Protección contra Departamento de Extranjería y Migración

C.A. de Santiago Santiago, veintisiete de agosto de dos mil veinte.

A los escritos folios 14, 16 y 17: téngase presente.

Al escrito folio 15: a lo principal, téngase presente; al otrosí, a sus antecedentes.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que el 30 de abril pasado, comparece el abogado Juan Pablo Collado Arenas, quien deduce acción de protección constitucional a favor de Dianex nombre reservado, cubana, técnico en química analítica, nombre reservado, venezolano, técnico superior en administración y nombre reservado, venezolana, licenciada en administración, en contra del Departamento de Extranjería y Migración, por el acto que estima arbitrario e ilegal, consistente en no admitir a tramitación las solicitudes de permanencia definitiva, afectando la garantía contenida en el Nº 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, solicitando se acoja el presente acción, admitiendo a tramitación las solicitudes de permanencia definitiva de los recurrentes, en el caso de Dianex nombre reservado, declarando que cumple con el requisito de certificado de antecedentes penales de su país de origen, en cuanto a nombre reservado que satisface con la exigencia de pasaporte, debiendo en los tres casos proceder a la subsanación otorgarles un plazo razonable para que acompañen la documentación faltante, con costas.

Expresa que desde el primer trimestre del año pasado, el departamento recurrido, mediante diversos medios, comunicó la implementación de un nuevo sistema para las solicitudes de permanencia definitiva para ciudadanos extranjeros, las cuales dejarían de enviarse vía correo certificado, y comenzarían a tramitarse de manera online, con ello dando cumplimiento al Instructivo sobre Transformación Digital en los órganos de la Administración del Estado de 24 de enero de 2019 del presidente de la República, encontrándose en marcha blanca desde abril de 2019. Sin embargo, el 30 de abril de ese año, vía la red social “Twitter”, se señaló por la recurrida que desde el 2 de mayo siguiente, comenzaría a exigirse con el carácter de obligatorio la presentación del certificado de antecedentes penales y/o judiciales del país de origen de los peticionarios, además de publicarse en diversas notas de prensa que cita al efecto.

Respecto a la situación migratoria de cada uno de los actores, expone, en cuanto a Dianex nombre reservado, que ingresó a Chile por el Aeropuerto Internacional nombre reservado en Santiago, el 10 de marzo del año 2017, con visa de turismo, otorgada el 27 de Febrero de 2017 por el Consulado Chileno en Cuba, luego el 27 de marzo de 2017 solicitó visa temporaria en calidad de titular por “motivos laborales”, la que fue admitida a tramitación el 4 de mayo de esa anualidad y le fue otorgada por un año desde el 4 de octubre de 2017 al 4 de octubre de 2018, de modo que le fue otorgada la cédula de identidad para extranjeros.

En ese contexto, el 1 de octubre de 2018 la recurrente pidió prórroga de su visación, obteniendo la notificación de aprobación y orden de giro para pagarla el 7 de mayo de 2019, informándole que debía agendar una cita a través del sitio web para estampar el beneficio otorgado, la que finalmente, fue fijada para el 28 de junio de 2019, oportunidad en que fue estampada la prórroga por un año, a contar del 4 de octubre de 2018 hasta el 4 de octubre de 2019, mismo día en que pidió cita ante la Policía de Investigaciones de Chile para solicitar un certificado de viajes y de registro de visa para tramitar la permanencia definitiva dentro del plazo de 90 días antes del vencimiento de la nueva visación. Sin embargo, la dejaron en lista de espera hasta el 23 de agosto de 2019 para su cita con la Policía, esto es, 56 días después del otorgamiento de su cita para el estampado de la visa.

Añade que no obstante lo anterior, la actora por intermedio de familiares en Cuba, obtuvo un certificado de antecedentes penales en el país de origen, apostillado el 25 de junio de 2019, con vigencia de seis meses, sin embargo, no podía hacer los trámites sino hasta registrar la prórroga de la visa.

En ese escenario, al día siguiente de registrar la visa, el 26 de agosto de 2019, concurrió a una Oficina de Chileatiende con el fin de iniciar los trámites, oportunidad en la que le informaron que sólo se entregaban veinte turnos de atención, de modo que concurrió al día siguiente y su solicitud fue registrada bajo el Nº Trámite 1216588.

Así las cosas, indica que sólo ocho meses después mediante correo electrónico de 23 de abril de 2020, fue notificada del estado de su trámite, señalándole que su solicitud de permanencia definitiva no reúne los requisitos exigidos por la legislación vigente, dado que el certificado de antecedentes del país de origen no se encuentra vigente.

Destaca que en el caso, las solicitudes del certificado en comento, tarda casi un año a través del Consulado de Cuba en Chile, como aparece además del correo electrónico de 25 de abril del año en curso, emitido por el remitente correo reservado, comunicándole, entre otros, que desde hace casi años no se solicitan documentos a Cuba, a través del consulado.

En cuanto al protegido Yeminson Ibrahin nombre reservado, ingresó al país el 20 de enero de 2018, por vía terrestre por Chacalluta, le fue otorgada visa temporaria por “motivos laborales” por un año desde el 28 de noviembre de 2018 al 28 de noviembre de 2019, obteniendo la cédula de identidad para extranjeros ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, para luego el 28 de agosto de 2019 solicitar en forma online la permanencia definitiva en Chile, la que fue ingresada bajo el Nº Trámite 1849579.

Siendo del caso, que al igual que el recurrente anterior, el casi ocho meses después, el 27 de abril de 2020, fue notificado por parte de la recurrida, en orden a que la solicitud de permanencia definitiva no reúne los requisitos exigidos por la legislación vigente, por cuanto, su pasaporte no se encuentra vigente. Sin embargo, aduce que a la fecha de solicitar la permanencia definitiva, se encontraba estampada en su pasaporte la prórroga, la que fue subida al portal respectivo, pero la segunda página de la prórroga no fue cargada a la solicitud por un error informático.

En efecto, precisa que el pasaporte contaba con una vigencia de 5 de diciembre de 2017 a 5 de diciembre de 2019, además que el 4 de marzo pasado tuvo una cita con el Consulado venezolano en Chile y completó el trámite para obtener un nuevo pasaporte y se encuentra a la espera de aquél, el que ha tardado por la emergencia sanitaria.

En relación a nombre reservado, consigna que hizo arribo al país el 15 de marzo de 2018, también por Chacalluta, obtuvo visa temporaria por un año a contar del 21 de noviembre de 2018 hasta el 22 de noviembre de 2019, otorgándole cédula de identidad para extranjeros, de modo que el 30 de agosto de 2019, solicitó en la plataforma respectiva la permanencia definitiva, ingresándose la misma bajo el Nº Trámite 1860970, corriendo su petición igual suerte que las anteriores, en orden a que sólo ocho meses después, el 28 de abril pasado, le fue comunicado que la petición no reúne las exigencias que prevé la legislación vigente, particularmente, el certificado de antecedentes del país de origen se encuentra sin la debida legalización o apostillado, no fue presentada copia de la cédula de identidad por ambos lados (falta el reverso) y el contrato de trabajo no se puede verificar.

Al respecto, aduce que las solicitudes de certificados de antecedentes penales venezolanos sólo pueden hacerse una vez a la semana de acuerdo al número de cédula de identidad, además que el propio Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz de Venezuela, encargado de generar el certificado en comento en la red social “Twitter” y sitio web del departamento recurrido se indica que la “apostilla” tarda 10 días, sin contar los demás días que se requieren para generar el certificado.

En síntesis, refiere que nadie puede estar obligado a lo imposible y el Departamento recurrido otorga un plazo de cinco días, en el cual no resulta posible cumplir con lo requerido.

Respecto al contrato de trabajo a que alude la recurrida, expresa que en la notificación no se indica cuál habría sido el inconveniente por el que no se pudo verificar, unido al hecho que presentó junto a la solicitud el “certificado de vigencia”, autorizado ante notario, así como los certificados de AFP y FONASA que dan cuenta del contrato.

En cuanto al plazo para subsanar, refiere que la plataforma no permite continuar con la tramitación de la solicitud, sino que derechamente obliga a efectuar una nueva, lo que implica adjuntar nuevamente toda la información que incorporó hace más de siete meses.

A lo anterior, agrega que los recurrentes no pudieron ejercer su derecho a solicitar ampliación de plazo para poder cumplir con los requerimientos de la recurrida.

Bajo el acápite del derecho, cita los artículos 41 y siguientes de la Ley de Extranjería y el artículo 80 del Reglamento del Ramo, que regula la permanencia definitiva, en relación a la Circular Nº 11 de 9 de abril de 2019 que regula el ingreso de las solicitudes.

Agrega que en el caso de la primera recurrente, hace presente que las oficinas de ChileAtiende se encuentran avocadas a otras faenas a raíz de la pandemia, lo mismo ha ocurrido respecto de nombre reservado que no ha podido acceder a un nuevo pasaporte, teniendo en consideración que no se exige como requisito el estampado en el pasaporte, dado que una vez otorgada se hace a través de un certificado electrónico. En relación a nombre reservado, aún no le corresponde por su número de cédula de identidad realizar el trámite y la página se ha encontrada caída de manera indefinida.

Indica que ni la Ley de Extranjería ni su Reglamento, establecen instrucciones en el caso de que las solicitudes deben subsanarse o complementarse, por lo cual se deben tener en cuenta las normas supletorias contenidas en la Ley Nº 19.880, esto es el artículo 24 inciso segundo, que prevé que las providencias de mero trámite deberán dictarse por quien deba hacerlo dentro del plazo de 48 horas contado desde el recibo de la solicitud, en relación al artículo 70 inciso tercero del Código Orgánico de Tribunales y el artículo 4º de la primera norma citada que alude al principio de celeridad que rige el procedimiento administrativo, el artículo 14 de la misma que regula el principio de inexcusabilidad y el artículo 17 a) respecto al derecho de toda persona a conocer el estado de la tramitación del procedimiento.

Alega que la recurrida ha infringido el artículo 27 de la Ley Nº 19.880, desde que tampoco se dio cumplimiento ha transcurrido con creces el plazo de 6 meses desde que inició el procedimiento hasta su resolución final.

Expresa que la recurrida dentro de 48 horas debió pronunciarse sobre el estudio de admisibilidad de los documentos aparejados por los protegidos.

En cuanto al plazo de cinco días en que se ampara la administración de acuerdo al artículo 31 de la norma antes citada, manifiesta que en caso de que una solicitud no reúna todos los requisitos exigidos por la legislación específica aplicable, en este caso la normativa migratoria, se requerirá al interesado la subsanación de la solicitud, e incluso, habiendo sido iniciada por la interesada, el órgano podría haber recabado las subsanaciones que se hicieran de manera voluntaria y tampoco por medio del sitio web se les permite solicitar ampliación de los plazos.

Asimismo, cita la Circular Nº 12 que instruye sobre el procedimiento para el recibo de las solicitudes de visación en Gobernaciones Provinciales centralizadas, y su envío mediante plataforma informática "simple", enviado por el Jefe del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a los Gobernadores Provinciales, que en su punto 6, letra c) contempla un procedimiento diferente en los casos que se requiera de información adicional, con un plazo de 60 días para presentarla, de modo que se afecta el principio de igualdad ante la ley, unido al trato desigual por su calidad de extranjero en la tramitación de solicitud de Permanencia Definitiva.

Culmina su presentación solicitando se acoja el presente acción, admitiendo a tramitación la solicitud de permanencia definitiva de los recurrentes, en el caso de Dianex nombre reservado, declarando que cumple con el requisito de certificado de antecedentes penales de su país de origen, en cuanto a nombre reservado que satisface con la exigencia de pasaporte, debiendo en caso de proceder a la subsanación otorgarles un plazo razonable para que acompañen la documentación faltante, con costas.

El 14 de julio pasado, la parte recurrente hizo presente que la Subsecretaría del Interior y Seguridad Pública dictó recientemente en fecha 12 de Junio de 2020, Resolución Exenta Nº 2933 mediante la cual dispone medida provisional de extensión del plazo contemplado en el artículo 31 de la ley 19.880, en los casos que indica, producto de la emergencia sanitaria por brote de “Covid-19”, extendiendo a 120 días corridos el plazo, a contar del 1 de junio de 2020 para subsanar las faltas o acompañar documentos al tenor de la norma anteriormente individualizada, respecto de aquellas solicitudes de residencia temporaria o permanencia definitiva que no reúnan los requisitos legales, cuestión que en su concepto no hace más que confirmar lo señalado en el libelo recursivo en orden aque los extranjeros que fueron notificados antes del 18 de marzo de 2020, han quedado desprotegidos.

Segundo: Que el 20 de mayo del corriente, el abogado Aquiles Valdebenito Díaz, en representación del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, evacuando el informe requerido, en general, reitera lo expuesto por las actoras en cuanto a los hechos relativos a la comunicación sobre el estado de sus solicitudes de permanencia definitiva, además que no se ha dictado alguna resolución que los multe o disponga el abandono o expulsión del país, sin que los actores hubieren formulado una nueva petición con los requisitos establecidos en la normativa vigente.

Respecto a la solicitud de permanencia definitiva, cita el artículo 41 de la Ley Nº 1094, en relación a los artículos 125 y siguientes del Reglamento, particularmente el artículo 127 que regula los requisitos que deben acompañarse a la solicitud de permanencia, esto es, certificado de antecedentes para fines especiales, dos últimas declaraciones impuestos a la renta; boletas y/o facturas de los últimos tres meses, todo ello, en cuanto corresponda, pasaporte, en su caso, contrato de trabajo, etc, encontrándose facultada la autoridad para solicitar a los extranjeros documentos adicionales a los señalados en la norma en comento.

Siendo del caso que la recurrida en el sitio web www.extranjeria.gob.cl señala cómo debe ser presentada cada solicitud de permiso de residencia, los documentos necesarios y las instrucciones para cada tipo de trámite, destacando que en el caso de la solicitud de permanencia definitiva el solicitante debe acompañar de manera obligatoria los antecedentes exigidos por la normativa del ramo.

De modo, que el envío de los antecedentes debe ser completo, encontrándose la recurrida facultada por el artículo 157 del Reglamento para determinar la admisibilidad de la petición, por lo que, el Departamento de Extranjería y Migración no ha incurrido en una actuación ilegal o arbitraria, desde que la remisión íntegra de los documentos se exige a todo extranjero que solicita algún permiso de residencia en el país.

Añade que en el caso de que los extranjeros hubieran acompañado los documentos, el plazo de 5 días para subsanar la falta de los documentos señalados en su solicitud bastaría para remitir nuevamente dichos documentos.

Por otra parte, manifiesta que es responsabilidad de los extranjeros informarse acerca de los antecedentes y requisitos básicos para optar al permiso de permanencia definitiva con anterioridad a la realización de su solicitud con la finalidad de obtenernos en su totalidad y es el mismo sistema que señala los documentos solicitados, por lo que el extranjero además, cuenta con el plazo de demora en el análisis para conseguirlo.

Por último, esgrime que los actores no han agotado la vía administrativa, conforme el artículo 15 de la Ley Nº 19.880 que establece el principio de impugnabilidad de los actos administrativo;

Tercero: Que, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;

Cuarto: Que, consecuentemente, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental;

Quinto: Que ahora bien, la recurrida no controvierte, en lo sustancial, los fundamentos del recurso, sino que argumenta que exclusivamente que el recurrente no acompañó la totalidad de la documentación exigida a su solicitud de visa de permanencia definitiva dentro del término legal, por lo que debe presentar nuevamente su petición, acompañando todos los antecedentes que la autoridad migratoria requiere, los que se encuentren claramente señalados en la ley, reglamento y pagina web;

Sexto: Que tal como mandata a la autoridad administrativa el artículo 31 de la Ley 19.880: “Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos señalados en el artículo precedente y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición”;

Séptimo: Que evidentemente el escueto plazo de cinco días que estatuye la normativa transcrita en el motivo anterior fue establecido por el legislador considerando una tramitación regular en un periodo de normalidad y no de excepción, como en el que estamos incursos. Al respecto aparece indispensable reflexionar, entonces, que la recta exégesis de las disposiciones legales debe efectuarse siempre a objeto de plasmar materialmente en la realidad práctica la garantía del debido proceso, que si bien, ha sido contemplada por el constituyente respecto de los órganos que ejercen jurisdicción, claramente tal concepto no puede ser restringido únicamente a los tribunales judiciales y comprende, por tanto, a órganos administrativos en la medida en que efectivamente actúen en procedimientos que importan jurisdicción o que entrañan la materialización de la potestad sancionatoria de la Administración;

Octavo: Que, en consecuencia, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, al negarse a ampliar prudencial y razonablemente el plazo otorgado a los recurrentes, para acompañar la documentación indicada en el informe, en particular, respecto de uno de los actores, para aparejar un documento que debía ser recabado desde Venezuela, desconociendo las dificultades que plantea la plataforma computacional a efectos de complementar en un mismo ingreso administrativo los antecedentes acompañados y las evidentes dilaciones que la pandemia mundial conlleva para la obtención de instrumentos oficiales actualizados, exigiéndoles que para acoger a trámite sus solicitudes, deben enviar nuevamente sus peticiones, acompañando todos los antecedentes que la autoridad migratoria requiere, ha incurrido en una arbitrariedad pues dicha decisión carece de la indispensable razonabilidad que la justifique, lo que en este caso se traduce en una vulneración al derecho consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, desde que el actuar de la autoridad recurrida ha obstaculizado y dilatado la tramitación de las solicitudes de visa de permanencia definitiva formulada por los recurrentes, en su desmedro, en discordancia con lo ocurrido con otros inmigrantes en su misma situación que sí han sido autorizados a realizar enmiendas a sus antecedentes en plazos mayores (Circular N° 12 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública);

Por estas consideraciones y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre esta materia, se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Juan Pablo Collado Arenas, en favor de Dianex nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, y a efectos de restablecer de inmediato el imperio del derecho, se ordena al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública mantener en trámite la solicitud de visa de permanencia definitiva ya presentada por los recurrentes, otorgándole continuidad hasta su resolución, si procediere, debiendo para ello otorgarle un plazo razonable para que acompañen la documentación faltante.

Regístrese y en su oportunidad archívese.

N°Protección-39452-2020.

Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los Ministros señor Omar Antonio Astudillo Contreras, señora Maria Soledad Melo Labra y señora Maritza Elena Villadangos Frankovich.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, veintisiete de agosto de dos mil veinte, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.