nombre reservado con GENDARMERIA DE CHILE

Santiago, veintiuno de agosto de dos mil catorce.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que, a fojas 8 y siguientes, comparece doña nombre reservado, quien interpone Recurso de Protección en contra de Gendarmería de Chile, representada legalmente por su Director don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por los siguientes antecedentes.

Señala que con fecha 11 de marzo de 2011, mediante resolución trámite N° 318, la recurrida, contrató sus servicios a partir del 21 de Febrero de 2011, resolución que dispone “Contrátese a partir del 21 de Febrero de 2011, mientras sean necesarios sus servicios, los que no podrán exceder al 31 de Diciembre del mismo año a doña nombre reservado run RUT reservado, en calidad de profesional asimilada a grado 6° EUS”, con destinación a la Dirección Nacional (Subdirección de Administración y Finanzas)”. Sus funciones las realizó en forma normal, renovándose la contrata en Enero de 2012 y en Enero de 2013.

Expresa que, posteriormente, se dictó la resolución trámite N°11.272 de 2013, la que fue del siguiente tenor: “Prorróguese a partir del 01 de enero de 2014, mientras sean necesario sus servicios, los que no podrán exceder a las fechas señaladas, a las siguientes personas en calidad y en los grados que en cada caso se indica, con destinación a los siguientes establecimientos”, señalando entre ellas a la recurrente, con grado 6°, con destinación a la Dirección Nacional y con una duración del contrato hasta el 31 de Diciembre de 2014.

Agrega que con fecha 28 de mayo de 2014, le comunican verbalmente que debía continuar sus funciones a partir del día siguiente en el Centro de Educación y Trabajo de Colina (CET Colina I), y que se le notificaría de ello, lo que nunca se le notificó, y al revisar su liquidación del mes de Junio, se percató de que se le pagó remuneración conforme a un grado inferior que el que detentaba, documento por el cual se entera que se dio término a su contrata grado 6°, y que se le contrató nuevamente con el grado 12°.- Observa que la decisión de la autoridad administrativa resulta arbitraria, toda vez que pone término a su contrata grado 6° para luego vincularla a contrata grado 12°, lo que nunca le fue notificado personalmente ni por carta certificada, desconociendo además si existe alguna resolución al respecto, añadiendo que el financiamiento de esta dotación, se incluye en la respectiva partida presupuestaria que corresponde al personal de cada servicio, lo que implica un financiamiento anual garantizado por la ley de presupuesto.

Indica además que la decisión de la autoridad administrativa resulta discrecional, ya que no se invoca un motivo que la justifique, no expresando razones jurídicas y fácticas que sirvan de sustento a la decisión, desconociendo las causales de término de su contrato y posterior vinculación, ni tampoco en que fecha ocurrió y con qué número de trámite.

Respecto a las garantías constitucionales vulneradas, manifiesta que con esta decisión se ha vulnerado el artículo 19 ordinal 24 de la Constitución Política de la República, toda vez que la conducta de la recurrida vulneró el derecho de propiedad que tenia respecto a su cargo y su calidad de contrata, ya que la privación anticipada, en los términos que se realizó, no ha obedecido a causa legal ni menos justificada, produciéndose una privación arbitraria al derecho a permanecer en su cargo hasta el 31 de Diciembre de 2014, ejercerlo y percibir la remuneración acorde a la labor para la cual había sido contratada hasta esa fecha y a no ser removida por procedimientos ilegítimos.

Añade que también se ha conculcado el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al ser discriminada arbitrariamente, siendo excluida de la administración y luego contratada en otra categoría, en desmedro de otros empleados que desempeñaban cargos a contrata en igualdad de condiciones, los que hoy permanecen en sus cargos y condiciones para las que fueron contratados.

Solicita, en definitiva, ordenar se deje sin efecto la resolución que la desvincula de Gendarmería de Chile; dejar sin efecto la resolución que ordena su contratación en grado 12°; se le reincorpore a sus funciones para las que fue contratada mediante resolución N°11.720 de 2014; y ordenar a Gendarmería de Chile el pago de sus remuneraciones conforme a Resolución Trámite N°11.272 de 2014, en el periodo que medie entre la interposición de este recurso y la fecha, si procediere, en que se acoja por esta Ilustrísima Corte el presente recurso.

SEGUNDO: Que, a fojas 35 y siguientes, informando el recurso el Director Nacional (S) de Gendarmería de Chile, don Juan Manríquez Sepúlveda, indica que la recurrente presta servicios para Gendarmería de Chile, en calidad de contrata, la que comenzó el 11 de Marzo de 2011, asimilada a grado 6° en la escala única de sueldos, contrata que se prorrogó a contar del 1 de Enero de 2012, renovándose nuevamente el 30 de Noviembre de 2012, en la misma destinación y grado en la escala de sueldo.

Señala que el 29 de Noviembre de 2013, se prorrogó la contrata a contar del 1 de Enero de 2014, mientras sean necesarios sus servicios, no pudiendo exceder estos del 31 de Diciembre de 2014, con la misma destinación y grado indicado anteriormente.

Finalmente, mediante resolución trámite N° 1458 de 3 de junio de 2014, se contrata a contar del 1 de junio del año 2014, mientras sean necesarios sus servicios, los que no podrán exceder al 31 de Diciembre de 2014, con destinación de funciones al Departamento de Reinserción Social, Sistema Cerrado de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile y grado 12° de la Escala Única de sueldos.

Hace presente que todas las resoluciones llevan la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios, los que no podrán exceder el 31 de diciembre del mismo años”.

Que, en cuanto a la vulneración que alega la recurrente, indica que no es tal, ya que se realizó un procedimiento de reubicación de la funcionaria, con una consecuente rebaja de grado, todo mediante el Oficio Ordinario N°2734, de fecha 28 de mayo de 2014, acto administrativo que señala “Mediante el presente documento se informa a Ud. que la Superioridad Institucional ha solicitado poner a disposición del C.E.T Colina I, a doña nombre reservado, RUN N°RUT reservado, Profesional, que pasará a desempeñar funciones en calidad de destinada a esa Unidad, en atención a las necesidades que la señalada Unidad presenta, por lo que solicito a Ud. disponer despacho de manera inmediata”, resolución que indica además “Por órdenes de la Superioridad Institucional, la señalada destinación se efectuará como profesional grado 12° EUS”, lo que se materializó con fecha 16 de julio de 2014, ya que la funcionaria se encontraba con licencia médica, razón por la que su despacho fue a contar de esa fecha.

Hace presente que el procedimiento de adecuación de grado se realizó con apego a las normas establecidas, de conformidad a lo establecido en los artículos 10° y 16° del DFL N°29 del 2004, normas que se refieren a los empleos a contrata, que el proceso de notificación del término de su contrata se efectuó para conocimiento y fines del interesado, por cuanto la ley solo exige la necesidad de los servicios antes señalados para la adecuación de grado de su contrato conforme a derecho. Esta situación se verifica por el solo ministerio de la ley, al hacer uso la Superioridad Institucional de sus facultades enmarcadas en el numeral 9° del artículo 6° del Decreto Ley 2.859, Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería de Chile, poder que se encuentra respaldado administrativamente en el Oficio Ordinario N° 382, de fecha 14 de Mayo de 2014, mediante el cual la Subdirectora de Administración y Finanzas Institucional, doña nombre reservado, remite propuesta de adecuación de grados y funciones basadas en la necesidad de redistribuir personal para el adecuado cumplimiento de las funciones propias del servicio, sin haber ilegalidad ni arbitrariedad en dicho acto.

Expresa que el vínculo contractual de la recurrente, fue decretado en Resolución Trámite N° 1458, de fecha 3 de junio de 2012, acto que establece que detenta grado 12° E.U.S a contar del 1 de Junio de 2014, determinación de grado que es de absoluta facultad del Jefe Superior del Servicio.

Que referente a las garantías vulneradas, en cuanto a la garantía del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, los fundamentos que se tuvieron en consideración para adecuar la contrata de la recurrente, se encuentran en la respectiva resolución, los que han sido desarrollados por la Jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, sintetizados en la facultad discrecional del Director Nacional de Gendarmería de Chile, pero no arbitraria, de administrar y dirigir el servicio, facultad de carácter legal.

Refiere respecto a la vulneración al artículo 19 N° 24, que la calidad de funcionario público a contrata no es un derecho adquirido, ni forma parte del patrimonio de la recurrente, quedando inequívocamente, a través de lo expuesto, que Gendarmería de Chile ha cumplido cabalmente con todas las disposiciones legales vigentes, no existiendo por parte de su institución arbitrariedad o ilegalidad respecto del acto que modifica la contrata de la recurrente, por lo que solicita rechazar, sin costas, la presente acción cautelar.

TERCERO: Que, con lo precedentemente expuesto, han quedado cabalmente determinadas las respectivas posturas, tanto de la accionante de autos, o sea, de doña nombre reservado; como de la recurrida Gendarmería de Chile, de suerte que resulta ahora procedente determinar por esta magistratura si ha existido o no arbitrariedad y/o ilegalidad en el obrar del ente público que es sujeto pasivo de la acción constitucional ahora examinada, que permita acoger la cautelar en análisis.

CUARTO: Que, el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, vale decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas por la Carta Magna del ordenamiento.

QUINTO: Que, al entender de estos jueces, la situación a que se refieren los antecedentes tenidos a la vista, solo da cuenta que la autoridad administrativa accionada, mediante el Oficio Ordinario N° 2734, de fecha 28 de mayo de 2014, realizó un procedimiento de reubicación de la funcionaria, con la consiguiente rebaja de grado, lo que solo se materializó con fecha 16 de julio de 2014, toda vez que la funcionaria recurrente se encontraba anteriormente con licencia médica, razón por la que sus efectos se produjeron a contar de esta última fecha.

Vale destacar que, al entender de esta magistratura, el referido procedimiento de adecuación de grado se realizó conforme a la normativa vigente, en especial a lo dispuesto en los artículos 10 y 16 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29 del año 2004, normas que regulan los empleos a contrata, y que el proceso de notificación se efectuó para conocimiento y fines de la interesada, por cuanto la ley solo exige la necesidad de los servicios antes señalados para la adecuación de grado de los contratos. Esta situación se verifica por el solo ministerio de la ley, al ejercer la autoridad administrativa competente, esto es, el Jefe Superior del Servicio, las facultades que le otorga el ordinal 9° del artículo 6° del Decreto Ley 2.859, Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería de Chile, facultad que, por lo demás, en el caso en estudio, se encuentra respaldada administrativamente por el Oficio Ordinario N° 382, de fecha 14 de Mayo de 2014, mediante el cual la Subdirectora de Administración y Finanzas institucional, doña nombre reservado, remite propuesta de adecuación de grados y funciones, basada en la necesidad de redistribuir personal para el adecuado cumplimiento de las funciones propias del servicio, tal como fue informado en su momento a esta Corte por la accionada.

SEXTO: Que, así las cosas, la recurrida, al hacer la readecuación de la contrata que la vincula con la accionante, ha actuado conforme a la facultad que le otorga dicha contrata y la normativa vigente que regula su atribuciones.

SÉPTIMO: Que, con todo, analizados los antecedentes conforme a las reglas de la sana crítica, al entender de estos jueces, en el actuar de la recurrida no se divisan comportamientos reprochables que den cuenta de los vicios o defectos establecidos en la regulación que establece la acción cautelar analizada, necesarios para emitir un pronunciamiento favorable a lo peticionado por la recurrente, ya que, como se precedentemente dijo en este mismo pronunciamiento, es parecer de estos jueces que el acto cuestionado aparece dictado por autoridad competente, con facultades suficientes, actuando dentro de la órbita y ámbito de sus facultades, conforme a la normativa vigente que regula su actuar y, en tales circunstancias, no resulta viable estimar favorablemente el reparo incoado objeto de actual estudio, que asigna ilegalidad o arbitrariedad a la conducta que se atribuye a la autoridad accionada.

OCTAVO: Que, en las condiciones expuestas en la parte fundamentativa que antecede y como se dirá en lo conclusivo de este pronunciamiento jurisdiccional, resulta enteramente procedente negar lugar a lo peticionado en lo principal de la presentación introductoria de fojas 8 y siguientes.

NOVENO: Que conforme a lo que precedentemente se dejó asentado, esta magistratura juzga innecesario el análisis de las garantías constitucionales que la recurrente cita como vulneradas, quebrantadas o transgredidas.

Por estas consideraciones, y de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, se rechaza el recurso de protección impetrado en lo principal de la presentación introductoria de este asunto, rolante a fojas 8 y siguientes, por doña nombre reservado, en contra de Gendarmería de Chile, representada legalmente por su Director don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Acordada con el voto en contra de la Ministra señora Jenny Book Reyes, quien estuvo por acoger la acción constitucional por las siguientes consideraciones:

1°) Que, de acuerdo a lo dispone el artículo 3 de la Ley N° 18.883 sobre Estatuto Administrativo, los empleos a contrata, son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una institución.

Conforme a lo que previene el artículo 10 del referido cuerpo normativo, los empleos a contrata duran, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirven expiran en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos. En cuanto a la permanencia, los funcionarios que sirven dichos empleos tienen derecho a permanecer en ellos mientras no se configure alguna causal de expiración de funciones prevista en el Estatuto Administrativo, salvo que la contratación lo haya sido bajo la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”.

2°) Que, como puede apreciarse, la legislación dota a la autoridad de una facultad de tipo discrecional cuyo ejercicio lo autoriza para poner término a la contrata porque “los servicios ya no son necesarios”. Sin embargo, como discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, se debe concluir que su ejercicio por parte de la Administración, esto es, del jefe del servicio, se encuentra sometido a exigencias, parámetros y límites.

Sobre esta temática resulta útil lo que expone el profesor Enrique Silva Cimma en su obra Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Actos, Contratos y Bienes. (Editorial Jurídica de Chile, 1995. Pag. 65, 66 y 67) : “…….Dentro de un régimen de derecho la Administración debe actuar subordinada a la ley, vale decir, a normas positivas, legales y reglamentarias que regulan la actividad administrativa, por lo que cada vez que sus actos ejecuten una ley o un reglamento nos encontraremos en presencia de un acto reglado, un acto sometido a normas predeterminadas”.

“He aquí la primera fase de esta clasificación, pero la Administración es mucho más que la simple ejecutora de una ley. A menudo la autoridad ejecutiva necesita usar de la potestad que lo faculta para administrar el Estado en sentido amplio, en cuyo caso y sin que ello importe obviamente arrasar con la ley, podrá, emanar de esta autoridad un acto que no será reglado, porque no estará ejecutando una ley o un reglamento, sino que será un acto discrecional, un acto emanado de la mera voluntad de esa Administración. Esto no quiere decir que el acto discrecional se otorga de manera arbitraria, porque la discrecionalidad es potestad de derecho, y como tal, no puede transformarse en arbitraria, que sería precisamente la negación del derecho”.

“En doctrina para distinguir entre un acto discrecional y un acto reglado se parte del hecho de que determinadas actividades administrativas quedarán reguladas por las normas de la Constitución Política del Estado, por los preceptos legales y aún, consecuentemente, por las normas de tipo reglamentario. Y se dice, entonces, que un acto será reglado cuando se halla subordinado a determinados preceptos o normas de legislación positiva, entendiendo en ese sentido el vocablo legislación desde un punto de vista amplio o material. Se diría, en definitiva, que el acto reglado como norma general será un acto de ejecución que tiene por finalidad ejecutar un precepto normativo ya preestablecido. En cambio, el acto discrecional nacerá de esta inmensa actividad estatal en que el órgano administrador lo dicta en función de administrar el Estado sin entrar necesariamente a ejecutar una norma preestablecida, sino que sencillamente persiguiendo la administración en sí, no entra a ejecutar normas ni se subordina a normas".

“No quiere decir esto, como lo veremos luego, que el acto discrecional sea un acto arbitrario. Por el contrario, cuando el Presidente de la República o cualquiera autoridad a quienes le competen funciones administrativas actúen en el campo de lo discrecional, no pueden hacerlo al margen del derecho. La discrecionalidad aquí es una potestad jurídica y por lo tanto, cuando en función de ella se emitan actos de dicha índole, en el fondo se estarán emitiendo actos jurídicos administrativos, entenderlo de otra manera significaría injertar dentro del poder administrador el término de disociación administrativa, se estaría entregando a determinados órganos administrativos la potestad de actuar al margen del derecho”.

“Como la Administración del Estado está subordinada a la ley, no es posible, en consecuencia, confundir la potestad discrecional a que se someten ciertos actos con la actividad simplemente arbitraria”.

“Tenemos, entonces, que se habla de actos discrecionales cuando se actúa en función de la administración, prescindiendo de normas, a falta de normas jurídicas preestablecidas”.

3°) Que, en el contexto de la citada doctrina, aparece que los actos discrecionales de la Administración participan de la naturaleza jurídica de los actos jurídicos administrativos y, por lo mismo, deben ser necesariamente motivados para cumplir con la normativa de orden administrativa que le son aplicables y para ser no ser tachados de arbitrarios, injustos, parciales y, serán precisamente los fundamentos que se consignen en los vistos de la resolución los que legitiman la decisión.

4°) Que la obligación que se impone a la autoridad pública de fundamentar sus decisiones, constituye un imperativo contemplado tanto en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo artículo 13 inciso segundo dispone que la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella; como también en la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, el que señala en su artículo 16, que el procedimiento administrativo se realiza con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.

5°) Que, en consecuencia, el acto que se analiza, es arbitrario y conculca la garantía constitucional del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, en la medida que se les impidió – a los recurrentes - continuar desempeñando sus funciones hasta el 31 de diciembre del año en curso y, por lo tanto a percibir la remuneración acorde a la labor para la cual habían sido contratados hasta la referida fecha.

6°) Que por lo tanto, y dado que en definitiva no es posible desentrañar las razones que se han tenido en consideración, por la recurrida, para obrar de la manera de que dan cuenta estos antecedentes, se debe concluir que el ejercicio de la facultad discrecional se tornó arbitraria. Lo que conduce a que debiese acogerse la acción interpuesta.

Redacción del abogado integrante señor Eugenio Benítez Ramírez y el voto disidente de su autora.

Regístrese y archívese, si no se apelare.

N° Protección- N° 38.560-2014.

Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra e integrada por la Ministro señora Jenny Book Reyes y por el abogado integrante señor Eugenio Benítez Ramírez.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago la sentencia que antecede, la que se notifica por el estado diario con esta fecha.