por sobre otros, vulnerando de esta forma la garantía del N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que, por la grave situación sanitaria que vive el país como consecuencia de los contagios ocasionados por el Covid 19, ha afectado de manera especial a los funcionarios que trabajan en el ámbito de la salud, los que respecto de la posibilidad de contagio, se ven amparados por la cobertura del seguro de la Ley N° 16.774, “Establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales”, respecto de la cual la Superintendencia de Seguridad Social ha establecido mediante los Oficios Nº 3.194, de 2020 y Nº 313, de 2021, beneficios que le son aplicables a "trabajadores que se desempeñan en recintos de atención médica", en específico "en establecimientos en los que se otorgan prestaciones de salud, en los términos establecidos en los artículos 138 y siguientes del D.F.L. Nº 1 de 2005, del Ministerio de Salud".

Asevera que por esta decisión se genera un grupo de funcionarios de la salud privilegiados sobre los demás, en cuanto a que un contagio de Covid 19, por el sólo hecho de trabajar en esos recintos, es considerada una enfermedad de tipo laboral, privilegio no extendido a los demás trabajadores de la salud, quienes deben probar el origen laboral de su contagio.

Precisa que en contra de esta decisión administrativa el Colegio remitió una carta el 11 de febrero del 2021, requiriendo que ese privilegio y presunción le sean también aplicables a los químicos farmacéuticos, a la que se dio respuesta mediante el Oficio N° 825, que en lo medular establece el criterio consistente en que la referida presunción opera para: 1. funcionarios que trabajan en "establecimientos de atención médica", y 2. funcionarios que realizan "prestaciones de salud" en los términos de los artículos 138 y siguientes del D.F.L. N° 1 - 2005 / Salud.

Hace ver que la recurrida indica que no podrá ser aplicable a los funcionarios que trabajan en farmacias, en razón de que "por las labores propias del lugar en el que desarrollan sus labores ... se encuentran expuestos a un mayor nivel de riesgo de contagio de COVID-19 en su lugar de trabajo", fundamento incompleto que genera una evidente discriminación entre funcionarios de una misma área, sin dar razones ni fundamentos concretos que permitan arribar a esa conclusión.

Sostiene que por esta decisión, la autoridad administrativa ha incurrido en las siguientes infracciones que motivan la presentación de esta acción: 1) Insuficiente fundamento, que vuelve necesariamente arbitraria la decisión, en cuanto a que la presunción opera en favor de unos y no respecto de todos, ya que la sola indicación de que en un determinado lugar existe mayor riesgo que en otros, es en sí misma una decisión de autoridad y no un fundamento. 2) No se exponen los fundamentos, motivaciones y consideraciones que han llevado a la autoridad a diferenciar entre "establecimiento médico" y "centro de salud", y tampoco para diferenciar entre "prestaciones médicas" y "acciones sanitarias".

Asegura que no es razonable entender que las farmacias son recintos comerciales equiparables a cualquier otro establecimiento comercial de atención de público en general, por cuanto, atendida la naturaleza de los productos y artículos que expenden, y a la circunstancia de considerarse por la ley -artículo 129 inciso 2° del Código Sanitario- en lugar en el que se realizan “acciones sanitarias”, se trata de lugares de normal concurrencia de personas enfermas o que han podido tener un estrecho contacto con un enfermo, lo que las transforma en recintos que tienen un mayor riesgo de contagio, por lo que no puede colocarse a las farmacias al mismo nivel de cualquier otro establecimiento comercial.

Afirma que el Oficio N° 825 de la Superintendencia de Seguridad Social, constituye en un acto viciado y arbitrario que priva, perturba y amenaza a los profesionales Químico - Farmacéuticos en el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que contempla el número 2º del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Previas citas legales, solicita declarar que la decisión contenida en el Oficio N° 825, del 08 de marzo del 2021, emanado de la recurrida, es ilegal y/o arbitrario y que vulnera la garantía del N° 2º del artículo 19 de la Constitución Política de la República y, con su mérito, reestablecer el imperio del derecho adoptando todas las medidas que estime necesarias, y en concreto, las siguientes: 1.- dejar sin efecto todo documento emanado de la Superintendencia de Seguridad Social que establezca diferencias en la presunción de contagio entre todo trabajador del área de la salud y que en el fondo, tenga por causa o fundamento dicha diferenciación. 2.- ordenar a la Superintendencia de Seguridad Social, emitir nuevos criterios que no generen grupos privilegiados y abstenerse de seguirlo realizando. 3.- disponer cualquier otra medida que esta Corte estime pertinente para reestablecer el imperio del derecho y amparar las garantías constitucionales de nuestra representada. 4.- condenar en costas a la recurrida.

Segundo: Que, con fecha 13 de mayo de 2021, comparece el abogado Tomás Garro Gómez, en representación de la Superintendencia de Seguridad Social, evacuando el informe requerido.

En primer lugar, alega la extemporaneidad del recurso, haciendo presente que el Colegio de Químicos Farmacéuticos y Bioquímicos de Chile A.G, mediante Carta S/Nº, de 29 de septiembre de 2020, solicitó a la recurrida un pronunciamiento acerca de la posibilidad que se reconozca como trabajadores de la salud a los químicos farmacéuticos que se desempeñan en farmacias y, consecuencialmente, se les aplique las instrucciones impartidas por esta Superintendencia, referida a la calificación de los contagios por COVID-19, que sufran trabajadores que se desempeñen en establecimientos de atención médica. Afirma que a la presentación señalada se le dio respuesta mediante Oficio Nº 3194, de 14 de octubre del año 2020, señalando a la asociación gremial recurrente que conforme a las instrucciones impartidas por este Servicio, relativas a la cobertura del Seguro de la Ley Nº 16.744 por COVID-19, refundidas en el Oficio Nº 2160, de 6 de julio de 2020, y que fuera complementado por el Oficio Nº 3171, de 14 de octubre de 2020, los trabajadores que se desempeñen en lugares distintos a establecimientos de atención médica, gozarán de la cobertura del referido Seguro Social, en los términos que se indican en los mismos.

Señala que el recurrente ya al 29 de septiembre de 2020, sino mucho antes, tenía conocimiento cierto del criterio adoptado por la recurrida y la acción de protección fue interpuesta el 7 de abril de 2021, por lo que, resulta manifiestamente extemporánea.

Agrega a mayor abundamiento que, el 6 de enero de 2021, en dependencias de la Superintendencia de Seguridad Social se llevó a afecto una Reunión con el Colegio de Químicos Farmacéuticos y Bioquímicos de Chile A.G, fecha en la que, además, por medio de correo electrónico de la misma Asociación Gremial se solicitó nuevamente un pronunciamiento, la que fue nuevamente estudiada y se dio respuesta por Oficio Nº 313, de 26 de enero del año 2021.

Indica que el 11 de febrero de 2021, por tercera vez la Asociación gremial volvió a solicitar a la recurrida que modifique criterio sostenido en los oficios anteriores, la que fue respondida por su defendida mediante el Oficio Nº 825 de 8 de marzo de 2021, en contra del cual recién se interpone la acción constitucional de autos.

En segundo término, alega la improcedencia de la acción de protección en materia de derechos relacionados con la seguridad social, en cuanto se trata de modificar criterios normativos o instrucciones impartidas por la Superintendencia de Seguridad Social y que dicen relación con la cobertura del seguro de riesgos profesionales de Ley N° 16.744, y su aplicación a casos de trabajadores que se contagien y enfermen de COVID -19, siendo una manifestación concreta del derecho a la seguridad social, garantía que no está amparada por la acción cautelar ya que no está contemplado en la numeración taxativa que realiza el artículo 20 de la Carta Fundamental y, por lo tanto, no está amparado por esta especial acción cautelar.

En tercer término, informa en relación al fondo del recurso efectúa las siguientes alegaciones: 1) Ausencia de actuación u omisión ilegal u arbitraria, sosteniendo que su actuación, se ajusta a las normas que regulan su competencia, facultades y funciones que debe ejercer en su calidad de institución fiscalizara del Estado, en materias de seguridad social y, particularmente, como sucede en este caso, estableciendo criterios interpretativos o normando en lo relativo al ámbito de aplicación de las normas de la Ley N° 16.744, que creo el Seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales y sus cuerpos reglamentarios que complementan su regulación. Sostiene que su representada no ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley, pues al emitir los oficios que inciden en la cobertura del seguro social de ley Nº 16.744, como de las presentaciones que la parte recurrente ha realizado a partir del 29 de septiembre del año 2020, se ha limitado a cumplir con una de sus principales funciones, cual es, por un parte normar o impartir instrucciones interpretando normas en materias de su competencia. Al respecto, el artículo 2º letra a) prescribe que le corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social: “Fijar, en el orden administrativo, la interpretación de las normas legales y reglamentarias de seguridad social de su competencia. La letra b) siguiente por su parte contempla como función: “…Dictar las circulares, instrucciones y resoluciones a las entidades sometidas a su supervigilancia, en tanto sean necesarias para el ejercicio de las funciones y atribuciones que le confiere esta ley. Asimismo, deberá impartir instrucciones a las instituciones sometidas a su fiscalización sobre los procedimientos para el adecuado otorgamiento de las prestaciones que en cada caso correspondan, dentro del ámbito de su competencia…”. Por otra parte, al resolver, las presentaciones de la Asociación Gremial recurrente, ha cumplido con su deber de “...resolver las presentaciones, apelaciones y reclamos de usuarios, trabajadores, pensionados, entidades empleadoras, organismos administradores de la seguridad social y otras personas, ya sean naturales o jurídicas, en materias que no sean de carácter litigioso, dentro del ámbito de su competencia.”, tal cual prescribe la letra c) de la disposición legal en comento. Pasando a precisar los actos que darían cuenta de la defensa opuesta. 2) En cuanto al marco normativo que regula la materia en relación a la acción constitucional y respecto de la recurrida cuál es su competencia y qué funciones cumple, en particular, respecto del Seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidente y Enfermedades Profesionales creado por la Ley N° 16.744. a. En cuanto a la competencia de la Superintendencia de Seguridad Social, debe cumplir con el mandato constitucional en orden a supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, siendo aplicables la Ley N° 16.395, modificada por la Ley N° 20.691, establece la organización y funciones de la Superintendencia de Seguridad Social. b. En cuanto al Seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, la Ley Nº 16.744, creó el seguro social obligatorio contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, siendo las contingencias cubiertas los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, en los términos que están definidos por el legislador en los artículos 5º y 7º, respectivamente de la Ley Nº 16.744. Las personas protegidas por este seguro social están señaladas, principalmente, en los artículos 2º y 3º de dicho cuerpo legal, contemplando, entre otros, a todos los trabajadores por cuenta ajena o dependientes. Refiere que la administración de este seguro social corresponde, entre otros, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley Nº 16.744 al Instituto de Seguridad Laboral, como sucesor del Instituto de Normalización Previsional y éste del ex Servicio de Seguro Social, y a las Mutualidades de Empleadores, respecto de los trabajadores dependientes de las entidades empleadoras adheridas a éstas. Añade que, el inciso quinto del artículo 12 de la Ley N° 16.744, dispone que: “Las Mutualidades estarán sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social, la que ejercerá estas funciones en conformidad con sus leyes y reglamentos orgánicos.”

Tercero: Que ambas partes acompañaron documentación que estiman pertinentes a sus respectivas pretensiones.

Cuarto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Quinto: Que, en la especie y como primer aspecto de esencial relevancia en la interposición del presente recurso, como lo es en cualquier acción de protección, y atendida la alegación de extemporaneidad esgrimida por la recurrida, debe hacerse referencia a los tiempos en que ocurrieron los hechos descritos precedentemente como asimismo a los plazos que derivan de ellos.

De lo expresado por ambas partes, se extrae la secuencia de los hechos la que, en lo pertinente, es la siguiente: 1) Con fecha 29 de septiembre de 2020, la recurrente solicitó a la Superintendencia de Seguridad Social un pronunciamiento acerca de la posibilidad que se reconozca como trabajadores de la salud a los químicos farmacéuticos que se desempeñan en farmacias y, consecuencialmente, se les aplique las instrucciones impartidas por esta Superintendencia, referida a la calificación de los contagios por COVID-19, que sufran trabajadores que se desempeñen en establecimientos de atención médica; 2) Con fecha 14 de octubre de 2020, la recurrida dio respuesta a la presentación antes referida mediante Oficio Nº 3194 de dicha fecha, señalando a la recurrente que conforme a las instrucciones impartidas por este Servicio, relativas a la cobertura del Seguro de la Ley Nº 16.744 por Covid-19, refundidas en el Oficio Nº 2160 de 6 de julio de 2020, y que fuera complementado por el Oficio Nº 3171 de 14 de octubre de 2020, los trabajadores que se desempeñen en lugares distintos a establecimientos de atención médica, gozarán de la cobertura del referido Seguro Social, en los términos que se indican en los mismos; 3) Con fecha 6 de enero de 2021, en dependencias de la Superintendencia de Seguridad Social se llevó a afecto una reunión con el Colegio de Químicos Farmacéuticos y Bioquímicos de Chile A.G, fecha en la que además, por medio de correo electrónico de la misma Asociación Gremial se solicitó nuevamente un pronunciamiento relativo a la procedencia de aplicar respecto de los químicos farmacéuticos que se desempeñan en farmacias, los criterios establecidos por la recurrida para la calificación de origen de la enfermedad producida por el Covid-19, que afecte a trabajadores que desarrollan sus labores en establecimientos de atención médica; 4) Con fecha 26 de enero de 2021, la recurrida respondió a tal presentación mediante Oficio Nº 313, de 26 de enero del año 2021; 5) Con fecha 11 de febrero de 2021, la recurrente volvió a solicitar a la Superintendencia de Seguridad Social que modifique su criterio sostenido en los oficios precedentes señalados, por cuanto pidió por tercera vez que los criterios establecidos por su representada para la calificación de origen de la enfermedad producida por el Covid-19, que afecte a trabajadores que desarrollan sus labores en establecimientos de atención médica, sean aplicados también al personal que se desempeña en farmacias; 6) Con fecha 8 de marzo de 2021, la recurrida dio respuesta a esta última presentación, mediante Oficio Nº 825, de 8 de marzo de 2021, en contra del cual recién se interpone la acción constitucional de marras; 7) Con fecha 7 de abril de 2021, la recurrente interpone la presente acción constitucional.

Sexto: Que, de lo expuesto es claro que con fecha 14 de octubre de 2020 la recurrida informó a la recurrente su resolución en cuanto a lo que le fuera planteado por ésta, resolución que fue reiterada por la Superintendencia mediante oficios posteriores, siendo el último de ellos aquél de 8 de marzo pasado impugnado en marras, todo lo cual es reconocido por la propia recurrente.

Por ende, no cabe duda que al 14 de octubre de 2020, la recurrente ya se encontraba informada de aquello resuelto por la recurrida.

Séptimo: Así las cosas, resulta claro entonces que el presente recurso fue interpuesto en un plazo en demasía superior al de 30 días establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que regula la interposición del mismo, por cuanto la recurrente interpuso su recurso con fecha 7 de abril de 2021, esto es, habiendo transcurrido más de 5 meses luego de haberse enterado de lo resuelto por la recurrida.

En consecuencia, el presente recurso resulta manifiestamente extemporáneo, lo que basta y es suficiente para que sea imposible que pueda prosperar.

Octavo: Que, sin perjuicio del insubsanable vicio detectado, es menester señalar que aun cuando el recurso hubiere sido interpuesto dentro de plazo, no habría podido prosperar atendido lo siguiente.

Noveno: Que, de lo señalado precedentemente, no se vislumbra la existencia de un derecho indubitado de la recurrente cuya infracción pueda servir de fundamento para el presente recurso.

De la mera lectura del recurso se puede apreciar que lo que el recurrente pretende en realidad es impugnar el legítimo ejercicio de las atribuciones de la recurrida cuestionando el contenido del Oficio N° Oficio N° 825 de 8 de marzo de 2021, buscando con ello obtener por esta vía la declaración de derechos, lo que es propio de un juicio declarativo.

En consecuencia, la controversia planteada por el recurrente excede el ámbito del recurso de protección de garantías constitucionales previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Décimo: Que la documentación acompañada por la recurrente y la recurrida en nada alteran lo concluido precedentemente.

Undécimo: Que por lo antes expuesto, el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre tramitación del recurso de protección, se declara que se rechaza el recurso de protección deducido por nombre reservado, en representación del Colegio de Químico Farmacéuticos y Bioquímicos de Chile A.G., Regional Metropolitano, en contra de la Superintendencia de Seguridad Social.

Regístrese y notifíquese.

Redacción del Abogado Integrante señor Jorge Benítez Urrutia No firma el Ministro señor Ulloa, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.

Protección 3976-2021