nombre reservado con HOSPITAL CLINICO FELIX BULNES CERDA

C.A. de Santiago Santiago, catorce de mayo de dos mil veinticuatro.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Con fecha 19 de enero de 2024, comparece Erika Flores Arévalo, abogada, en favor de nombre reservado, chilena, técnico en alimentación, grado 21 de la EUS, funcionaria de planta del Hospital Félix Bulnes, deduce recurso de protección en contra del Hospital Félix Bulnes Cerda, por los antecedentes de hecho y de derecho que se exponen.

Señala que por la Resolución TRA N°110235/7/2023, de fecha 15 de diciembre de 2023, con Toma de Razón por la Contraloría General de la Republica, con fecha 26 de diciembre de 2023 y notificada personalmente el 27 de diciembre de 2023, se declaró vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible.

Lo anterior, indica, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, de conformidad al artículo 151 en relación al artículo 146 letra c) de la ley Nº18.834.

Refiere que ella es Técnico en Alimentación y tiene la calidad jurídica de planta. Su relación contractual con el Hospital se inicia el 10 de septiembre de 2010, tiene una antigüedad de 13 años y 2 meses en el Servicio; y en el desempeño de su cargo nunca fue objeto de reparos, o sumarios, siendo siempre calificada en lista 1 de distinción, con el máximo puntaje 70.

Precisa que la actora el día 11 de junio del año 2018, sufre un accidente de trayecto, producto de las lluvias y nevazón que hubo ese día; al salir ese día al turno de noche, se quiebra el tobillo derecho, con diagnóstico de Fractura Bimaleolar del pie derecho. A pesar de ser un accidente de trayecto, por desconocimiento, no solicitó a tiempo, la aplicación del seguro contenido en la Ley N° 16.744, y fue operada el día 22 de junio del mismo año, recalcando que ese es el origen del ausentismo laboral prolongado.

Agrega que luego de un largo proceso de recuperación (3 meses en cama con reposo absoluto y con bota ortopédica) comenzó sus terapias en kinesiología en el Instituto Traumatológico, mismo hospital en el que fue operada, fueron meses de mucho dolor y sacrificios ya que el kinesiólogo le exigió más de lo que podía dar, por ello la herida se infectó, esto ocurre hacia fines del año 2018.

Indica que en septiembre de 2019 le da una trombosis en el pie derecho quedando con anticoagulante por mucho tiempo y mantiene el reposo médico; y todas las operaciones programadas, así como las listas de espera, durante el año 2020 y mediados del 2021, se atrasan por el estallido social y luego con la pandemia, ya que en los hospitales no estaban operando si no eran urgencias. Los medios económicos de ella, aclara, no le permitían una operación en el sistema privado por lo oneroso y por tanto, tiene que esperar a que la salud pública otorgue las prestaciones correspondientes. En el tiempo de espera, siguió con licencia médica.

Precisa que recién con el alta médica vuelve a trabajar el día 4 de abril del año 2023, y se reincorpora a sus funciones ininterrumpidamente y jamás vuelve a tener problemas posteriores de salud; sin embargo, el Director del Hospital la cita a reunión el día 26 de mayo del año 2023, para informarle que estaba despedida, a contar del 30 de junio del 2023. La resolución que se le notifica es la Exenta N° 6251 del 3 de abril 2023, emanada del Hospital Clínico Félix Bulnes.

Precisa que en virtud de apelación a la Contraloría General de la República, este organismo contralor con fecha 28 de julio de 2023, declara que la declaración de vacancia por salud incompatible debe ser dispuesta mediante un acto administrativo, afecto al trámite de toma de razón, lo que no cumple la citada resolución, ordenando que el Hospital Clínico Félix Bulnes arbitre las medidas conducentes para reincorporar a la interesada a sus labores -si hubiera sido separada de las mismas-, pagándole las remuneraciones correspondientes al tiempo en que estuvo alejada indebidamente de sus funciones.

Finalmente, aclara, el día 27 de diciembre de 2023, le notifican el término de su calidad de funcionaria de planta, mediante la Resolución exenta TRA N°110235/7/2023, emanada del Hospital Félix Bulnes, de fecha 15 de diciembre de 2023, tomada de razón con fecha 26 de diciembre de 2023 y notificada personalmente el 27 de diciembre del 2023 que contiene la declaración de cargo vacante por salud incompatible, cuya es la resolución impugnada mediante la presente acción constitucional.

Arguye que el ORD. 186 de fecha 25 de enero de 2021, mediante el cual se solicita la evaluación sobre ausentismo por licencias médicas a la COMPIN, contiene el periodo comprendido del 1 de diciembre de 2018 al 13 de diciembre del año 2020, lapso que no cumple con el requisito objetivo del artículo 151 del Estatuto Administrativo, que establece “haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años”.

Asevera que es efectivo que la funcionaria hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años; no obstante lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que su estado de salud es recuperable y que ella se encontraba en funciones desde abril de 2023.

Afirma que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, cuestión que en este caso no ocurre, si se toma en cuenta que las ausencias de la funcionaria fueron ocasionadas por una situación médica puntual que presenta sucesivas complicaciones, de la cual se encuentra recuperada, ya que la misma COMPIN señala que no adolece de un estado de salud irrecuperable.

Alega vulneradas las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº 1, 2, y 24, de la Carta Fundamental, esto es, integridad física y psíquica; igualdad ante la ley; y propiedad, respectivamente.

Pide que se acoja el recurso, ordenando se invalide el acto administrativo impugnado reincorporando a la actora a sus labores y proceder al pago de todas las remuneraciones devengadas desde la fecha del cese de funciones y hasta la efectiva reincorporación, con expresa condenación en con costas.

Segundo: Que a folio 15 con fecha 6 de marzo del año 2024, informando la recurrida Hospital Dr. Félix Bulnes Cerda.

Refiere que en Memo N°016 emitido por doña nombre reservado, Jefatura del Departamento de Información y Control de Gestión, se expresa que la ex funcionaria se desempeñaba en el Servicio de Alimentación y Nutrición encontrándose en análisis por licencia médica prolongada desde el año 2021, cuyo informe adjunta.

Precisa que acorde a lo solicitado por Contraloría General de la Republica en reunión sostenida por proceso de aplicación del artículo 151 de la Ley 18834, para la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible se subió a la plataforma SIAPER resolución del COMPIN. Una vez subido los antecedentes estos quedaron en estudio de contraloría hasta su toma de razón mediante Resolución Exenta TRA N°110235/7/2023, añadiendo que funcionaria recurrente fue notificada con fecha 27 de diciembre de 2023; acompañando los documentos al informe.

Tercero: El recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbare ese ejercicio.

Surge de lo transcrito, que es requisito indispensable para que pueda prosperar la mentada acción cautelar que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien, arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, acto u omisión que debe provocar, además, alguna de las situaciones ya indicadas y que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas.

Cuarto: De los antecedentes expuestos por las partes, más los documentos acompañados, puede darse por acreditados los siguientes hechos:

1.- Que la recurrente permaneció con licencia médica, por distintas dolencias, entre el mes de junio de 2018 y el 4 de abril de 2023, fecha está última que se reincorpora al servicio.

2.- Que con fecha 8 de junio de 2021, requerida para los efectos del artículo 151 del Estatuto Administrativo, COMPIN Metropolitana, mediante la Resolución N° 248, dictaminó que la paciente, doña nombre reservado tenía salud recuperable para el servicio.

3.- Que con fecha 15 de diciembre de 2023 el Director del Hospital Félix Bulnes Cerda dictó la Resolución N° 110235/7/2023, declarando vacante el cargo servido por la recurrente, por cuanto su salud es incompatible con el servicio, al haber hecho uso de licencia médica, en periodos continuos o discontinuos, por más de seis meses, en los dos últimos años.

Quinto: Ahora bien, el artículo 151 del Estatuto Administrativo, Ley N° 18.834, en lo pertinente, establece que:

“El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Sexto: De lo anterior se puede colegir que si bien la entidad recurrida solicitó al COMPIN competente el respectivo pronunciamiento sobre si la salud de la recurrente era o no recuperable, aquello se produjo en junio de 2021, habiendo transcurrido casi dos años cuando la actora se reincorporó al servicio, en abril del año pasado, de modo tal que la autoridad hospitalaria no podía considerar para los efectos de declarar vacante el cargo el lapso de dos años contados, hacia atrás, desde el mes de diciembre de 2023, pues ese periodo no estaba cubierto por una nueva declaración del COMPIN que abarcara ese lapso.

En efecto, conforme al inciso final del artículo 151 citado es claro que, para declarar vacante el cargo, el jefe superior del servicio debe solicitar previamente a la COMPIN competente la mentada declaración de salud recuperable, de lo que se sigue que el pronunciamiento de la COMPIN debe referirse a los dos años que preceden a la eventual declaración de vacancia, esto es en la especie los años 2022 y 2023, sobre los cuales la COMPIN nunca se refirió.

En ese sentido, entonces, la Resolución N° 110235/7/2023, de 15 de diciembre de 2023, que considera cumplido el inciso final del artículo 151 citado, incurre en una ilegalidad, pues para este efecto está contemplando una decisión de la COMPIN del año 2021, ajena al cómputo de los dos años anteriores que la recurrida debe computar para ese efecto.

Séptimo: Así las cosas, la Resolución recurrida es ilegal y arbitraria, pues ha sido dictada con infracción al inciso final del artículo 151 del Estatuto Administrativo, lesionando con ello el derecho fundamental de propiedad, consagrado en el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, razón por la cual la presente acción cautelar debe ser acogida, en la forma que se indicará en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 N° 24 y 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia y artículo 151 de la Ley N° 1.834, Estatuto Administrativo, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado en contra del Hospital Félix Bulnes Cerda, y en consecuencia se deja sin efecto la Resolución N° 110235/7/2023, de 15 de diciembre de 2023, dictada por el Hospital Félix Bulnes Cerda, debiendo reincorporarse a la recurrente nombre reservado a sus labores habituales, con el pago íntegro de todas las remuneraciones que no percibió durante el período de separación, esto es desde el cese de sus funciones hasta su efectiva reincorporación, debidamente reajustadas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Tomás Gray.

N°Protección-395-2024.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Tomás Gray Gariazzo e integrada por la Ministra (S) señora Lidia Poza Matus y por el Abogado Integrante señor Luis Hernández Olmedo.