nombre reservado con BANCO DE CHILE

C.A. de Santiago Santiago, cinco de octubre de dos mil veintidós.

Al folio 23, a lo principal y primer otrosí, téngase presente, al segundo otrosí, encontrandose resuelto el folio 17 en resolución de 13 de mayo pasado, teniendo presente los documentos acompañados, estese al mérito.

A los folios 24,25 y 26, a todo, téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Con fecha cuatro de octubre de dos mil veintiuno, comparece Jorge Muñoz Vallejos, abogado, por nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado; e interpone acción de protección en contra del Banco De Chile, representada por nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado; por el acto arbitrario e ilegal consistente en la negativa del Banco de reversar las transacciones que desconoció.

Expone que el actor es titular de una cuenta corriente y otros productos financieros en Banco de Chile desde el año 2015. Agrega que el 31 de agosto de 2021 recibió un mensaje de texto donde le indican “Banco de Chile y que sus dispositivos se habían bloqueado”, al día siguiente al revisar su correo electrónico se percató que se realizaron 2 transacciones desde su cuenta corriente, la primera de ellas por la suma de $4.257.804.- y la segunda por $3.993.947.-, siendo el receptor de estas el Servicio de Impuestos Internos. Atendido lo anterior es que, inmediatamente, llamó al fono emergencia del Banco de Chile, donde explicó lo sucedido, y manifestó su disconformidad y desconocimiento de esas transacciones, registrándose el reclamo con el numero: 20210177006922. Se procedió entonces a bloquear todos los dispositivos de seguridad junto a las tarjetas de crédito y débito. Al día siguiente fue a renovar todos los dispositivos y solicitó a su ejecutiva que le enviara la póliza de su seguro del banco, correspondiente al folio 100000b13389587 Seguro Total compañía Chubb Seguros S.A.; agrega que ese mismo día lo contactaron del Banco para efectuar una suerte de interrogatorio de cómo sucedió la defraudación y, casi al mismo tiempo, le informan que el seguro no protege al cliente en este caso, y será la ley que se hará cargo. El día 3 de septiembre 2021 fue reversado a la cuenta corriente del recurrente la suma de 35 Unidades de Fomento, por un total de $1.050.000.

Señala que el 9 de septiembre de 2021 lo llama su ejecutiva para indicarle que el banco determinó que “sus dispositivos no fueron vulnerados y que desde ese día y se realizará una investigación legal en donde la justicia entregará el veredicto final”. Posteriormente, el 20 de septiembre, recibe un correo donde le informan que el Banco iniciará acciones legales y, en consecuencia se le entregan dos alternativas (1) El Banco cedería el abono de las 35 U.F. ($1.050.000) y la “investigación” se concluye en ese momento; (2) Seguir con la demanda, mencionando que el riesgo de tomar ese camino, sería perder el abono de 35 U.F., además de perder todo el dinero que fue extraviado de su cuenta y también considerar todos los gastos que implicaría contratar un abogado. Ante la propuesta del Banco, el recurrente no la aceptó.

Las garantías constitucionales que denuncia como conculcadas son el derecho de propiedad (art. 19 N°24) que el recurrente tiene sobre el dinero depositado en la cuenta corriente; y la igualdad ante la ley (art. 19 N°2).

Indica que, ya desde el 2008, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras disponía en sus respectivas Circulares, a saber, la N°3.451 de 2008, que los bancos están obligados a garantizar la seguridad de las transacciones y transferencias electrónicas de dinero. Asimismo, deben asegurar que las operaciones de que se trata solo puedan ser realizadas por personas autorizadas para ello, debiendo recabar todas las validaciones previas que sean necesarias para resguardar la operación, manteniendo “sistemas y procedimientos” que les posibiliten “identificar, evaluar, monitorear y detectar” movimientos con “patrones de fraude”, de manera que puedan abortar actividades u operaciones potencialmente dolosas. Cita jurisprudencia en el sentido que indica. En el mismo orden de ideas denuncia infracción a la ley 21.234, toda vez que si el monto reclamado fuere superior a 35 unidades de fomento, el emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o la restitución de los fondos, según corresponda, por un valor de 35 unidades de fomento en igual plazo que el inciso precedente. Respecto del monto superior a dicha cifra el emisor tendrá siete días adicionales para cancelarlos, restituirlos al usuario o ejercer las acciones del inciso siguiente, debiendo notificar al usuario la decisión que adopte de la manera indicada en el inciso 3° del artículo 2.

A modo de conclusión enumera las transgresiones legales que se han incurrido en el presente caso y, en cuanto a la arbitrariedad, señala que un acto ejercido conforme a las facultades que las leyes confieren a quien lo ejecuta puede ser arbitrario si se realiza en forma abusiva o caprichosamente.

Solicita se ordene la restitución de los fondos distraídos, a saber, la suma de $8.251.751.-, deduciendo las 35 UF ya reversadas ($1.050.000.-), con costas.

SEGUNDO: Evacúa informe la recurrida Banco de Chile S.A., solicitando el rechazo del recurso.

Indica que el Banco ejerció una facultad legal, emanada de la ley 20.009, modificada por la ley 21.234, la cual regula en forma especial el procedimiento para los casos en que un cliente de un Banco o institución financiera desconoce haber efectuado transacciones electrónicas como en el presente caso. Agrega que el Banco ha actuado en conformidad con lo que establece la norma precitada, de lo que se sigue que no ha cometido ninguna ilegalidad o arbitrariedad, por lo que necesariamente este recurso debe ser rechazado con expresa condena en costas, pues su interposición denota el desconocimiento de la normativa especial que regula la materia. El monto reclamado por el recurrente ascendió a $8.251.751.-, por lo tanto, superior a 35 UF, por lo que se está ante el supuesto regulado en el inciso 2° del artículo 4 de la citada ley. Agrega que la obligación del Banco era restituir al recurrente el equivalente a 35 UF, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la fecha del reclamo, lo que efectivamente hizo según se reconoce en el propio recurso, porque se procedió a restituir los fondos hasta la suma ascendente a $1.050.000.- y, posteriormente, dentro del plazo legal, se le informó al actor la decisión de ejercer las acciones legales respectivas en su contra, en conformidad a lo establecido en la normativa en comento, hecho también reconocido en el recurso.

La norma en comento le concede una alternativa al Banco que consiste en restituir al usuario o ejercer las acciones destinadas a establecer la existencia de dolo o culpa grave por parte del cliente en la realización de las transferencias y, en este caso, el Banco optó por ejercer la demanda referida, la cual se encuentra en conocimiento del 2° Juzgado de Policía Local de Providencia. Agrega que los actos que el recurrente estima como ilegales y arbitrarios corresponden al ejercicio de una facultad expresamente establecida en la legislación especial que regula esta materia, creada con el objeto de favorecer a los clientes de los bancos y no a éstos, por lo que no puede existir ilegalidad o arbitrariedad alguna al actuar de esta manera.

Alega que el actor no cuenta con un derecho indubitado sobre las cuestiones de este recurso, porque la contienda no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, por la sencilla razón de que los presupuestos básicos de la misma no se encuentran debidamente comprobados y, más aún, requieren del juicio especial establecido en los incisos 4° y 5° del artículo 5° de la Ley N° 20.009 para su debido establecimiento, el que además se encuentra en curso, pretendiendo el recurrente eludir sus efectos a través de la interposición de este improcedente recurso de protección.

Hace presente que las transacciones electrónicas que desconoce el recurrente se ejecutaron con claves de seguridad que son de su conocimiento y que se encontraban en su posesión exclusiva, razón por la cual, aún si se reconociera que no fue él quien las realizó, sí lo hizo una persona que contaba con esos números y claves, demostrándose de esa forma la negligencia grave del recurrente en su custodia, que posibilitó la realización de dichas transacciones. Agrega que el Banco ha cumplido con su obligación de advertir permanentemente a sus clientes que deben evitar ser engañados mediante el envío de mensajes de texto a sus teléfonos móviles, señalando expresamente que las alertas a considerar para descubrir el fraude son que el mensaje tendrá una alerta de situación de urgencia (en este caso un bloqueo de la cuenta) y con un enlace que contiene la solución (evitar el bloqueo), tal como habría ocurrido en el caso que relata el recurrente, a pesar que no reconoce haber ingresado al link que consta en el mensaje que acompañó al recurso. Cita jurisprudencia en el sentido que indica.

TERCERO: Que, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;

CUARTO: Que en lo que atañe, ahora, a la supuesta ilegalidad que por esta vía se reclama, ante tanta discrepancia en las circunstancias fácticas que rodean las transferencias de dinero que se impugnan, las que no es posible entrar a dilucidar por esta vía, no es dable soslayar que el arbitrio en análisis es una acción constitucional destinada a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos, como sí acontece en este caso, en que lo que sustenta la pretensión del recurrente es el supuesto incumplimiento de una obligación contractual por parte de la entidad bancaria -irregularidad en el sistema de seguridad implementado respecto de las transacciones computacionales-, lo que la recurrida niega enfáticamente.

Luego de lo dicho, acontece, entonces, que los derechos que el actor solicita le sean tutelados, no pueden satisfacerse a través del presente arbitrio, ni del modo que se pide, dado que atendida la naturaleza de los argumentos que motivan el acto que se objeta, el legislador ha dispuesto expresamente procedimientos legales de lato conocimiento destinados a esclarecerlos, tales como aquellos que prevén la Ley 19.496, Ley 21.000, Ley 20.009 y el propio Código Civil, los que no pueden ser sustituidos por la acción constitucional de protección, puesto que ello conllevaría aceptar su indebida instrumentalización.

En este mismo sentido, como lo informa la institución recurrida, no es posible desconocer que la controversia generada a raíz de la situación que el actor reclama se encuentra actualmente sometida al imperio del derecho, ya que la entidad bancaria dedujo querella infraccional ante el 2° Juzgado de Policía Local de Providencia, en autos rol N° 34.739-2021, al amparo de la Ley 20.009, causa en que se dilucidará el asunto sub lite con plena observancia de las garantías básicas de un debido proceso y se establecerán los derechos que asisten a cada uno de los intervinientes. Actualmente, dicho proceso se encuentra con sentencia definitiva de primer grado de fecha once de febrero de dos mil veintidós, que rechazó la acción del Banco de Chile y, habiendo deducido esta institución recurso de apelación en contra de dicha resolución, pendiente dicho arbitrio de su vista y fallo ante este Tribunal de Alzada;

QUINTO: Que en estas circunstancias, no procede si no desestimar el presente recurso.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido por Jorge Muñoz Vallejos, abogado, en representación de nombre reservado, en contra del Banco de Chile, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol N° 39.505-2021.- Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por el Ministro señora Maritza Elena Villadangos Frankovich, el Ministro (S) señora Karina Irene Ormeño Soto y el Abogado Integrante señor David Peralta Anabalon.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, cinco de octubre de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.