Protección contra Municipalidad de Santiago

C.A. de Santiago Santiago, once de mayo de dos mil veinte.

Proveyendo los escritos folios 12, 13, 14, 15 y 16, a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que comparece don nombre reservado, representación de Sociedad Comercial nombre reservado y nombre reservado Ltda, quien deduce recurso de protección en contra de Municipalidad de Santiago, representada legalmente por su Alcalde Señor Felipe Alessandri Vergara, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario de pretende el cobro de derechos de aseo municipal respecto de los arrendatarios y sub arrendatarios del inmueble ubicado en domicilio reservado, la que atenta, vulnera y afecta los derechos de ejercicio de actividades comerciales, patrimonial, de igualdad ante la ley y de no discriminación consagrados en la Constitución Política de la República, según los fundamentos que se exponen.

Que en carta de fecha 22 de noviembre de 2019 que adjunta la Ordenanza número 00880 dirigida al recurrente y firmada por el Director de Finanzas de la Municipalidad de Santiago, don nombre reservado, por medio de la cual se pretende el cobro de derechos de aseo a oficinas virtuales que funcionan en la comuna.

La actitud de la recurrida puede significar por un lado un enriquecimiento ilícito para el municipio, ya que intenta el cobro a múltiples usuarios virtuales de un mismo inmueble, y dado la cantidad de ellos, debe de trasladarse ese cobro a los usuarios, lo que significa quedar fuera de mercado, o derechamente gravar a los usuarios que no cuentan con ingresos suficientes y puede significar el cierre de actividades de emprendedores y aparejada tendrá la consecuencia de problemas económicos para ellos, como para quien recurre.

Resulta efectivo e indudable que el usuario virtual, no es dueño del inmueble, ejerce una actividad comercial vinculada con un lugar de la comuna, tal vinculación es sólo formal.

De esta manera, resulta evidente que no generan los desechos domiciliarios del lugar, que es compartido en esa calidad por muchas personas, sino que lo hace quien mantiene el uso, goce o dominio pleno del mismo.

El concepto, ejercicio y ejecución del contrato de arriendo de la oficina virtual se asemeja más a un arrendamiento de servicios que a uno de cosas.

Lo curioso es que ya el Director Municipal resuelve al efecto mediante respuesta a la Asociación Gremial de oficinas Virtuales con data 11 de octubre de 2018.

El contrato corresponde propiamente a la oficina virtual y que el contrato no tiene por objeto una porción física del lugar, es decir, una parte de la cosa raíz, sino un 'domicilio tributario" que es una dirección registrable ante el Servicio de Impuestos Internos, además de otros servicios que comprenden, por ejemplo, la recepción de correspondencia y la mantención de una carpeta con antecedentes para fiscalizadores.

Relevante, resulta entonces, tener en cuenta que el arrendatario o subarrendatario de una oficina virtual no es, el dueño u ocupante de la propiedad, ya sea usufructuario, arrendatario o mero tenedor, obligado al pago de derechos de aseo, sino un arrendador de servicio de quien si detenta alguna de esas calidades.

El usuario de una oficina virtual no se diferencia sustancialmente de la de otras personas que arriendan servicios análogos o, incluso, que subcontratan procesos productivos, y que, incuestionablemente, no son sujetos pasivos del pago de derechos de aseo por los desechos generados en el lugar en que se prestan esos servicios.

Finalmente previos los trámites legales pide declarar ilegal y arbitrario el acto de administración contenido en la ordenanza municipal de data 22 de noviembre de emitido con el número 00880 por el Director de Rentas y Finanzas de la Municipalidad de Santiago, dejándola sin efectos por vulnerar garantías constitucionales.

SEGUNDO: Que, evacuado el informe por Agustín Romero Leiva, Abogado Jefe de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Ilustre Municipalidad de Santiago, solicita previo a conocer el fondo del recurso, se declare su extemporaneidad.

El recurso impugna la carta de cobro N°00880, de fecha 22 de noviembre de 2019, en tanto el recurso de protección aparece interpuesto con fecha 15 de enero de 2020, lo que pone de manifiesto que se está en presencia de una acción interpuesta manifiestamente fuera del plazo de 30 días previsto por el Auto Acordado sobre Tramitación del recurso de Protección.

En cuanto al fondo señala que en cumplimiento de las funciones asignadas por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, No. 18.695 (en lo que sigue también denominada “LOCM”), y la Ley de Rentas Municipales, Decreto Ley N° 3.063 (en adelante también la “LRM”) la Subdirección de Rentas y Finanzas cursa el cobro de los derechos de aseo a todos los usuarios de patentes comerciales de la comuna, entre los cuales se incluye a las denominadas “oficinas virtuales”. En este marco, se envió la Carta de Cobro N° 00880, correspondiente a la dirección de domicilio reservado.

A raíz del Dictamen N° 81.446 de 2016, de Contraloría General de la República, (en adelante también la “CGR”) esta Subdirección envío carta a los contribuyentes informando que desde el 1 de enero de 2018 se incluiría en todas las patentes el mencionado cobro de derechos de aseo, lo que se ha mantenido hasta la fecha, toda vez que como es sabido los dictámenes que emite el máximo ente contralor son de carácter obligatorio y su incumplimiento acarrea responsabilidad administrativa para los funcionarios que intervienen en el procedimiento realizado apartándose del criterio fijado por la jurisprudencia administrativa.

El Dictamen N° 81.446 de 2016, de la Contraloría General de la República, señala que las municipalidades en el caso que exista más de un usuario en el respectivo local, deben cobrar el derecho de aseo a todos ellos en la medida que posean distinta personalidad jurídica, conforme a lo estipulado en el artículo 9° de la Ley de Rentas Municipales. El mencionado precepto señala, en lo que importa, que(…) “La municipalidad cobrará directamente la tarifa de aseo que corresponda a los propietarios de los establecimientos y negocios en general, gravados con patentes a que se refiere el artículo 23, en conformidad a lo establecido en el artículo 8º, incisos primero y segundo, la que deberá enterarse conjuntamente con la respectiva patente.”

La Ley de Rentas Municipales, en su artículo 7° alude al cobro de derechos de aseo respecto de cada “local”, no puede desconocerse que del mismo modo, la normativa aplicable contempla expresamente, por una parte, el criterio de cobro directo o a través de terceros a los “usuarios” del servicio y por otra parte, el mandato de cobrar la tarifa de aseo que corresponda a “los propietarios de los establecimientos y negocios en general que estén gravados con patente municipal.

Cabe señalar que en el caso de las oficinas virtuales, en algunos casos la convención de las partes se limita a permitir el uso de la dirección del inmueble arrendado como oficina postal, en tanto en otros casos, además de lo anterior, la convención de las partes se extiende al uso y goce de las instalaciones físicas del inmueble, posibilitando la realización de reuniones o el uso de oficina por un tiempo acordado. Estimamos que, al efecto, en los casos en que la convención incluye el uso de oficinas, y en que además el contribuyente le ha indicado a la Municipalidad que la oficina virtual es su domicilio comercial, indicándose de ese modo en el comprobante de la patente comercial, procede pagar en tales casos el derecho de aseo correspondiente.

En consecuencia el recurso de protección interpuesto es del todo improcedente y debe ser rechazado por este Ilustrísimo Tribunal con expresa condenación en costas, toda vez que no se cumplen en modo alguno los dos presupuestos procesales o requisitos esenciales para que este prospere.

Que los actos administrativos contra los cuales se recurre por medio de esta acción no son ni ilegales ni arbitrarios; y, lo que es más evidente aún, los actos administrativos emitidos por el Municipio, no privan, perturban, ni amenazan el legítimo ejercicio de derecho constitucional alguno. Estos dos elementos, tienen el carácter de requisito indispensable de todo recurso de protección, por lo que toda acción que carezca de éstos, debe ser desestimada.

Agrega que el cobro de los derechos de aseo emitidos por la Municipalidad cuestionados por medio de este recurso no afecta derecho fundamental alguno, pese a lo que intentan hacer parecer el recurrente. Por lo demás, el recurso no ha sido interpuesto en favor de los clientes del recurrente sino en el suyo propio, lo que determina que al no verse afectado el patrimonio del arrendador de la oficina virtual en forma directa por el cobro municipal, no existirían bases jurídicas para que prospere el recurso.

A modo de consideración final, cabe señalar que este caso particular constituye un conflicto complejo, en el cual se controvierten ciertos hechos –si efectivamente se utiliza la oficina, si generan o no residuos domiciliarios, la naturaleza jurídica del derecho de aseo- y se discrepa en torno a la interpretación de norma- tanto de la LOCM, así como de la LRM. Y que la resolución de esta controversia requiera al menos de un juicio de lato conocimiento, en donde se pueda rendir prueba y discutir el asunto en cuestión. Al punto que se alega la naturaleza jurídica del derecho de aseo por el recurrente.

Finalmente solicita tener por evacuado el informe y en definitiva no dar lugar al recurso de protección deducido por el recurrente en virtud de ser el mismo manifiestamente extemporáneo y asimismo en virtud de los antecedentes de hecho y las consideraciones de derecho anteriormente expuestos, en orden a que el cobro de derechos de aseo efectuado por la Municipalidad no es ni ilegal ni arbitrario.

TERCERO: Que el artículo 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección establece que dicha acción se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasione privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos.

CUARTO: Que en la especie, la acción de protección de derechos constitucionales se interpuso el día 15 de enero de 2020, presentación en la que señala que el acto arbitrario e ilegal que motiva el recurso está constituido por la carta de fecha 22 de noviembre de 2019 que adjunta la Ordenanza número 00880.

QUINTO: Que tal como se advierte de lo informado por la recurrida, del propio tenor del recurso y se acredita mediante documentos adjuntos, resulta incuestionable que la recurrente tomó conocimiento del hecho que motiva el presente recurso con fecha 22 de noviembre de 2019, deduciendo la acción de protección el 15 de enero de 2020.

SEXTO: Que de lo señalado queda en evidencia que el presente recurso de protección es extemporáneo, puesto que la pretendida transgresión de garantías constitucionales fue conocida y se le hizo efectiva al recurrente en la época precedentemente apuntada y, por consiguiente, transcurrido el plazo señalado en el considerando tercero de esta sentencia.

Y de conformidad, además, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza por extemporáneo el recurso deducido por don nombre reservado, representación de Sociedad Comercial nombre reservado y nombre reservado Ltda, en contra de la Municipalidad de Santiago N°Protección-3858-2020.