COLEGIO DE ENFERMERAS DE CHILE con SUBSECRETARÍA DE REDES nombre reservado

17 Santiago, ocho de agosto de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece nombre reservado, enfermera, Presidenta Nacional del Colegio de Enfermeras de Chile A.G., por sí y en su representación, interpone acción constitucional de protección en contra de don nombre reservado, en su calidad de nombre reservado, ingeniero comercial, pues ha incurrido en acciones y omisiones que derivan en grave amenaza y perturbación del derecho a la vida e integridad y salud física y psíquica de las enfermeras de nuestro país, en general, y, en particular de las asociadas a la organización gremial por la que actúa.

Señala que como es de conocimiento público, nuestro país se encuentra enfrentando los efectos de la pandemia generada por la irrupción del virus COVID-19; y como también es de público conocimiento, las enfermeras (os) constituyen, junto al equipo de salud, la primera línea en la atención directa de pacientes sospechosos o, definitivamente, contagiosos por COVID-19, tanto en el nivel hospitalario como en los consultorios de atención primaria. Ello, en cumplimiento del rol de la gestión del cuidado en lo que dice relación a promoción y restauración de la salud, así como en el de prevención de las enfermedades y, asimismo, de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente, conforme le reconoce el inciso final del artículo 113 del Código Sanitario.

Explica que en el cumplimiento de su rol profesional las enfermeras (os) requieren de los equipos o elementos de protección personal (EPP) que, además de proteger su vida y salud, evitan que se conviertan en vectores de contagio que potencialmente podría afectar a su entorno familiar, profesional y a los propios pacientes a quienes suministran atención.

Hace presente que, con fecha 05 de febrero de 2020, el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 36 del Código Sanitario, dictó el D.S. N°4, por el que decretó alerta sanitaria en todo el territorio de la República para enfrentar la amenaza del Covid-19. En el artículo 2 bis, de dicho acto administrativo, se otorgó facultades extraordinarias a la Subsecretaría de nombre reservado, entre las que se cuenta la señalada en el N°2 del citado artículo que habilita el Subsecretario para adquirir bienes, servicios y equipamiento que sean necesarios para el manejo de la crisis, sin previa licitación. Entre el equipamiento se debe considerar, sin duda alguna, los elementos de protección personal de los funcionarios de la salud, en adelante los “EPP”.

Señala que el nombre reservado, contra el que recurre por la organización gremial que representa, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le ha conferido el D.S. N°4, ya citado, con fecha 18 de marzo de 2020, emitió la Circular C 37 N°1, que contiene el Protocolo de Referencia para Correcto Uso de Equipo de Protección Personal que, en lo que interesa, señala:

• Personal de Equipo de Respuesta Rápida de Seremis.

• Servicios de Urgencia Hospitalarios (SUEH).

• Servicios de Atención Primaria de Urgencia (SAPU)

• Servicios de Urgencia Rural (SUR)

• Hospitales.

• Servicio de Atención Móvil de Urgencia (SAMU)

• Servicio de Aseo de Recinto Paciente.

En el punto 5, la circular expresa los EPP que debe usarse, según sea el procedimiento, en la atención a pacientes sospechosos o confirmados de COVID-19. De este modo establece el uso de los siguientes EPP, en los casos que se señala:

“Atención de paciente sospechoso o confirmado de COVID-19, sin la ejecución de procedimientos generadores de aerosoles de riesgo se requerirá: delantal impermeable de manga larga, de apertura posterior; guantes de látex que cubran el puño, mascarilla quirúrgica, de preferencia preformada no colapsable y protección ocular, antiparras o escudo facial.

Atención de pacientes sospechoso o confirmado de COVID-19, para la ejecución de procedimientos generadores de aerosoles de riesgo, requerirá, además del delantal y guantes referidos en la letra anterior, respirador tipo N95, FFP2 o equivalente y protección ocular, antiparras o escudo facial”.

En el punto 5.1, establece como opcional el uso de ropa de circulación tipo clínico ligera, tales como blusón, pantalones y calzado cerrado dado que estos EPP se asocian a aumento de temperatura corporal, pudiendo causar incomodidades. Asimismo, establece sus características y el uso de los EPP, disponiendo que la mascarilla quirúrgica debe cambiarse cuando estén visiblemente sucias o húmedas. En cuanto a respiradores con filtro (para procedimientos con aerosoles) N95 y FFP2 o equivalentes, ordena que no se reutilizarán una vez que se retiren. Termina el punto 5.1, disponiendo el uso de soluciones antisépticas, en base a alcohol, para la higiene manual.

El resto de la circular se refiere a las construcciones de colocación y oportunidades de uso de los EPP.

Hace presente que en la denominada “Variante Insumos de Protección”, el déficit de EPP pesquisado alcanza los siguientes porcentajes:

a) Mascarilla N°95, déficit del 69,5% b) Mascarilla quirúrgica, déficit del 40,7% c) Protección ocular, déficit del 47,8% d) Guantes, déficit del 13,1% e) Pecheras déficit del 34,3% f) Delantal déficit del 34,2% g) Ningún EPP 16,6% Que los déficits expresados, constituyen una omisión de las directrices que la propia autoridad recurrida estableció en la Circular C37 N°1 en materia de dotación de EPP para enfrentar la crisis pandémica con el objeto de proteger el personal de salud, en su integridad física y evitar, al mismo tiempo, que se transformen en vectores de contagio para sus familiares, pacientes y su entorno.

Precisa que esta omisión amenaza actualmente la vida y salud de las enfermeras/os comprometidas en la gestión del cuidado de pacientes en esta crisis que, en la muestra levantada por el Colegio que representa, arroja un total de 44 profesionales enfermeras contagiadas, lo que ratifica que, en efecto, no se está suministrando los EPP en los términos y porcentajes que arroja la encuesta.

Argumenta que, la amenaza y perturbación del derecho a la vida e integridad física y psíquica de las enfermeras se acrecentará, de persistir el actual estado de cosas, cuando, como lo ha anunciado la autoridad sanitaria, se entre en el peak de contagiados previsto para el mes de mayo del presente año.

Del mismo modo, y ya no en el plano de la omisión, sino que en el de la dictación de un acto administrativo, se acrecienta la amenaza a la vida y salud de las enfermeras (os) cuando la autoridad recurrida emitió la Circular C37 N°2, de 03 de abril de 2020, bajo la denominación de “Complementa el Correcto Uso de Equipos de Protección Personal en Contexto de Pandemia COVID-19”, por la que, bajo el pretendido expediente de la racionalización del uso de EPP, se profundiza con medidas restrictivas la insuficiencia del suministro de tales elementos al personal del equipo de salud en general y a las enfermeras (os) en particular.

Agrega que la citada Circular C37 N°2, de 03 de abril de 2020, instruye a la realización de acciones que configuran graves perturbaciones y amenazas al fundamental derecho a la vida y salud de las enfermeras (os) en la actual crisis pandémica, pues en el apartado I) Medidas de Control Administrativa, instruye a Directorio de Servicios y de Establecimientos de Salud a designar a “un encargado” de controlar el correcto uso de los EPP, sin señalar qué competencia profesional deba tener dicho encargado para determinar la corrección de su uso y el manejo de inventarios. Hace presente que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 113 del Código Sanitario, la ley reconoce a la enfermera, como uno de sus deberes el velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente, reconocimiento que deriva de la capacidad profesional de discriminar técnicas de uso correcto o incorrecto y posibilidad de uso extendido de tales recursos entre los que, desde luego, se cuentan los EPP. Y en el apartado II) Priorización del Uso de EPP en su letra f) desestima el uso de EPP que enumera, tales como gorros, cubre calzado, mamelucos, buzos, doble guante, doble mascarillas y otros, señalando que “no tienen efecto para la protección del equipo de salud” y que, “por el contrario, algunos pueden aumentar el riesgo de infección por COVID-19, dado que hacer más complejo el proceso de retiro cuando se encuentran contaminados”. Es manifiesta la falta de fundamento científico para desechar los EPP que se indica, no hay mención a evidencia alguna que permita concluir que dichos dispositivos lejos de proteger de contagio, lo hagan más factible. En su caso en el apartado III) Uso Extendido de EPP, invocando la “racionalización” y “reducir el consumo de EPP”, se propone el uso extendido, vale decir sin cambio de los dispositivos que son por su naturaleza desechables, tales como mascarillas quirúrgicas, respiradores N95, FFP2 o equivalente, escudos faciales y antiparras, batas impermeables desechables. Se instruye el uso extendido, incluso por turnos completos de los EPP, con atención secuencial de pacientes sospechosos o confirmados con COVID-19 aconsejando su remoción sobre la base de criterios tan vagos como “cuando se perciban húmedas”, en el caso de las mascarillas; “cuando se encuentren visiblemente sucios”, en el caso de escudos faciales y antiparras y batas impermeables. Y en el apartado IV) Desinfección para Reuso de EPP, se instruye a la desinfección, para nuevo uso, de elementos de protección que la misma circular reconoce como “habitualmente descartables” pero que pueden ser susceptibles de sanitización”. No se agregó ningún fundamento técnico o evidencia científica que avale o aconseje la desinfección de los dispositivos de protección están concebidos como desechables.

Señala que el procedimiento que se instruye para la sanitización es rudimentario y no contempla verificación final que asegura la asepsia de los dispositivos de protección.

Así el Sr. nombre reservado, alzándose de manera ilegal y arbitraria contra la obligación de suministros al personal de salud en general y, en particular, a las enfermeras (os), que establece la Circular C-37 Número 1, no ha generado las medidas conducentes a proveerlos de los EPP que la normativa citada contempla, pese a contar con las facultades extraordinarias, de compra sin llamado a licitación, que le acuerda el artículo 2bis, N°2 del D.S. N°4 del Ministerio de Salud. Desde que desestima, sin base Técnicocientífica, el uso de determinados EPP y establece normas de reutilización de insumos de protección por su naturaleza desechables, obligando a su uso por turnos enteros y estableciendo criterios para su cambio difusos y ambiguos. Esto es ilegal porque contraría las reglas de utilización de los EPP contenidos en la Circular E37 Número 1 y arbitraria porque obliga a reutilizar e induce a precarios procesos de desinfección de los elementos de protección sin que las dichas decisiones se funden en evidencia científica que avale que insumos desechables puedan ser reutilizados tras dudosa sanitización.

De lo anterior se sigue que existen acciones ilegales y arbitrarias que se fundan en criterios económicos y no sanitarios. En efecto, la actitud omisiva del recurrido y la actividad expresada en el acto administrativo, Circular C37 Número 2, inevitablemente conducen a la conclusión que, su ilegalidad y arbitrariedad, está motivada en consideraciones de orden económico y no sanitario. Así es que, entonces, se explica que, pese a estar dotada la recurrida de facultades extraordinarias, no las ejerce para cumplir con la obligación de prodigar los insumos protectivos. Del mismo modo, dispone, arbitrariamente, reutilización de insumos que, por su naturaleza, son desechables.

Refiere que el artículo 19, N°1 de la Constitución Política de la República, asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y, conforme a la omisión y acción en que ha incurrido el recurrido, actualmente se perturba y amenaza gravemente el ejercicio de esta garantía, la más fundamental que contempla el ordenamiento constitucional. La amenaza es actual y se hace potente cuando, la propia autoridad sanitaria ha anunciado que en el mes de mayo se espera el mayor embate de la pandemia que afecta al país.

En concreto, se solicita a esta Corte de Apelaciones que se tenga por interpuesta acción constitucional de protección en contra del nombre reservado, y al efecto se adopten las siguientes medidas:

(1) Suministre los elementos de protección necesarios a las enfermeras y enfermeros que integran y forman parte de los equipos de salud que prestan atención y cuidado directo a la población.

2) Deje sin efecto las medidas que disponen la reutilización de insumos que, por su naturaleza, son desechables, todo lo anterior para evitar el contagio de coronavirus-19, de las enfermeras y enfermeros comprometidos en la lucha contra la pandemia provocada con el COVID-19.

Segundo: Que, informando al tenor del recurso comparece Jorge Hübner Garretón, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, solicita su rechazo total, indicando que en estos autos, se reclama que existiría una acción arbitraria y/o ilegal por parte del nombre reservado al emitir la Circular C 37 Nº 1, de 18 de marzo de 2020, que contiene el Protocolo de Referencia para Correcto Uso de Equipo de Protección Personal (en adelante, “EPP”) en materia de dotación de EPP en el contexto para la atención de pacientes y prevención del contagio del personal de salud durante la pandemia COVID-19. Luego, se señala que la Circular C 37 N° 2, de fecha 03 de abril de 2020, que "Complementa Correcto Uso de Equipos de Protección Personal en Contexto de Pandemia COVID-19”, de la Subsecretaría de nombre reservado, contiene medidas restrictivas que agudizan la insuficiencia del suministro de los EPP al personal del equipo de salud y, a los enfermeros y enfermeras particularmente.

Respecto de los derechos constitucionales vulnerados, indica que existiría una supuesta contravención al artículo 19 N° 1, esto es “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona” de la Constitución Política de la República.

Indica que las autoridades de Gobierno y los poderes del Estado han reaccionado adecuadamente a la emergencia sanitaria con el objeto de proteger los derechos de toda la población. Así el contenido de la acción deducida pretende traspasar a los tribunales una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración, lo que es absolutamente improcedente.

Afirma, como cuestión previa que el Recurso de Protección no es la vía adecuada para este tipo de impugnaciones, pues lo solicitado por la recurrente intenta traspasar a los tribunales una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población, que forman parte de la esfera de discrecionalidad con la que cuenta la autoridad. De forma que cualquier pronunciamiento consistiría en una intromisión en la adopción de políticas públicas en materia sanitaria.

Señala la recurrida que, en un contexto como el actual, por medio de la Constitución se ha decretado el estado de excepción constitucional de catástrofe, se sigue que en la Carta Fundamental los “tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados de excepción”. Con todo, lo anotado no obsta a que, “respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales” se pueda recurrir a través de los recursos que corresponda (art. 45). Pues bien, en este caso se intenta calificar los motivos o fundamentos de hecho de las medidas con efecto general que se han adoptado o que se han dejado de adoptar.

Adicionalmente, lo solicitado por la recurrente no considera que la gestión de la emergencia es una cuestión dinámica, es decir, cada día se toman decisiones que pretenden proteger los derechos de todas las personas, así como también, controlar los efectos de la pandemia en nuestro país. Esto es encuentra vinculado con la adopción de estrategias propias de la determinación de políticas públicas. Así, el ejercicio de las acciones constitucionales y la decisión de los jueces deben considerar este dinamismo inherente a la situación actual y ser deferente con la autoridad técnica.

De este modo, a raíz de la situación actual y teniendo en consideración toda la actividad que ha desplegado la Administración para el control de la pandemia, se reitera la ausencia de actos u omisiones que pudieran ser calificados como contrarios a los derechos protegidos en la Constitución, no resultando ser ésta la vía jurisdiccional idónea para cuestionar la plausibilidad de las medidas sanitarias proyectadas por la autoridad de gobierno. Por lo demás, resoluciones que desestimaron una acción constitucional análoga a ésta fueron confirmadas por la Excelentísima Corte Suprema, como ocurrió en las causas rol 33429-2020; 33422-2020 y 33265-2020, 42.350-2020.

Asimismo, debe recordarse que los requisitos constitucionales que permiten interponer la acción de protección, los cuales hace también suyos el Auto Acordado respectivo dictado por esta Corte, demandan que se trate de un acto u omisión ilegal o arbitrario que cause afectación de garantías constitucionales. En consecuencia, no procede utilizar el referido instrumento para objetar el mérito de las decisiones de la autoridad cuando éste no sea compartido por quien acude a estrados. Ello, precisamente, se evidencia en el presente recurso, por el cual en que se pretende obligar al Poder Ejecutivo y, en particular, a la autoridad sanitaria, a la adopción de determinadas medidas que, según los recurrentes, resultarían ser las más idóneas para contrarrestar la pandemia provocada por el COVID-19.

Dice que lo anterior no importa, en caso alguno, renunciar al ejercicio de las facultades conservadoras de derechos fundamentales que el Constituyente otorga a esta clase de acción constitucional, para el caso de que las circunstancias sean diferentes, y siempre que concurran los supuestos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Así por lo demás se ha fallado consistentemente por distintas Cortes de Apelaciones del país, como la de Santiago (roles 26.891-2020; 26.913-2020; 26.820-2020; 26.859-2020; 29.011-2020; 26.915-2020; 28345-2020; 32.720-2020; 36.714-2020; 23.315- 2020; 24.468-2020; 32.933-2020; 32.936-2020; 33.0802020; 33.112-2020; 33.118-2020; 33.180-2020; 33.258-2020; 34042-2020; 347932020; y 39580-2020); Arica (rol 338-2020, 379-2020); Antofagasta (rol 1353-2020; 1645-2020); Copiapó (rol 139-2020; 97-2020); Corte de Apelaciones de Valparaíso (rol 8989-2020; 8843- 2020; 9683-2020; 11590-2020; 12039-2020; 12160-2020 y 12605-2020); Corte de Apelaciones de Rancagua (rol 3345-2020); Corte de Apelaciones de Talca (rol 910-2020; 926-2020 y 995-2020); Corte de Apelaciones de Chillán (rol 480-2020 y 517-2020); Corte de Apelaciones de Concepción (rol 6556-2020; 6524-2020; 6694-2020; 6673-2020; 8544-2019); Corte de Apelaciones de Temuco (rol 2230-2020; 2281-2020; 2387-2020; 2362-2020; 2550-2020; 30012020); Corte de Apelaciones de Valdivia (rol 797- 2020; 858-2020; 977-2020); Corte de Apelaciones de Puerto Montt (rol 473-2020; 493- 2020; 498-2020; 5502020; (Corte de Apelaciones de Coyhaique (rol 130-2020 y 140-2020).

Desde otro punto de vista, señala que la acción deducida no es una acción popular, como erradamente lo entiende la reclamante.

Los hechos en los cuales se basa el libelo, en relación con la petición concreta que se formula, no se condicen con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional. Esto último, debido a que la pretensión incide en favor de las “(…) enfermeras y enfermeros que integran y forman parte de los equipos de salud (…)”

Expresa que sobre el particular, la Corte Suprema de forma consistente ha rechazado recientemente acciones de protección deducidas en análogos términos: Causa Rol N° 43.834-2020.

Continúa la recurrida señalando que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando éste último ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente numeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, dejando a salvo las demás acciones legales. Así, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, están contestes en el hecho de reconocerle a esta garantía constitucional, los caracteres de una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad que como se dará cuenta en este informe, no se verifican en la especie respecto de la Subsecretaría de nombre reservado.

Refiere que, cabe agregar que para que esta acción de protección sea acogida, tienen que satisfacerse determinados presupuestos de procedencia de manera copulativa. Mismos que en el caso no comparecen.

Expresa la recurrida, que existen una serie de actuaciones y medidas que ha dispuesto la autoridad sanitaria a contar del mes de enero de 2020, con el fin de resguardar la salud de la población frente a la pandemia de COVID-19, que permiten sostener que no ha existido ninguna acción u omisión ilegal y arbitraria en los términos expresados por la parte recurrente.

La autoridad sanitaria basada en las atribuciones y facultades otorgadas por la Constitución y leyes de la República, en particular el Código Sanitario, ha dispuesto una serie de medidas de carácter preventivo a fin de resguardar la salud de las personas del territorio nacional, adoptando cada una de ellas de acuerdo con la información disponible.

En su caso la Circular C37 N° 01, del 18 de Marzo de 2020: formaliza Protocolo de Referencia para el correcto uso de Elementos de Protección de Personal en pacientes sospechosos o confirmados de Covid-19. Esta Circula es un Protocolo de “Referencia”, que se redacta en función de la experiencia relevante y las directrices de organismos internacionales, fundamentalmente de la OMS, que puede ser adaptado a cada realidad local de atención abierta, cerrada o de traslado de pacientes. Este protocolo, se centra en las indicaciones de protección al personal de acuerdo al tipo de paciente (tipo de riesgo) que es atendido por el equipo de salud.

Sostiene que, la Circular C N° 37, básicamente se limita a indicar la selección de EPP, piezas del EPP indicado para atención de casos sospechosos o confirmados (escudo facial, mascarilla quirúrgica, respiradores N95, bata, pechera, y guantes); respecto a la colocación del EPP; las secuencias de colocación de EPP durante la atención de casos sospechosos o confirmados; secuencias de colocación de EPP durante atención de casos sospechosos o confirmados,(a la fecha se indican: intubación traqueal, ventilación mecánica no invasiva, traqueotomía, aspiración abierta de la vía aérea, y la ventilación manual antes de la intubación durante proceso de reanimación); y el retiro del EPP luego de la atención de casos sospechosos o confirmados.

Indica la recurrida que la recurrente manifiesta cuestiones inexactas en su recurso respecto a la Circular C 37 Nº 1. Al respecto, se detalla con exactitud lo indicado en la Circular, según refiere en su informe detalladamente la recurrida.

Explica que en la primera Circular (C37 N° 2), específicamente se definen cuatro líneas de acción adicionales de (i) medidas de control administrativas; (ii) Priorización en el uso de EPP; (iii) Uso extendido de EPP; y (iv) Desinfección para reuso de EPP; lo que se complementa con la Circular C37 N° 4, por lo que ambas se analizarán conjuntamente:

(i) Medidas de control administrativo: Se señala que los Directores de Servicio y de Establecimientos deberán designar a un encargado de su respectiva repartición para verificar el correcto uso de los EPP, velando siempre porque se cumplan las responsabilidades administrativas. El único EPP que puede ser reusado, y siempre que se siga un estricto protocolo, son los escudos faciales y las antiparras, y sólo si respecto de ellos se cumple un estricto protocolo.

Reitera la recurrida que respecto de las mascarillas, guantes o batas, no existe posibilidad alguna de reutilización, que es una de las cuestiones en las que se basa la acción constitucional interpuesta.

Expresa la recurrida que las distribuciones se han realizado según Plan de Distribución a Nivel Nacional, que reparte los insumos según estadística de carga asistencial por causa respiratoria del año 2019, carga asistencial para pandemia H1N1 2009 y número de funcionarios e incorporando variables de contingencia, como situaciones de stock críticos. Estas se han realizado de forma fraccionada, con el objetivo de asegurar disponibilidad de insumos durante todo el periodo. La indicación de distribución se solicita desde DIGERA a CENABAST, quien inicia preparación de distribución y despacho de los distintos Servicios de Salud del país.

El trabajo de coordinación, recepción y gestión territorial, se ha realizado por el equipo KAM (Key Account Manager) en coordinación con Referente de EPP de cada Servicio de Salud. Esto consiste en el aviso de envío de despacho, información de cantidades, corroborar espacio en bodega y seguimiento de la entrega en los 29 Servicios de Salud a través de sus referentes de EPP. Otra función de estas, consiste en recoger las solicitudes de envió de nuevas cantidades de EPP y de situaciones de contingencia en cada uno de los territorios.

Argumenta la recurrida que en lo relativo a la arbitrariedad, que debe descartarse, en el caso, toda actuación u omisión carente de razonabilidad o motivo, en coherencia con las distintas actuaciones desplegadas por la autoridad sanitaria desde enero de 2020, teniendo en especial consideración la evolución cronológica del protocolo de refuerzo de vigilancia del COVID-19.

Por su parte, existe una justificación técnica a estas decisiones, y se encuentran dadas a partir de que el Ministerio de Salud en su rol de generar soporte, realiza un levantamiento de necesidades, definiciones de adquisición y entrega a la Red Asistencial, para cada uno de los distintos insumos médicos y elementos de protección personal, teniendo a la vista una serie de criterios y consideraciones técnicas.

Hace notar que, la acción de protección de autos debe ser rechazada, también, por el hecho de no acreditarse ni verificarse en la especie el presupuesto de procedencia consistente en la existencia de una afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución. Pues, cabe evidenciar que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, son contestes en el hecho de reconocer que la protección de este derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, dice relación con actos positivos que amenacen, amaguen o ataquen directamente la vida de una persona, que configuren un detrimento o imposibilidad de la continuación de la vida o integridad física del afectado.

En el caso de autos, la amenaza que se cierne sobre la integridad física o psíquica de los enfermeros y enfermeras que atienden pacientes en Emergencia Sanitaria no puede ser atribuible o imputable a la Subsecretaría de nombre reservado, del Ministerio de Salud. Ha quedado demostrado, según se ha detallado a lo largo de este informe, por un lado, que la autoridad sanitaria ha desplegado las acciones pertinentes para garantizar y prevenir la integridad física y/o psíquica de todos los enfermeros y enfermeras de nuestro país mediante la entrega de insumos médicos y EPP. Por otra parte, las Circulares alegadas por la parte recurrente, esto es, la Circular Nº 1, de 18.03.2020, que refiere del “Protocolo de referencia para correcto uso de equipo de protección personal en pacientes sospechosos o confirmados de COVID-19”, y la Circular Nº 2, de 03.04.2020, que instruye “Racionalización del uso de equipos de protección personal (EPP) en el contexto de la atención de pacientes durante la pandemia COVID-19”, ambas de la Subsecretaría de nombre reservado, contienen criterios técnicos para orientar al equipo de salud que utilizará el EPP y el correcto uso de equipos de EPP identificando formas de racionalizar dichos elementos SIN DISMINUIR el nivel de protección del personal de salud, respectivamente.

Afirma la recurrida que en el recurso deducido, no se han mencionado hechos precisos que puedan constituir una vulneración de garantías constitucionales; y no existe una relación de causalidad entre el supuesto comportamiento arbitrario o ilegal y la afectación del derecho fundamental alegado, ya sea como privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del mismo por parte de la Subsecretaría de nombre reservado, ya que tanto a la fecha de la presentación de este recurso de protección, como a la presentación de este informe, se había realizado la entrega de insumos médicos y de EPP a los distintos Servicios de Salud del país, considerando las necesidades específicas de la red asistencial correspondiente, para la adecuada protección de los enfermeros y enfermeras, así como de todo el personal de salud que hace frente a esta pandemia ocasionada por el COVID-19. Reitera que en la adquisición de insumos médicos, se colige una serie de factores dentro de los cuales se debe considerar el stock de los mismos por parte de los proveedores.

De esta forma, las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria hasta esta fecha son las idóneas de acuerdo con los criterios que se han definido ante esta pandemia en el territorio nacional. Es por lo anterior, que no resulta procedente la imposición por vía de esta acción cautelar de una determinada medida en materia de salud (que se ajusta a los estándares de organismos internacionales) frente a la contingencia sanitaria que aqueja al país, y que, por sobre todo impacta en la coordinación de toda la Red Asistencial del país.

En ese sentido, frente a la actual situación sanitaria del país se evidencia que las decisiones de la autoridad sanitaria obedecen a un procedimiento basado en consideraciones técnico científicas, asumidas y ejecutadas por esta autoridad, que conforme a los protocolos, circulares y demás medidas (abordadas en este informe) adoptadas, da cuenta de una actitud activa frente a la actual contingencia para velar por la salud del personal de salud. Recalca que, debido a que la Red Asistencial debe estar preparada para recibir y tratar pacientes sospechosos, se han establecido Protocolos de Acción entregándose indicaciones a las nombre reservado a través de circulares y ordinarios. También, se han informado respecto de las normas técnicas para el uso correcto de los EPP. Finalmente, sostener que la entrega de estos elementos de protección se ha realizado de forma progresiva, atendiendo a la exigencia que cada fase de la pandemia por Covid-19 se requiere.

Tercero: Que, si bien es conocido cabe destacar que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Cuarto: Que en autos, de los antecedentes y de lo expuesto por las partes, fluye que la recurrente de protección acciona por lo que sería un grupo intermedio de la sociedad, esto es el Colegio de Enfermeras de Chile, asegurando que la recurrida ha incurrido en acciones y omisiones que derivan en grave amenaza y perturbación el derecho a la vida e integridad y salud física y psíquica de las enfermeras de nuestro país, en general, y, en particular de las asociadas a la organización gremial, y entre los antecedentes esgrimidos por esta, menciona una encuesta según la cual, habría una falta, por ejemplo, de más de un 69% de mascarillas, entre otros elementos de protección.

La recurrida pide el rechazo de la acción de protección, señalando que no hay idoneidad en la acción entablada, pues la presente no se trata de una acción popular, y en los hechos, indica que no hay bases fáticas que no resultan efectivas.

Señala que según la encuesta a la que alude el recurrente, hay una falta de 60% de mascarillas, sin embargo esta encuesta carece de metodología y del rigor necesario, ello para tener por ciertos los datos a los que arriba. Así no se sabe si los encuestados lo fueron vía telefónica o presencial, y tampoco qué universo de personas serían los encuestados, y así no resultan comprobables los datos entregados; además de que la encuesta fue hecha tanto en el sector público y privado, y los resultados no están desagregados por sector, lo que constituye un yerro importante, además de que la herramienta exacta empleada, esto es la pregunta concreta formulada resulta ser inductiva, (cuál de estos elementos de protección faltan, para luego enumerar insumos). Con estos antecedentes la recurrente concluyó, que hay falta de elementos de protección. Razona entonces que es evidente que la falta de rigor técnico, importa que el resultado de la encuesta no pasa de ser solo una percepción.

Sobre la reutilización de insumos, destaca que la Circular C-37, cuestionada por la recurrente, en ninguna parte señala que se deben reutilizar elementos de protección, sino que, en la misma, se dice lo contrario. Precisa que sobre escudos faciales y otros elementos de protección esta circular formula recomendaciones a profesionales quienes, en cada caso, deberán tomar las decisiones de uso según sus particularidades.

Agrega que no existe falta de insumos, a la fecha la red pública se ha hecho entrega de un total de 47 millones de elementos de protección, guantes, mascarillas, escudos visores; a esto debe sumarse los adquiridos directamente a través de cada servicio descentralizado, así se han entregado sobre 87 millones de elementos de protección. Estos elementos distribuidos a los centros de salud, directamente por el Ministerio de Salud y por los Servicios de Salud respectivos importan la suma de 14.200 millones de pesos.

Quinto: Que de la lectura del recurso resulta indudable, que en la especie se acciona genéricamente en favor de los asociados a la asociación gremial, -Colegio de Enfermeras-, no individualizándose a las personas por quienes se está accionando, por lo que resulta evidente que en la especie, no se ha acreditado el interés directo en las garantías constitucionales que se dicen. De lo anterior fluye entonces que siendo indeterminados los recurrentes, la acción constitucional de protección impetrada no puede prosperar, por lo que la misma carece de la legitimación activa necesaria para accionar, lo que ya resulta motivo suficiente para desestimar la procedencia de tal arbitrio.

Sexto: Que, en cuanto al fondo, en el caso subjudice, ha de dejarse asentado que lo pedido y pretendido por la recurrente, a través del presente recurso de protección, es que, la autoridad sanitaria recurrida, -Subsecretaría de nombre reservado-, y en el fondo el Poder Ejecutivo, adopten determinadas medidas destinadas a mejorar la existencia, distribución de elementos de protección sanitaria, para afrontar la pandemia por COVID-19, que afecta a nuestro país.

Que, al efecto, debe consignarse que es evidente que aún a la data de esta sentencia, rige el Estado de Catástrofe en todo el territorio nacional, decretado por el Sr. Presidente de la República, de lo cual se sigue que el mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia de toda medida sanitaria, de orden general y obligatorio, como las reclamadas por la recurrente, está radicado de manera privativa en las autoridad ejecutiva recurrida, ya que se trata del evidente ejercicio y ejecución de una política pública de orden sanitario.

Séptimo: Que, en mérito de lo que se viene explicitando, cabe concluir que la acción constitucional de protección emprendida en la especie, no puede prosperar, al superar lo en ella pretendido, los extremos de competencia del mismo.

Por demás, el presente arbitrio no resulta ser la vía idónea para impugnar las supuestas omisiones que se reprochan a tales autoridades, pues si así se hiciese, concerniría, por este medio cautelar y de emergencia asumir potestades que el Constituyente chileno, ha entregado de forma excluyente en el Poder Ejecutivo. Lo anterior, más aún como se ha dicho estando vigente el Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe.

Octavo: Que por las condiciones indicadas en los motivos precedentes y por no configurarse los supuestos esenciales que justifican otorgar la protección que se impetra, el recurso habrá de ser necesariamente desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso deducido por nombre reservado, enfermera, Presidenta Nacional del Colegio de Enfermeras de Chile A.G., en contra de don nombre reservado, en su calidad de nombre reservado.

Regístrese y archívese.

Redacción del Ministro (S) Sr. Rafael Andrade Díaz.

N° 39.517-2020.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y el Ministro (s) señor Rafael Andrade Díaz.