nombre reservado con EDICIONES Y PUBLICACIONES EL BUEN AIRE SA

Santiago, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

Visto:

El abogado Diego Nicolás Mejías Larraín, actuando en representación de nombre reservado, dedujo recurso de protección en contra de Ediciones y Publicaciones Buen Aire S.A. y de nombre reservado, con motivo de publicaciones realizadas por los recurridos que conculcan las garantías consagradas en el artículo 19 Nros. 1, 4, 5 y 16 de la Constitución Política de la República.

Explica que a propósito de la nominación de la ministra Dobra Lusic para ocupar un cargo en la Corte Suprema, varios medios, entre ellos El Desconcierto, han dado cuenta de información inexacta, falsa y otra cuya difusión resulta ilegal, al recurrente ante la ciudadanía como integrante de una compleja red de apoyos.

Entre las publicaciones efectuadas destaca la denominada “El lobby y los pagos de favores que rodean la nominación de Dobra Lusic a la Corte Suprema”, que contiene aspectos de la vida privada del actor, viola comunicaciones privadas y publica información improcedente y falsa. Indica el libelo que con motivo de la “noticia”, se reprodujo en forma parcial una conversación privada, grabada subrepticiamente por nombre reservado y otros, la que fue difundida por El Desconcierto sin que el recurrente haya consentido en su grabación, difusión ni utilización, pues tenía una razonable expectativa de privacidad en dicha conversación, que se llevó a cabo en el ámbito de la confianza y confidencialidad que se espera respecto de alguien a quien se conoce hace largo tiempo, más aun si nombre reservado no tiene la calidad de lobista que se le atribuye, tampoco era funcionario público, lo que descarta un interés general comprometido en dicha conversación. De otra parte, alude el artículo a que desde el interior de la Asociación de Magistrados se habría dado cuenta de la relación de pareja de más de diez años que mantendría con el ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago nombre reservado y sus supuestos intereses para ascender en la carrera judicial, de posicionarse la ministra Lusic en el máximo tribunal, mencionándose que se habría visto a los tres en reuniones informales, sin ninguna referencia a la época ni lugar de tales encuentros, todo lo que por cierto descarta. Vale decir, solo se persigue generar una falsa impresión de la existencia de una cúpula de poderosos lobistas que se habría dedicado a buscar el ascenso de la ministra, en circunstancias que la misma Asociación desmintió tal información. Adicionalmente publica el medio las gestiones que habría realizado la ministra Dobra Lusic para que el actor accediera en forma interina a la Quinta Notaría de San Miguel, atribuyendo a estos hechos la retribución o pago de la ministra a cambio de la búsqueda de apoyo a su candidatura.

Otra de las publicaciones a que se extiende el recurso titulada “Regular la prensa: Jefe de campaña de Dobra Lusic presenta querella contra periodistas por publicación de audio”, falsamente sindica a nombre reservado como un reconocido lobista cercano a la UDI y jefe de campaña de la ministra Lusic, refiriéndose a la querella que presentó contra dos periodistas por infracción a la Ley de Telecomunicaciones, tras dar a conocer un audio en el cual se reveló su búsqueda de apoyos políticos para que la jueza ascendiera al máximo tribunal en 2018.

Más adelante se refiere a la nota “Dobra Lusic negó tener relación con notario que nominó 16 veces en 2018 y que fue condenado por maltrato de niños”. A propósito de tal comunicado, refiere el recurso, explica que la firma de los decretos de nombramiento de nombre reservado por parte de la ministra Lusic obedecen al mismo proceder para todos los notarios suplentes con asiento en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago, por lo que no existe favoritismo alguno, sino simple observancia del mecanismo que sobre la materia contempla el Código Orgánico de Tribunales. Por otro lado, agrega, la mención a la condena pasada del recurrente por el delito de lesiones leves constituye un atentado a su honra.

En cuarto lugar se explaya sobre la publicación “Video nombre reservado, periodista denunciada por operador político de Dobra Lusic: ‘hay un interés público que nos respalda’”. En este caso, explica, nuevamente se hace referencia a la condena que fuera impuesta a nombre reservado de hace más de 15 años por lesiones, en contravención a lo dispuesto por el DL N° 409, reiterando la falsa influencia de la ministra Lusic para acceder a suplencias en la 25ª Notaría de Santiago y, por último, se reproduce parte de la conversación privada que sostuvo con nombre reservado el año 2018, cuando la ministra no fue electa para la Corte Suprema, de manera que en este y los otros casos no existe interés público que pretenda avalar para vulnerar la garantía del artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental.

Por último, hace referencia el libelo a la nota “El quiebre entre dos operadores que buscaban llevar a Dobra Lusic a la Corte Suprema en 2018”, en que se hace alusión de manera tergiversada a la forma de gestarse la designación del recurrente en la 25ª Notaría de Santiago y se reitera la imputación de ser un “reconocido lobista” al interior del Poder Judicial, cercano a la UDI y con una condena por maltrato a niños en un centro del Hogar de Cristo en Parral en 1999.

A propósito de las publicaciones antes reseñadas, afirma el recurso que la libertad de expresión no puede superponerse a la protección del derecho a la integridad psíquica y el derecho a la honra personal y familiar, sin perjuicio que el primero, el derecho a informar, decae con el transcurso del tiempo y deviene en arbitrario e inútil tanto para el afectado en su derecho a reintegrarse en plenitud a la sociedad, como para esta última, para conseguir la pacificación que le interesa y que una noticia caduca no facilita. Pero en este caso, además, se hace referencia a una información parcialmente falsa, dañina a su honra e integridad.

En tales condiciones, expresa, es manifiesto que ha debido prevalecer el derecho a la honra, la integridad física y psíquica, la inviolabilidad de las comunicaciones y la libertad de trabajo, por sobre la libertad de expresión, la que ha sido utilizada únicamente como campaña de desprestigio en contra del recurrente y de terceros, basándose en hechos que no se condicen con la verdad.

El derecho al olvido, plantea, ha sido entendido por numerosa jurisprudencia nacional como integrante del derecho a la honra, aun a falta de regulación expresa. En tal virtud, no existe justificación respecto de las mentadas publicaciones, pues no tienen asidero y solo existe una condena de antiquísima data por el delito de lesiones, no aportando ningún elemento de análisis de interés público. El propio DL N° 409, ya desde su preámbulo, contiene un reconocimiento del llamado derecho al olvido, particularmente en sus artículos 1° y 6°, buscando proteger el honor y la dignidad intrínseca que toda persona merece.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, afirma el recurso que la información publicada por El Desconcierto afecta gravemente la integridad psíquica del actor, fruto de una serie de imputaciones falsas y por presentarlo como un condenado por delitos de gravísima connotación, afectando su normal desenvolvimiento personal y social. Se transgrede asimismo el respeto y protección a la vida privada y pública y el derecho a la honra de la persona y su familia, fundado nuevamente en las publicaciones falsas e inexactas, causando descrédito a él y su entorno familiar, sin concurrir ninguna “necesidad social imperiosa”, ni interés colectivo o general comprometido. También reclama la conculcación a los derechos a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, particularmente si, en la especie, el actor no ostenta ni ostentaba la calidad de funcionario público, por lo que el ejercicio de la libertad de expresión de las recurridas debía ceder. En este caso, se difundió una conversación telefónica privada con graves repercusiones en el honor y la vida pública del recurrente. Más adelante se extiende a la afectación a la libertad de trabajo y su protección, dado el constante ataque a su nombramiento cono notario interino en San Miguel con riesgo de llegar a su destitución. Por último arguye que los derechos conculcados encuentran reconocimiento en la Convención Americana de Derechos Humanos, de lo que se sigue que pertenecen a aquellos intereses legítimos protegidos por el derecho internacional.

Termina por solicitar que se resuelva la existencia de las transgresiones relatadas, vulneratorias de derechos fundamentales, disponiéndose que: a) las recurridas tienen legitimación pasiva para eliminar las noticias que actualmente se encuentran visibles, específicamente los links o direcciones URL que detalla; b) se dispongan medidas de reparación, y c) que las recurridas no efectúen nuevas publicaciones que conculquen los derechos fundamentales del recurrente, todo ello, con costas.

El abogado Esteban Vilchez Célis, en representación de Ediciones y Publicaciones El Buen Aire S.A. y de nombre reservado, informa al tenor del recurso solicitando su rechazo, con costas.

En primer término, explica que “El Desconcierto” es una denominación que se reserva a una plataforma de comunicación digital, pero no es una persona jurídica susceptible de legitimación pasiva.

En relación a la arbitrariedad que se le reprocha, señala que las notas periodísticas guardaban relación con el posible nombramiento de la ministra Dobra Lusic a la Corte Suprema y apuntaban a revelar si había mantenido una conducta ejemplar compatible con la responsabilidad que implicaba acceder a tal cargo. A propósito de la conversación telefónica, las notas solo dan cuenta de su existencia y de la forma en que involucraba el prestigio y credibilidad de la candidata, hecho que la ciudadanía tenía derecho a conocer, siendo innegable el impacto e interés público comprometido, pues el apoyo parlamentario desapareció, lo que es demostrativo de la relevancia de la información difundida y reafirma que se estaba ejerciendo correctamente el derecho a difundir información, tal como lo establece el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política.

En cuanto a la tacha de ser falsa la información, se señala por las recurridas que si el recurrente se considera ofendido o injustamente aludido, debe atenerse a los procedimientos ordinarios contenidos en la Ley N° 19.733, para obtener la correspondiente aclaración o rectificación, o bien perseguir las eventuales responsabilidades a través de los mecanismos legales correspondientes. Pero en rigor, tal es lo que habría sucedido, pues el actor interpuso una querella criminal con motivo de la ilegalidad de la publicación de la conversación telefónica, por infracción a los artículos 161 A del Código Penal y 36 B letra c) de la Ley de Telecomunicaciones. Y en todo caso, no se habría desmentido la existencia de la conversación ni el contenido que se reprodujo; tampoco se explica por el recurso cuáles serían las falsedades de la información publicada. Es por ello que, a modo de conclusión, se afirma que la acción deducida no es la vía adecuada para resolver el problema jurídico planteado ni para determinar la prevalencia de unos u otros derechos constitucionales que se encuentran en eventual colisión, lo que importa el rechazo del recurso.

Considerando:

Primero: Que como cuestión previa es menester clarificar que, a pesar que en pasajes del libelo de protección se señala accionar contra “El Desconcierto”, la verdad es que el recurso clarifica en su conclusión contra quienes se dirige, entre ellos, la sociedad propietaria de dicho medio digital, lo que descarta la falta de legitimación pasiva esbozada por las recurridas al informar.

Segundo: Que abocándose derechamente a los planteamientos del recurso, valga consignar que reiteradamente se ha sostenido por esta Corte que para la procedencia de esta acción de protección se requiere que concurran de manera conjunta los siguientes requisitos: a) una conducta, por acción u omisión, contraria a derecho, expresada bajo las modalidades de ilegalidad o arbitrariedad; b) que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales protegibles por esta vía; y c) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección pedida.

Tercero: Que la conducta que se reprocha a las recurridas ya individualizadas consiste en que, con motivo de la nominación por parte del gobierno de la ministra Dobra Lusic para ocupar un cargo en la Corte Suprema, se llevaron a cabo publicaciones de notas periodísticas relativas al reclamante que han afectado su derecho al buen nombre, que se puede definir como el concepto que del individuo tienen los demás miembros de la sociedad en relación con su comportamiento, honestidad, decoro, calidades y condiciones humanas y profesionales, derecho personalísimo que acusa haberse afectado con la propagación de noticias que estima falsas, sesgadas y en las que se contienen afirmaciones deshonrosas.

Cuarto: Que el recurrente no alega que en la obtención de la información utilizada para producir dichas notas los recurridos hayan realizado actos de intromisión, interceptación o registro en alguna esfera o ámbito constitucionalmente protegido. En efecto, incluso en lo que atañe a la difusión de una conversación telefónica entre el actor y doña nombre reservado, quien según sus propios dichos era una amiga cercana con la que existía un vínculo de confianza, lo que alega es su publicación indebida, pues tratándose de una conversación privada requiere para su divulgación, en su concepto, la autorización o consentimiento de ambos intervinientes, no tornándose legítima su publicación por el solo hecho, como habría acontecido en la especie, que la grabación haya sido entregada a la empresa periodística por la otra interlocutora personalmente o a través de un tercero. En consecuencia, este caso no plantea la cuestión de límites constitucionales y legales a que está sujeta la obtención de información, sino que concierne a los cotos a que está supeditada la publicación de artículos que pueden afectar la honra de personas naturales.

Quinto: Que, como se advierte, el asunto propuesto dice relación con el conflicto entre el derecho al buen nombre del reclamante y el derecho a la libertad de informar de la recurrida. Como sostiene buena parte de la doctrina, esta pugna no se dirime con la prevalencia absoluta de uno de esos derechos por sobre el otro, sino a través de un conjunto de instituciones y mecanismos que establecen un equilibrio entre ambos.

Sexto: Que la primera de estas instituciones es la proscripción de la censura previa, tal como disponen los artículos 19 N° 12 inciso primero de la Constitución Política de la República y 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta proscripción absoluta corresponde al modo de ejercer el derecho que tiene toda persona de manifestar libremente y sin necesidad de autorización previa, una opinión o dar una información. Para la mayoría de los autores, la libertad de emitir opinión e informar es uno de los derechos más significativos para el funcionamiento y desarrollo de una democracia, libertad que no sólo tiene un carácter individual, sino que además social, puesto que es indispensable para la formación de la voluntad democrática. En este sentido, la injerencia administrativa destinada a censurar una expresión, aun cuando tenga como propósito resguardar la honra de la persona aludida por la información censurada, va a constituir un riesgo, de modo que el derecho constitucional antes de aceptar ese acto censurador, ha preferido asumir la amenaza de que se verifique un daño a la honra.

Séptimo: Que, en el caso que nos ocupa, los artículos cuestionados por el actor ya han sido publicados, por lo que el recurso pide su eliminación a fin de que no se mantenga la información en las diversas plataformas. Sin embargo, la proscripción absoluta de la censura previa se extiende también a esta situación, pues al prohibir su reproducción, además de inhibir la divulgación de la información e impedir que la prensa reciba datos adicionales que la confirmen o desmientan, habrá de tenerse presente que los antecedentes difundidos no pertenecen a la vida privada o intimidad del actor ni incumben a un ámbito de su vida que sólo trascienden a aquéllos con los que decide compartirlos.

Octavo: Que sin perjuicio que la libertad de emitir opinión y de informar se caracteriza por no tener limitación alguna antes que sea ejercida al prohibirse la censura previa, existe un control posterior que hace responsable de los posibles daños o menoscabos que el ejercicio de alguno de estos derechos puede provocar en otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, como por ejemplo la honra o la dignidad de una persona o su patrimonio. Es decir, así como existe el derecho de expresión sin censura de ningún tipo en ningún momento, existe también la obligación correlativa de que una vez que se ha emitido la opinión o la información deseada, se debe hacer responsable a su emisor de toda clase de abuso o ilícito cometido producto de este ejercicio.

Noveno: Que, al efecto, el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política dispone que la prohibición de la censura previa es “sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”. Ahora bien, en el caso que esta vulneración ocurra, no sólo se genera esta responsabilidad, sino que simultáneamente se reconoce en el inciso tercero del N° 12 el derecho a que sean aclarados estos dichos abusivos o que dañen a la persona ofendida. A su vez, el artículo 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos admite que el ejercicio de la libertad de expresión quede sujeto a “responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas en la ley”, y ser necesarias para ciertos fines, entre los cuales se encuentra “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás”.

Décimo: Que conforme lo dispone nuestro texto constitucional, el derecho que le asiste a toda persona que ha sido agraviada o injustamente aludida por un medio de comunicación social para que dicha ofensa sea enmendada, debe ser ejercido bajo ciertas condiciones que se regulan a través de la ley. Es así que el artículo 16 de la Ley N° 19.733, sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, contempla el derecho de rectificación o aclaración, además de las responsabilidades civiles y criminales en que pueden incurrir los ofensores con arreglo a las leyes generales. Asimismo, el artículo 19 del mismo cuerpo normativo ordena que el artículo de aclaración o rectificación deberá publicarse íntegramente en la misma página, con características similares a la información que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma sección.

Son éstas las vías que nuestro ordenamiento jurídico provee para la protección de la honra frente al ejercicio de la libertad de expresión, circunstancia que impide que este arbitrio pueda prosperar.

Undécimo: Que en lo atinente al derecho al olvido respecto de la publicación de una condena penal del recurrente, aun cuando no existe una posición uniforme en la materia -cabe recordar que el denominado derecho al olvido que invoca no está consagrado en nuestra legislación- sí puede concluirse, en lo que interesa al recurso, en los casos en que se pretende su aplicación, que puede entrar en colisión con el derecho a la información, de lo que surge que el transcurso del tiempo es el criterio más adecuado para resolver el litigio. Así entonces, el derecho al olvido debe dar prioridad a las exigencias del derecho a la información cuando los hechos que se revelan presentan un interés específico para su divulgación. Sin embargo, con el transcurso del tiempo, tal información deja de ser una cuestión de actualidad, momento en que el derecho al olvido desplaza al derecho a la información.

Por consiguiente, el requisito básico e indispensable del supuesto sobre cuya base se construye el derecho al olvido, esto es, el transcurso del tiempo, es que reúna las características que permita aseverar que la noticia de que se trata carece en la actualidad de relevancia.

Tal exigencia -pérdida de interés- implica que haya transcurrido un período de tiempo considerable y que el interés o utilidad de ese antecedente cuya eliminación se persigue no haya decaído.

En este caso, si bien la sentencia penal por el delito de lesiones se remonta al año 2004, lapso suficiente para la prescripción penal de los delitos más graves, lo que busca el derecho al olvido es sólo dejar de mantener un registro digital detectable por cualquier motor de búsqueda informático, pero no que la noticia no pueda ser consultada por métodos análogos mediante el ejercicio investigativo profesional de quien esté interesado en ello. De lo que se trata no es que la noticia deje de existir, sino de no proporcionar accesos automáticos y facilitadores que puedan dificultar la recuperación social del individuo. En consecuencia, no se configura la hipótesis que han delineado los autores y la jurisprudencia para dar acogida a esta alegación del actor.

Duodécimo: Que en concordancia con lo razonado se desestimará esta acción de protección, pues dados los términos en que ha sido trazada no es posible dar la protección que busca el recurrente, sin perjuicio de las restantes acciones que a éste le puedan asistir.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Diego Mejías Larraín, en representación de nombre reservado, en contra de Ediciones y Publicaciones Buen Aire S.A. y de nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción a cargo de la ministro Sra. Plaza.

Protección Nº 38135-2019.- No firma la abogada integrante señora Tavolari, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por la Ministra señora Paola Plaza González e integrada por el Ministro señor Guillermo de la Barra Dünner y por la Abogado Integrante señora Pía Tavolari Goycoolea.