nombre reservado con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS DIRECCION REGIONAL

C.A. de Santiago Santiago, dieciséis de agosto de dos mil diecinueve.

Al folio N° 18: a sus antecedentes.

A los folios N° 19 y 20: téngase presente.

VISTOS y teniendo presente:

PRIMERO: Que con fecha 15 de mayo de 2019, don nombre reservado interpone recurso de protección en contra del Servicio de Impuestos Internos, representado por su Director Nacional don Fernando Barraza Luengo por el acto que reprocha de ilegal o arbitrario consistente en haber incorporado a su declaración de impuestos una serie de retenciones y descuentos que la ley ha dispuesto para los trabajadores independientes para el periodo 2019 en circunstancias que actualmente es trabajador dependiente a plazo indefinido.

Funda su recurso en el hecho que el recurrente trabaja como abogado en el Estudio Jurídico Caucoto desde el año 2017 a la fecha, desempeñándose bajo la modalidad de honorarios hasta diciembre de 2018, cuando fue contratado con la modalidad de contrato de trabajo indefinido.

El 15 de abril de 2019, con ocasión de realizar su Declaración anual de Renta, el sistema electrónico del Servicio de Impuestos Internos, le ofreció dos modalidades de retención de impuestos, traspasadas al Código 900 de su Declaración de Renta. La primera opción es cobertura total del 100% (cien por ciento) y por otro, ofrecía una cobertura parcial de 5% (cinco por ciento) para el pago de cotizaciones previsionales y de salud del período 2019 a 2020.

Indica que es efectivo que la Ley Nº21.133 de 2019 modificó las normas para la incorporación de los trabajadores independientes a los regímenes de protección social, del Decreto Ley Nº3.500, pero la misma no es aplicable a quienes se desempeñan como trabajadores dependientes.

En atención a las consecuencias que acarrea no realizar la declaración impuestos, el recurrente consultó si era posible llenarlo de otra manera o enviar alguna comunicación, pero la respuesta fue que el formulario electrónico del sitio web del SII era la única vía válida, por la que se optó por completar la declaración de impuestos y reclamar posteriormente. Así, se optó por la retención de ese 5%, esto es, por el total de $578.731, según el desglose del documento de cálculo que se acompaña en un otrosí del recurso de protección.

Arguye que la vulneración se hizo efectiva el día 11 de mayo de 2019 cuando el recurrente recibió su devolución de impuestos con el descuento referido por el monto indicado, destinado al pago de obligaciones laborales y previsionales, las cuales, ya van a ser cubiertas por el empleador del recurrente conforme a las reglas generales del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Señala que el acto del SII, de efectuar un descuento de estas características, sin atender a la verdadera situación laboral y previsional del recurrente, mediante los hechos del 15 de abril de 2019, a través de su formulario que únicamente entrega dos opciones, con distinto grado de afectación ilegal y arbitraria de derechos constitucionales; que se materializaron a partir del 11 de mayo del presente, cuando el requirente fue privado de parte de su devolución de impuestos, so pretexto de que con ese dinero se pagarían sus propias leyes sociales (que ya son de cargo de su empleador), Estima que el actuar de la recurrida afecta en forma ilegal y arbitraria las garantías constitucionales previstas en:

a) artículo 19 Nº2 (igualdad ante la ley), debido a que la Ley N°21.133 está pensada para quienes están contratados bajo la modalidad de honorarios, privándolo de su derecho a devolución.

b) Nº 9, inciso final (derecho a elegir el sistema de salud), debido a que se desconoce su situación actual en la que cuenta con contrato de trabajo y los pagos efectuados al sistema de salud.

c) Nº 24 (el derecho de propiedad) de la Constitución Política de la República, debido a que se restringe este derecho, significando un doble pago de estos derechos.

Pide que se declare que la retención efectuada con ocasión de la declaración de impuestos efectuada el día 15 de abril de 2019, por la cantidad de $578.731, que tendría por finalidad el pago de derechos laborales y previsionales para el período 2019-2020, es ilegal y arbitraria, por encontrarse cubierto por mi calidad de trabajador dependiente con contrato indefinido, dejarlo sin efecto, y ordenar la inmediata restitución de los fondos con los intereses y reajustes desde la fecha del acto ilegal y arbitrario, con costas.

Acompaña como fundamento de su recurso copia de contrato de trabajo suscrito entre el Estudio Jurídico Caucoto Abogados y el recurrente con fehca 31 de diciembre de 2018 y copia de Cálculo de cotizaciones Previsionales Ley Honorarios con Cobertura Parcial, generada por el sitio web del SII con fecha 15 de abril de 2019.

SEGUNDO: Que el 01 de julio de 2019, informa doña nombre reservado, abogado del Servicio de Impuestos Internos, solicitando el rechazo del recurso.

Como antecedentes de hecho de su informe, indica que recurrente es contribuyente de segunda categoría, y dio aviso de inicio actividades con fecha 10.04.2012, en “Otras actividades de servicios Personales NCP”. Durante el año comercial 2018, emitió 24 boletas de honorarios profesionales, registrando ingresos brutos por este concepto, de $ 21.033.560.

Según la información remitida por las instituciones previsionales respectivas, el recurrente durante el año comercial 2018, no declaró ni pago cotizaciones previsionales. Con fecha 15 de abril de 2019, el contribuyente efectuó su Declaración de nombre reservado a la Renta, momento en el cual optó por el pago de cotizaciones con cobertura parcial, que equivale a la suma de $578.731, monto que fue retenido e imputado a las instituciones de salud que indica.

Alega en primer lugar, la inexistencia de ilegalidad o arbitrariedad en el actuar del SII, esto debido a que a contar del año 2019, en virtud de la promulgación y publicación de la Ley N°21.133, los trabajadores que emiten boletas de honorarios por un monto bruto anual o superior a cinco ingresos mínimos mensuales, estarán obligados a cotizar por el porcentaje del 17% aplicado a la renta imponible anual del contribuyente, que corresponderá al 80% del conjunto de rentas brutas gravadas por el artículo 42 N°2 de la Ley de Impuesto a la Renta, obtenida por el afiliado independiente en el año calendario anterior a la declaración de dicho impuesto.

Esta obligación se verificará en el proceso de operación renta de cada año, a partir del año 2019, respecto de las rentas percibidas durante el 2018, y de las retenciones efectuadas durante ese año, permitiendo que los trabajadores que emiten boletas de honorarios puedan acceder a la misma protección de los regímenes de seguridad social a la que tienen derecho los trabajadores dependientes.

Asimismo, la Ley N° 21.133, establece que, durante este periodo gradual, los trabajadores que emiten boletas de honorarios podrán optar por dos regímenes de cobertura de cotización:

· Régimen de cobertura completa: desde el primer año (2019) el trabajador destinará el total de su retención de impuestos al pago de sus cotizaciones, las que aumentarán en un plazo de 10 años hasta alcanzar el 17% el 2028. En este caso, las cotizaciones se calculan sobre la renta imponible anual del contribuyente, que corresponderá al 80% del conjunto de rentas brutas gravadas por el artículo 42 N°2, de la Ley de Impuesto a la Renta, obtenida por el afiliado independiente en el año calendario anterior a la declaración de dicho impuesto.

· Régimen de cobertura parcial: Hasta el 2028 se puede optar por una alternativa transitoria, que consiste en la posibilidad de que las cotizaciones para Pensiones (AFP) y Salud (Fonasa o Isapres) se calculen con una tasa menor a la aplicada para en el sistema de cobertura total. En este caso, los contribuyentes tendrán una Cobertura Parcial, la que se traduce en que, en el caso de la salud, las prestaciones monetarias se calcularán sobre la renta por que la que cotizó; y para pensiones la acumulación es menor.

Señala que la presentación de la declaración de nombre reservado a la renta es un acto propio de la recurrente.

Además, el impuesto global complementario que se pagar en el mes de abril de cada año, corresponde a las rentas percibidas o devengadas el año anterior, esto significa que en el proceso de operación renta del Año Tributario 2019, se declaran los ingresos percibidos durante el año comercial 2018. De esta forma, respecto del recurrente es absolutamente aplicable la retención efectuada, de conformidad con lo dispuesto en la normativa antes citada, toda vez que:

(i) El recurrente es varón, menor de 55 años y, durante el año comercial 2018, percibió ingresos brutos, del 42 N° 2 de la Ley de sobre Impuesto a la Renta, por un monto total de $ 21.033.560.

(ii) El recurrente durante el año comercial 2018, no declaró ni pago cotizaciones previsionales.

(iii) Asimismo, no se encuentra exento del pago de las cotizaciones previsionales que establece la Ley N° 21.133, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 92, inciso quinto, del Decreto Ley en comento; y al artículo tercero transitorio, de dicho cuerpo legal.

En segundo lugar, alega la inexistencia de derechos garantizados constitucionalmente, haciéndose cargo de cada uno de los que se alegan como perturbados en el libelo de protección. En cuanto a la igualdad ante la ley, indica que el Servicio de Impuestos Internos ha actuado, en el presente caso, en cumplimiento de un mandato legal, aplicando la retención respecto del contribuyente, quien se encuentra dentro de la hipótesis objetiva prevista en la norma, por lo que no podrá existir arbitrariedad.

Respecto de la garantía del artículo 19 N°9 de la Constitución Política de la República, sostiene que la retención efectuada respecto de la cotización para salud, no dice relación con que el presente año se desempeñe como trabajador dependiente, si no que con la circunstancia de haber percibido rentas por el artículo 42 N°2° de la Ley sobre Impuesto a la Renta, respecto de las cuales no ha efectuado cotizaciones previsionales, durante el año 2018, encontrándose dentro de la hipótesis prevista en la Ley N° 21.133.

Por último, en cuanto a la garantía del artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, señala que recurrente no tiene derecho indubitado sobre las devoluciones de impuestos, sino sólo una mera expectativa. Asimismo, la retención de carácter legal cede en su propio beneficio, pues los fondos previsionales y los beneficios de salud y beneficios se encuentran destinados a mejorar su propia protección social.

TERCERO: Que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que consecuencialmente, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

QUINTO: Que se tendrá como hechos asentados y no discutido por las partes, los siguientes:

1.- El recurrente es contribuyente de segunda categoría, y dio aviso de inicio actividades con fecha 10.04.2012, en “Otras actividades de servicios Personales NCP”.

2.- Durante el año comercial 2018, emitió 24 boletas de honorarios profesionales, registrando ingresos brutos por este concepto, de $ 21.033.560.

3.- Según la información remitida por las instituciones previsionales respectivas, el recurrente durante el año comercial 2018, no declaró ni pagó cotizaciones previsionales.

4.- Con fecha 15 de abril de 2019, el contribuyente efectuó su Declaración de nombre reservado a la Renta, momento en el cual optó por el pago de cotizaciones con cobertura parcial, que equivale a la suma de $578.731, monto que fue retenido e imputado a las instituciones de salud que indica.

SEXTO: Que para resolver la cuestión debatida en esta causa, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 2° transitorio, incisos primero y segundo de la Ley N°21.133 que dispone:

“Los trabajadores a que se refiere el inciso primero del artículo 89 del decreto ley N° 3.500, de 1980, deberán efectuar las cotizaciones del Título III del mencionado decreto ley y el 7% destinado a financiar prestaciones de salud, así como la cotización del seguro social de la ley N° 16.744 y la cotización para el seguro de acompañamiento de niños y niñas de la ley N°21.063, por el 100% de la renta imponible establecida en el inciso primero del artículo 90 del citado decreto ley, en el proceso de declaración conforme con el artículo 65 de la Ley sobre Impuesto a la Renta del año tributario 2019. Los trabajadores podrán en forma expresa manifestar su voluntad de cotizar por los montos a que se refiere el inciso siguiente, en el proceso de declaración conforme con el artículo 65 de la Ley sobre Impuesto a la Renta del año tributario 2019. La Superintendencia de Pensiones, mediante una norma de carácter general, establecerá el procedimiento para el ejercicio de este derecho.

Los trabajadores que ejerzan el derecho a que se refiere el inciso anterior, deberán efectuar las cotizaciones del Título III del decreto ley N° 3.500, de 1980, y el 7% destinado a financiar prestaciones de salud, con excepción de la cotización destinada al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia, de la cotización del seguro social de la ley N° 16.744 y de la cotización para el seguro de acompañamiento de niños y niñas de la ley N° 21.063, por la renta imponible establecida en el inciso primero del artículo 90 del citado decreto ley, multiplicada por 5%, 17%, 27%, 37%, 47%, 57%, 70%, 80%, 90% y 100%, en la declaración anual de la renta del año tributario 2019 y siguientes, respectivamente.”

De esta forma, atendido que el recurrente se encuentra dentro de los sujetos sometidos a la retención de cotizaciones previsionales que establece la Ley 21.133, puesto que no alega que se encuentre dentro de los casos de excepción, sino sólo que a la fecha de la declaración de renta del AT 2019, estaba sujeto al régimen de trabajador dependiente sujeto a contrato de trabajo indefinido.

SÉPTIMO: Que, en consecuencia de lo anterior, no existe un acto ilegal por parte del Servicio de Impuestos Internos, pues la retención que ha efectuado a la declaración de renta del Año Tributario 2019 que grava las rentas percibidas o devengadas durante el año comercial 2018, lo ha sido en cumplimiento al mandato legal que establece la ley N°21.133.

Habiéndose dado cumplimiento a un mandato legal por parte del organismo recurrido, no puede estimarse que este actuar obedece al mero capricho del mismo, lo que descarta que se trate de un acto arbitrario.

Que, así las cosas, no existe el primero de los presupuestos para la procedencia del recurso de protección, pues no existe un acto ilegal o arbitrario de parte de la recurrida.

OCTAVO: Que respecto del doble pago que alega la parte recurrente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 92 letra d) del Decreto Ley 3500, modificado por la ley 21.133, existe la posibilidad de que el recurrente obtenga de los organismos de previsión social la devolución de aquellas cotizaciones enteradas en exceso, por lo cual no puede estimarse que se vulnera algún derecho constitucional por este supuesto pago en exceso de cotizaciones previsionales.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6, 19 N°2 y 24 la Constitución Política, 123 y siguientes del Código Tributario y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación de Recurso de protección de garantías constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en contra del Servicio de Impuestos Internos, sin condena en costas.

Acordada con el voto en contra del ministro señor Zepeda, quien fue de parecer de acoger el recurso de protección interpuesto por el contribuyente, en consideración a la existencia del contrato de trabajo adjunto por el recurrente, por lo que las cotizaciones legales retenidas de acuerdo al artículo 92, letra d) del Decreto Ley 3.500, en relación al inciso primero del artículo 98, y, de conformidad al inciso primero del artículo 90 del mismo Decreto de Ley, al pasar de honorarios a contrato de trabajo indefinido, las cotizaciones en su totalidad son cubiertas desde el mes de julio de dos mil diecinueve, totalmente por el empleador particular; por lo que, las retenciones del servicio constituyen un enriquecimiento sin causa, vulnerándose de este modo la garantía del N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en la dimensión de desigualdad con los demás contribuyentes que se someten a la misma situación del recurrente, toda vez que no se discrimina entre el contribuyente independiente de aquel que lo fue y posteriormente es dependiente en un ejercicio.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-38650-2019.

Pronunciada por la Undécima Sala, integrada por los Ministros señor Jorge Luis Zepeda Arancibia, señor Fernando Ignacio Carreño Ortega y el Fiscal Judicial señora nombre reservado.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, dieciséis de agosto de dos mil diecinueve, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.