ASOCIACION DE MEDICOS CIRUJANOS, CIRUJANOS DENTISTAS Y QUIMICOS FARMACEUTICOS DEL HOSPITAL DE URGENCIA DE LA ASISTENCIA PUBLICA DE SANTIAGO con nombre reservado

Santiago, diez de junio de dos mil quince.

Vistos:

Primero: Que a fojas 1 comparece nombre reservado y nombre reservado, ambos médicos cirujanos, Presidente y Tesorero de la Asociación de Médicos Cirujanos, Cirujanos Dentistas y Químicos Farmacéuticos del Hospital de Urgencia de la Asistencia Pública de Santiago, “Amap”, por si, y en representación de los profesionales afiliados a la citada entidad gremial, con personalidad jurídica inscrita N° 93010190 en el registro de Asociaciones de Funcionarios de la Inspección Provincial del Trabajo de Santiago.

Señaló que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, deduce recurso de protección en contra del doctor nombre reservado, Director del Hospital de Urgencia de la Asistencia Pública “Huap” por el acto arbitrario en que incurrió al notificar a los profesionales afiliados a la Asociación de Médicos Cirujanos, Cirujanos Dentistas y Químicos Farmacéuticos del Hospital de Urgencia de la Asistencia Púbica, las órdenes de servicio o memorándum sin número, de 24 de abril de 2015, la obligación de presentar la “Declaración de Intereses y Patrimonio” que exigen los artículos 57 y 60 A de la Ley 18.575 antes del 30 de abril de 2015.

Precisó que los profesionales perturbados y amenazados a favor de los cuales se recurre son: nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Editha nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Solicitó que se acoja el recurso declarando que dicho acto administrativo viola el derecho constitucional establecido en los numerales 4 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política, restableciendo el imperio del derecho, asegurando la debida protección de los afectados, con expresa condenación en costas.

Fundamentó el recurso en que las órdenes de servicio o memorándum, todos de igual tenor, dirigidos individualmente a sus representados, fueron fechados el 27 de abril de 2015, pero fueron notificados el 27 de abril y el 5 de mayo de 2015. Se les notificó la obligación de “realizar antes del 30 de abril de 2015, la actualización de su declaración o de presentarla por primera vez según corresponda,” haciéndola exigible según se indica en la citada orden “para todo el personal que tenga una remuneración equivalente al grado 5° EUS de la planta de profesionales, independiente del vínculo laboral contractual.” (Titular, Contrata, Honorario a Suma Alzada).

Se indica en dicho acápite, el cumplimiento de la orden que se exige a sus representados en atención al “Instructivo Presidencial N° 002 de 2015, que instruye sobre buenas prácticas en materia de declaración de patrimonio e intereses”, documento que fue citado, sin embargo no se acompañó a la notificación la orden de servicio emanada del Director del Huap que se impugna en este recurso, y que es desconocido de los notificados.

Expuso que existe ilegalidad, ya que le otorgan a la obligación o deber legal que tienen ciertos funcionarios públicos de presentar una declaración de intereses y patrimonio establecida en los artículos 57 y 60 A de la Ley 18.575, “Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado”, una interpretación y alcance que excede el tenor literal de la referida disposición. Lo anterior, debido a que dichas disposiciones no son aplicables a sus representados, por no encontrarse enunciados entre las personas que señala la disposición legal, y tampoco reúnen la calidad que se exige, establecida en el inciso segundo del artículo 57.

El director recurrido y las órdenes o memorándum de su autoría, interpretan en forma equivoca, arbitraria y abusiva el inciso segundo del artículo 57, al otorgar el termino equivalente que se transcribe en esa disposición un sentido y alcance que el legislador no le dio, en efecto, se establece erradamente que dicha equivalencia se aplica en atención al monto de la remuneración que reciben los profesionales de la salud afiliados a su organización gremial interpelados en su orden de servicio, que perciben una remuneración equivalente al grado 5° remuneratorio de la Escala Única de Sueldos, correspondiente al nivel jerárquico de jefe de departamento. Esto constituye una ilegalidad, puesto que la equivalencia se aplica en razón de ejercer un cargo de autoridad –jefe de departamento o su equivalente- y, en ningún caso, en atención al monto de la remuneración correspondiente al grado 5° que puede ser o no la que perciba un jefe de departamento o unidad determinada.

Es así que solo en virtud de una ley se pueden establecer obligaciones de modo general y obligatorio y de ningún modo, por un mero acto administrativo como ha ocurrido en la especie, aun cuando ésta se hubiera efectuado, como se señala por el recurrido, en atención al instructivo presidencial Nª 002/2015. Si el referido documento fuera de igual tenor y contenido que los actos administrativos u órdenes que se impugnan mediante esta acción cautelar, también habría sido dictado más allá de los términos que prescriben los artículos 57 y 60 A de la ley 18.575.

Es así que las ilegalidades y contravenciones en que incurren los referidos memorándum dictadas por el Director del Hospital de Urgencia, privan, amenazan y perturban a sus representados de los derechos y garantías que la Constitución Política asegura a todas las personas consagrados en los Nºs 4 y 2 del artículo 19, esto es, el respeto a la vida privada y a la honra de la persona y su familia y a la igualdad ante la ley.

Segundo: A fojas 30 informó nombre reservado, médico cirujano, director del Hospital de Urgencia Asistencia Pública, señaló que el Hospital de Urgencia Asistencia Pública es autogestionado de conformidad a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nª 38 y en el decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 2005 ambos del Ministerio de Salud, que se rige fundamentalmente además por la Ley 18.834 que establece el estatuto Administrativo y la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de los Órganos Generales de la Administración del Estado. Que en ese orden de ideas pertenece a la administración central del Estado y se encuentra sujeto a la supervigilancia de la Contraloría General de la República, de acuerdo al artículo 16 de la Ley 10.336 que regula la Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Señaló que Contraloría General de la República tiene la facultad fiscalizadora de los órganos que en su normativa se establece y, asimismo la de evacuar dictámenes sobre las consultas que se formulen por las instituciones fiscalizadas, que tienen el carácter de obligatorias para sus destinatarios entre los que se encuentra el Hospital de Urgencia Asistencia Pública. Es así que Contraloría General de la República interpreta las normas jurídicas que inciden en el ámbito administrativo, lo que se materializó en la emisión de informes jurídicos que son obligatorios para los servicios sometidos a su fiscalización.

Es así que Contraloría General de la República se ha pronunciado sobre la aplicación de los artículos 57 y 60 letra A de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en diversos dictámenes siendo el de aplicación actual el Nº 33220 de 25 de mayo de 2011 sobre los funcionarios obligados a otorgar declaración de intereses y patrimonio exigidas por la Ley 18.575, que aclara en lo pertinente los dictámenes Nºs 713 y 14.582 de 2005 y 12.539 de 2010, así como todo otro pronunciamiento relativo a esta materia.

Este dictamen fue emitido a solicitud de la Dirección de Presupuestos en reconsideración del oficio 12.539 de 2010, en cuanto sostiene que la exigencia de otorgar las declaraciones de intereses y de patrimonio recae sobre todos los funcionarios pertenecientes las plantas directivas de un organismo de la Administración del Estado, cualquiera sea su nivel jerárquico. Igualmente, en el mismo sentido, hizo referencia a los dictámenes 33.220 y 47.597.

En consecuencia, la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en el artículo 57 inciso segundo, al referirse a “…demás funcionarios…” como aquellos que también deben otorgar las declaraciones de interés y de patrimonio, corresponde a servidores que tengan asignado un grado igual o superior al que la planta de personal del servicio de que se trate contemple para los jefes de departamento, aun cuando los respectivos empleos pertenezcan a una planta distinta a la de éstos últimos y cualquiera sea su denominación y, en tal evento, debe atenderse al monto de las respectivas remuneraciones, con independencia de la planta a que pertenezcan los servidores.

Finalmente, pidió el rechazo de la acción de protección por carecer de fundamento y resultar improcedente, con expresa condenación en costas.

Que ambas partes acompañaron documentos fundantes de sus informes.

Con lo relacionado y considerando:

Tercero: Que, para que pueda prosperar el recurso de protección que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República, debe existir un acto u omisión arbitraria o ilegal y que signifique o una “privación”, o una “perturbación”, o una “amenaza” en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza conculque o afecte precisamente, o sea, de modo real, efectivo o inminente el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución y el restablecimiento del imperio del derecho debe serlo en un procedimiento sumario y rápido, sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

La doctrina señala que la “arbitrariedad” importa ausencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad que alcanza, carencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o sea, una actuación sin fundamento alguno; en tanto lo “ilegal” se da en el ámbito de los elementos reglados de las potestades jurídicas; es decir, de lo contrario a la ley; en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal cuando, fundándose en algún poder jurídico que se posee o detenta, se excede en su ejercicio, cualquiera sea el tipo, modo o manera que el exceso adopte.

Cuarto: Que en estos autos nombre reservado y nombre reservado, Presidente y Tesorero de la Asociación de Médicos Cirujanos, Cirujanos Dentistas y Químicos Farmacéuticos del Hospital de Urgencia de la Asistencia Pública de Santiago, “Amap”, por sí y en representación de los médicos individualizados, ha recurrido de protección contra don nombre reservado, en su calidad de Director del Hospital de Urgencia de la Asistencia Pública, “Huap”, por haber emitido las órdenes de servicio o memorándum sin número, de 24 de abril de 2015, notificadas individualmente, en que se les informa que en atención al instructivo Presidencial N° 002 de 2015, que instruye “Buenas Prácticas” en materia de Declaración de Patrimonio e Intereses, se informa la obligatoriedad de realizar antes del 30 de abril de 2015, la actualización de su declaración o por primera vez según corresponda, para todo el personal que tenga una remuneración equivalente al grado 5° EUS de la planta de profesionales, independiente del vínculo laboral contractual.

Que la obligación de presentar “Declaración de Intereses y Patrimonio” que exigen los artículos 57 y 60 A de la Ley 18.575, antes del 30 de abril de 2015, constituye un acto administrativo ilegal y les priva, perturba y amenaza los derechos y garantías consagrados en los numerales 2 y 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Agrega que tal declaración es improcedente respecto de las personas en cuyo favor se recurre, pues se desempeñan como médicos en el referido hospital y se les pretende obligar a presentar dicha declaración por tener remuneraciones equivalentes al grado 5 EUS de la planta de profesionales, independiente del vínculo laboral contractual (Titular, Contrata, Honorario a Suma Alzada), no obstante no encontrase comprendidos en las disposiciones legales citadas.

Quinto: Que la autoridad recurrida informó que la acción de protección debe rechazase, toda vez que se ha limitado a dar cumplimiento a la normativa vigente, especialmente en cuanto a la obligación de acatar y hacer cumplir los dictámenes de la Contraloría General de la República. Agrega que el Hospital de Urgencia Asistencia Pública es un hospital autogestionado de conformidad a lo dispuesto en el DS N° 38 y en el DFL N° 1 de 2005, ambos del Ministerio de Salud, que se rige fundamentalmente además por la Ley 18.834 que establece el Estatuto Administrativo y la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de los Órganos Generales de la Administración del Estado. Que pertenece a la administración central del Estado y se encuentra sujeto a la supevigilancia de la Contraloría General de las República, de acuerdo al artículo 16 de la Ley 16.336 que regula la Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Es así que Contraloría General de la República tiene facultades fiscalizadoras de los órganos que en su normativa establece y evacuar dictámenes sobre consultas que se le formulen por las instituciones fiscalizadas, que tienen en el carácter de obligatorios para sus destinatarios entre los que se encuentran el Hospital Urgencia Asistencia Pública. En tal calidad, deben cumplir con la obligación establecida en el artículo 57 de la Ley 18.575, criterio que ha sido sostenido por la Contraloría General de la República en diversos dictámenes.

Sexto: Que, conviene precisar que los recurrentes, son profesionales del área de la salud, que tienen contratos con el Hospital de Urgencia de la Asistencia Pública de Santiago, consistentes en la prestaciones de servicios en sus respectivas profesiones y se rigen por la Ley 15.076. Estatuto que en su artículo 1 señala que: “los médicos- cirujanos, farmacéuticos o químicos farmacéuticos, bioquímicos y cirujanos dentistas, que desempeñen funciones profesionales en cargos o empleos remunerados a base de sueldo. Se denominan “profesionales funcionarios” para los efectos de la presente ley, se regirán por sus disposiciones y, en subsidio, por el Estatuto Administrativo aplicable al Servicio, Institución o Empresa a que pertenezcan, o por el Código del Trabajo, según sea el caso”, disponiendo su inciso segundo que las disposiciones de esta ley se aplicarán, en lo que interesa, a los servicios de salud.

Que, por su parte el DFL 1 de 2005 del Ministerio de Salud, el Hospital de Urgencia Asistencia Pública, se rige fundamentalmente por la Ley 18.834 que establece el Estatuto Administrativo y por la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de los Órganos Generales de la Administración del Estado.

Séptimo: Que de las normas antes transcritas, no existe discusión de la calidad de funcionarios públicos de los médico del Hospital de Urgencia de la Asistencia Pública de Santiago. Que en consecuencia las disposiciones que se invocan para fundamentar su obligación de realizar la declaración de patrimonio e intereses emanan de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de los Órganos Generales de la administración del Estado.

Dicho Estatuto que en su artículo 57, establece que: “El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Subsecretarios, los Intendentes y Gobernadores, los Secretarios Regionales Ministeriales, los Jefes Superiores de Servicio, los Embajadores, los Consejeros del Consejo de Defensa del Estado, el Contralor General de la República, los Oficiales Generales y Oficiales Superiores de las Fuerzas Armadas y niveles jerárquicos equivalentes de las Fuerza de Orden y Seguridad Pública, los Alcaldes, Consejales y Consejeros Regionales deberán presentar una declaración de intereses, dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha de asunción del cargo.”

En su inciso segundo agrega: “Igual obligación recaerá sobre las demás autoridades y funcionarios directivos, profesionales, técnicos y fiscalizadores de la Administración del Estado que se desempeñen hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente”.

Por su parte el artículo 60 A de la misma ley dispone que las personas señaladas en el artículo 57 deberán hacer, además, una “Declaración de Patrimonio.”

Octavo: Que, para determinar el alcance de las normas administrativas antes transcritas, debemos atender a las funciones de la Contraloría General de la República de conformidad a su Ley Orgánica 10.336. Estableciéndose como función principal la de fiscalizar la legalidad de los actos de la Administración, y como órgano propiamente tal, es autónomo y ejerce sus funciones de control a través de instrumentos jurídicos, entre ellos, los dictámenes, que tienen un carácter vinculante para la Administración Pública, y a través de ellos el Órgano Fiscalizador forma su jurisprudencia administrativa que es de aplicación general para todos los órganos del Estado.

Que, además en el inciso 5 del artículo 9 de su ley Orgánica, se encuentra la de emitir, por escrito, informes acerca de todo asunto relacionado, entre otros, “con las atribuciones y deberes de los empleados públicos, o con cualquiera otra materia en que la ley le dé intervención a la Contraloría”. Dichos informes que serán obligatorios para los funcionarios correspondientes según lo dispone el inciso final del mismo artículo Noveno: Que en ese orden de ideas, Contraloría se ha pronunciado sobre la aplicación de los artículos 57 y 60 letra A de la ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en diversos dictámenes, siendo el de aplicación actual el N° 33220 de 25 de mayo de 2011, sobre los funcionarios obligados a otorgar Declaración de Intereses y de Patrimonio, exigidos por dicha Ley. Es así que el Órgano Contralor en ejercicio de sus atribuciones realizó una interpretación plausible para determinar el alcance del término “equivalente” utilizado en la frase “hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente”, según el artículo 57 inciso 2 de dicha Ley, utilizando el nivel remuneratorio como el factor a considerar, el que aparece como un parámetro objetivo y medible, y, que ha sido invariablemente aplicado a todos aquellos profesionales que se desempeñen en el sector público, interpretación que se ajusta a los principios de probidad, transparencia, publicidad, y favorecimiento del interés general por sobre los intereses particulares consagrados en el artículo 8 de la Carta Fundamental.

Es así, que la obligación de realizar declaración de intereses y de patrimonio, tiene por finalidad resguardar la probidad administrativa, principio rector a la función pública, de modo que dichas declaraciones constituyen un medio de control efectivo por parte de la ciudadanía, a fin de transparentar el ejercicio de la labor pública. (Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol 1019-2013, 3° sala, 12 de abril de 2013).

Décimo: Que, en todo caso, la obligación de presentar la declaración de intereses y de patrimonio que se exige a las autoridades que ejercen los cargos cuyo desempeño impone hacer las aludidas declaraciones no puede estimarse contraria por sí misma a la garantía que prevé el N° 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en cuanto se asegura allí el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, como lo resolvió el Tribunal Constitucional en sentencia dictada con fecha 6 de diciembre de 2005 en Rol 460, desde que tal obligación concuerda y se justifica en su legitimidad en la norma del inciso primero del artículo 8 de la misma Carta, lo que no significa entender que el acceso por terceros a la información que se contenga en tales declaraciones deba serlo siempre para los fines lícitos que la normativa legal que regula la materia persigue. (Excma. Corte Suprema, rol 7044-2012, 07 de noviembre de 2012, tercera sala)

Undécimo: Que, así la actuación del Director del Hospital de Urgencia de la Asistencia pública resulta ajena a los conceptos de ilegalidad y arbitrariedad que se reclama por el peticionario, precisamente por haber informado la obligación que debían cumplir, de acuerdo a las normas legales señaladas y tener el acto impugnado fundamento plausible y vinculante para la recurrida.

Que es así que el recurrido dio cumplimiento al instructivo presidencial N° 002- 2015, de 19 de marzo de 2015, que reiteró la obligación de los profesionales de la salud consistente en realizar la “Declaración de Intereses y Patrimonio”, exigencia que ya había sido instaurada a través de diversos dictámenes por la Contraloría General de la República.

Por estas consideraciones de conformidad con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación del recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección presentado a fojas 1, por don nombre reservado y don nombre reservado, presidente y tesorero de la Asociación de Médicos Cirujanos, cirujanos Dentistas y Químicos Farmacéuticos del Hospital de Urgencia de la Asistencia Pública de Santiago, “Amap”, por sí y en representación de los profesionales afiliados a la citada entidad gremial, y que se individualizan en la presentación y en consecuencia, éstos están obligados a realizar las declaraciones de intereses y de patrimonio que les fuera ordenada por el Director del Hospital de Urgencia de la Asistencia Pública, por memorándum sin número de veinticuatro de abril de dos mil quince.

Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Redacción de la ministra (S) Ana María Hernández Medina.

Rol Corte N° 39.494-2015.

Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por la Ministra (s) señora Ana María Hernández Medina y el Abogado integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.

Autorizada por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, 10 de junio de 2015, notifiqué en Secretaría por el estado diario la resolución precedente.