nombre reservado con POLICIA DE INVESTIGACIONES DE CHILE Y OTRO

Santiago, dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

Vistos:

A fojas 1, nombre reservado, asistente técnico, domiciliada en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra de la Policía de Investigaciones de Chile y de su Director General Héctor Espinoza Valenzuela, por el acto que considera arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta N°95 de fecha 2 de febrero de 2016, de la Jefatura de Personal, que declara que presenta salud incompatible con el desempeño del cargo, por acumular 330 días de licencia, con lo que se estarían vulnerando las garantías constitucionales de los números 2°, 3°, 9° y 16° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que la desvinculación es ilegal y arbitraria, y que no hubo sumario administrativo o investigación sumaria que determine alguna responsabilidad administrativa de su parte y que tampoco hay un informe de la junta calificadora ni declaración de la comisión médica. Refiere que interpuso reposición en contra de la mencionada resolución y que fue rechazada por la institución.

Agrega que no son valederos los fundamentos de la institución, ya que la decisión se funda en lo dispuesto en el artículo 91 letra d) del título I, del D.F.L. N°1 del año 1980 del Ministerio de Defensa, denominado Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, y en el artículo 151 del D.F.L. 29 del año 2004 del Ministerio de Hacienda, Estatuto Administrativo, y que tales disposiciones son inaplicables, atendida la excepción establecida en el artículo 21 del referido Estatuto Administrativo, que dispone que sus disposiciones no se aplican a las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas.

Añade, además, que no puede aplicársele el Estatuto Administrativo, pues ella tiene la calidad de planta solo desde el año 2015. Y que tampoco puede tener aplicación la remisión del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones al Estatuto Administrativo, ya que el primero regula la situación en el artículo 91 letra a), ya citado, que ordena el retiro absoluto de la institución del personal que contrajere una enfermedad declarada incurable y que lo imposibilite para el servicio, y que esto debe ser analizado por la Comisión Médica de Investigaciones, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 73 del mismo Estatuto, lo que tampoco se hizo.

Indica que el artículo 90 del Estatuto de la Policía de Investigaciones establece las causales de retiro, y no faculta para disponer el retiro por causa de existir licencias médicas. En todo caso para considerar que la salud es irrecuperable debe haber un informe previo de la Comisión Médica.

Señala que solo con un sumario administrativo se puede determinar que su salud es irrecuperable.

Precisa luego, que el acto es arbitrario ya que no existe un fundamento racional que permita justificar lo resuelto, y que un problema de salud no puede ser la causa para poner término al trabajo y acusa falta de criterio para adoptar la decisión.

Es también ilegal ya que la decisión ha socavado el ordenamiento jurídico vigente ya que no hay causal legal que fundamente la medida, lo que la torna en irracional y caprichosa.

Finalmente, señala que no hubo aplicación de las normas pro operario, y no se respetó el derecho al ascenso, a la carrera funcionaria ni igualdad de oportunidades.

A fojas 69 y siguientes, informa el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, y solicita, en primer lugar, que el recurso sea declarado inadmisible, toda vez que no se advierte la existencia de algún acto u omisión que pudiera vulnerar las garantías constitucionales desde que hay un procedimiento administrativo incoado para declarar la salud incompatible de la funcionaria el que no se encuentra afinado, encontrándose actualmente pendiente el trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, por tanto, la recurrente aún ostenta la calidad de funcionario pública. Lo anterior se demuestra desde que se encuentra percibiendo su remuneración.

En segundo lugar, pide también se declare inadmisible, por extemporáneo, ya que la resolución fue notificada a la recurrente con fecha 17 de febrero de 2016, y que tal resolución fue impugnada por vía de reposición, arbitrio desestimado por Resolución Exenta Nro. 167 de 19 de abril de 2016. Añade, que la recurrente presentó la acción constitucional ante esta Corte de Apelaciones el 18 de mayo de 2016, por lo que resulta extemporánea.

Refiere que la recurrente tuvo 326 días de licencia médica en los últimos dos años, sin que mediara una declaración de salud irrecuperable, sin que surjan de accidentes en actos de servicio, provengan de enfermedad profesional ni correspondan a las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva o por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad contenidas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo.

Plantea, a continuación, que el presente recurso debe ser rechazado, fundado en que conforme al artículo 151 del D.F.L N° 29, de Hacienda, que fija el texto refundido de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que el Jefe Superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, siendo ésta una facultad discrecional y de exclusiva competencia de la superioridad, correspondiéndole su ejercicio una vez constatadas las circunstancias de hecho que la hagan procedente, como ha sucedido en la especie, donde se ha verificado que la funcionaria hizo uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años.

Precisa que la funcionaria en cuestión, acumula, según Oficio ® de 04 de diciembre de 2015 de la Jefatura de Sanidad, en el periodo comprendido entre el 13 de diciembre de 2013 y el 04 de noviembre de 2015, 330 días de licencia médica, sin mediar declaración de salud irrecuperable, que no corresponden a accidentes en actos del servicio, enfermedad profesional ni a las otorgadas por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad.

Luego de reseñar diversos dictámenes de la Contraloría General de la República, afirma que la resolución impugnada cumple con lo dispuesto en los mismos, particularmente en cuanto la Administración se encuentra en el deber de fundamentar las decisiones que adopte en el ejercicio de sus potestades. Agrega que, el artículo 12 de la Ley Nro. 18.834, exige como requisito de ingreso a la Administración del Estado, en su letra c), tener salud compatible con el desempeño del cargo, de suerte que si un funcionario no cumple con dicho presupuesto, por problemas de salud sobrevinientes en el desempeño de sus funciones, se debe establecer necesariamente una causal que estipule la vacancia del mismo, con la finalidad de no mantener dentro de la Administración a funcionarios que no pueden cumplir con la función que justificó su permanencia en el cargo, según se ha consignado, además, en la jurisprudencia de esta Corte y del Tribunal Constitucional que cita.

Concluye exponiendo que el retiro de la actora se dispuso en el ejercicio de la facultad discrecional y de exclusiva competencia de la superioridad, conferido por la ley a la máxima autoridad del servicio, la cual ha sido debidamente argumentada y fundada, por lo que no puede ser considerada arbitraria o ilegítima.

A fojas 83 se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que, en primer término y previo a pronunciarse sobre el fondo del asunto, se hace necesario precisar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;

Segundo: Que, de lo transcrito, constituye requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas. Recién en caso de darse alguna de las dos primeras exigencias, que no son copulativas, según surge de su redacción, cabría entrar al análisis de las garantías constitucionales que pudieren estar afectadas o amagadas;

Tercero: Que, precisado lo anterior, y según lo reseñado en la expositiva, se ha solicitado amparo constitucional por cuanto la recurrida habría incurrido en un "acto arbitrario e ilegal" al declarar, mediante la Resolución Exenta Nro. 95 de 02 de febrero de 2016, que la actora presenta salud incompatible con el desempeño del cargo al acumular en el período comprendido entre el 13 de diciembre de 2014 y el 04 de noviembre de 2015, 330 días de licencia médica, sin mediar declaración de salud irrecuperable, que no corresponden a accidentes en acto de servicio, enfermedad profesional ni las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva, ni por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad contenidas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo;

Cuarto: Que, así entonces, el asunto radica en determinar si la medida que se objeta, se ha expedido conforme a la normativa existente o, por el contrario, lo ha sido sin razón suficiente y al margen de toda normativa, como alega el recurrente.

Quinto: Que, en primer término, se hace necesario señalar que es un hecho no discutido que a la recurrente nombre reservado, Asistente Técnico de dotación del Departamento de Extranjería y Policía Internacional Aeropuerto de la Policía de Investigaciones de Chile, mediante Resolución Exenta Nro. 95 de 2 de febrero de 2016, se le declaró salud incompatible con el desempeño del cargo. Decisión cuya copia se encuentra agregada a fojas 52 de estos antecedentes. Asimismo, resulta no controvertido que dicha Resolución fue repuesta, resolviéndose finalmente dicho recurso administrativo mediante Resolución Exenta Nro. 167, de 19 de abril de 2016, la que rechazó la reposición;

Sexto: Que, antes de proseguir, es necesario pronunciarse expresamente por la extemporaneidad del recurso que ha sido planteado por la recurrida, rechazando tal extremo en atención a la Resolución en que finalmente se rechazó la reposición interpuesta.

De allí que resulte procedente entrar al fondo del recurso. En este sentido, señalemos que el artículo 91 del DFL N° 1 del Ministerio de Defensa Nacional, sobre Estatuto del Personal de Policía de Investigaciones de Chile, dispone que “serán comprendidos en el retiro absoluto los Oficiales y personal de Apoyo Científico-Técnico que se encuentre en alguno de los siguientes casos: d) Que deban ser alejados o eliminados de la Institución según las disposiciones legales que rijan al efecto”. Por otro lado, el artículo 150 de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, aplicable supletoriamente al personal de la Policía de Investigaciones de Chile, conforme al artículo 153 del mismo cuerpo legal, dispone que la declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. A su vez, el artículo 151 del mismo estatuto, preceptúa que el Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable;

Séptimo: Que, ahora bien, la causal de “salud incompatible” exige la concurrencia de requisitos de carácter objetivo, de manera que para su verificación resulta suficiente sumar los tiempos de licencias concedidas al funcionario. En el cómputo de los seis meses no se considerarán las licencias médicas otorgadas al empleado que se accidentare en actos de servicio o se enfermare a consecuencia o con ocasión del desempeño de sus funciones, lo que se acreditará mediante dictamen de la Comisión Médica de Medicina Preventiva e Invalidez del Servicio de Salud que corresponda (artículo 115 Estatuto Administrativo); y las otorgadas en los casos del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo;

Octavo: Que ha resultado ser un hecho pacífico el lapso en el cual estuvo la actora acogida a licencia médica, el cual es muy superior a los seis meses mínimos en los últimos dos años exigidos en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, como aparece del Informe Técnico ® 1953 de la Jefatura de Sanidad de la Policía de Investigaciones, de 04 de diciembre de 2015, agregado a fojas 40 y siguientes de estos autos;

Noveno: Que, así las cosas, de los antecedentes del recurso no aparece establecido que el recurrido haya realizado algún acto ilegal que prive, perturbe o amenace a la recurrente en el legítimo ejercicio de sus derechos. En efecto, el recurrido dictó el acto impugnado en uso de sus prerrogativas y dentro de la órbita de sus atribuciones que según la ley le son propias y lo hizo debidamente fundado en las licencias médicas presentadas por la recurrente al Servicio todas con patologías calificadas como enfermedad común. Por otra parte, resulta razonable pensar que una funcionaria que no ha estado en situación de desempeñar sus funciones por un lapso de seis meses en el período de dos años -la cuarta parte de dicho lapso- carece de aptitud para desempeñar el cargo, lo que impide calificar de arbitrario la decisión adoptada por el Director General de la Policía de Investigaciones;

Décimo: Que a lo anterior debe adicionarse que no se constata tampoco que en la situación que se examina haya mediado un proceder arbitrario, entendido éste como aquel “contrario a la justicia, la razón o las leyes, y dictado por la sola voluntad o capricho”. (Corte Suprema, rol Nº 862-2000, de fecha 21 de junio de 2001. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 98, sección 5ª, páginas 105 y ss.). Mucho menos aparece constatada una discriminación arbitraria, vale decir, una “distinción o diferenciación realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparece como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias. Debe tenerse en cuenta que la Constitución acepta discriminaciones cuando ellas obedecen a la salvaguarda o protección de bienes jurídicos superiores.” (Corte Suprema, rol Nº 16.227, con fecha 12 de julio de 1991. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 88, sección 5ª, páginas 179 y siguientes).

Ciertamente, la institución recurrida, a través de su Director, no adoptó una determinación carente de motivo o razonabilidad, sino basada en la concurrencia de los elementos que justificaron su decisión, y sustentada, a su vez, en mediciones objetivas.

Con todo, también se debe apuntar que para alegarse la existencia de una discriminación arbitraria en el trato que se le ha dado, la impugnante ha debido acreditar que su situación es, en lo que corresponde, idéntica a la de otros que, pese a encontrarse en esa misma situación, recibió un tratamiento diferenciado, que la perjudica;

Undécimo: Que, por consiguiente, no se ha acreditado en estos autos la existencia de un acto que pueda ser tachado como ilegal o arbitrario por parte de la autoridad recurrida para este caso en particular, toda vez que aquella ha obrado dentro del ejercicio de las potestades que el legislador le ha conferido;

Duodécimo: Que, en atención a lo hasta aquí razonado y, por haberse constatado en el presente caso la inexistencia del elemento esencial para la procedencia de un recurso de protección, este es, un acto o una omisión ilegal o arbitraria, resulta innecesario analizar la presunta violación de las garantías constitucionales denunciadas.

Todo lo expuesto conduce a desestimar el arbitrio intentado.

Por estas consideraciones y de conformidad, asimismo, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en lo principal de la presentación de fojas 11 y siguientes.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante señor Mauricio Decap Fernández.

Protección Nº 39224-2016.

Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora nombre reservado, e integrada por la Ministra señora Romy Grace Rutherford Parentti y el Abogado Integrante señor Mauricio Decap Fernánde.

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