nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Santiago Santiago, diez de mayo de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Recurre de protección el abogado Alonso Basualto Arias, domiciliado en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, arquitecto, domiciliado en domicilio reservado, en contra de nombre reservado, Alcalde de la I. Municipalidad de Huechuraba, domiciliado en domicilio reservado; de José Enrique Rossi Giacosa, abogado, Alcalde Subrogante de la I. Municipalidad de Huechuraba, domiciliado en domicilio reservado y de nombre reservado, abogado, Secretario Municipal, domiciliado en domicilio reservado, co- autores de la dictación del Decreto N°01/1.376, de 19 de julio de 2021, que dispuso la destitución del cargo del funcionario municipal nombre reservado.

Funda su recurso en que el acto administrativo recurrido vulneró la garantía constitucional del recurrente, establecida en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política, esto es la igualdad ante la ley y no discriminación, porque debiendo recibir un trato igualitario y considerado como todas las personas y funcionarios, en las mismas condiciones, ha sido víctima de un rechazo y de una exclusión personal y funcionaria lesiva e infundada, perjudicando su carrera funcionaria. Afirma que ha sido discriminado, tratado de manera distinta a sus iguales, los restantes funcionarios de la misma municipalidad, en disparidad de condiciones sin fundamentos.

Además, afirma que se ha vulnerado la garantía del N° 3 inciso 5° del citado precepto constitucional, en tanto la conducta de los recurridos ha importado un juzgamiento administrativo de nombre reservado por una especie de Comisión Especial, conformada por ellos al margen del tribunal administrativo que señala la ley.

Sostiene que nombre reservado, funcionario municipal de la I. Municipalidad de Huechuraba, fue objeto de un sumario administrativo ordenado incoar por el Alcalde de la I. Municipalidad de Huechuraba, Carlos Cuadrado Prats, mediante Decreto Exento N°01/2467/2019, terminado por Decreto N°01/129/ 2020, dictado por Carlos Cuadrado Prats, que le aplicó la medida disciplinaria de destitución del art. 120 letra d) en relación con el art. 123 de la Ley N°18.883.

Recurrido de protección ante esta Corte, Rol N°28.220-2020, se rechazó por sentencia de 21 de agosto de 2020, pero esa sentencia fue revocada por la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N° 122.226-2020, por sentencia de 17 de febrero de 2021, que además invalidó el decreto y dispuso retrotraer el procedimiento al estado de dictar la resolución administrativa de término del sumario, del art. 138 de la Ley N° 18.883, por funcionario no inhabilitado y expresamente fundada.

Agrega que la misma Corte Suprema rechazó, por resolución de 09 de abril de 2021, un recurso de aclaración o rectificación del Alcalde recurrido, que pretendía competencia para dictar por él el nuevo decreto de término, aduciendo que por estructura orgánica municipal no tenía subrogante.

Durante la tramitación del recurso de aclaración referido, el Alcalde Carlos Cuadrado Prats dictó un nuevo decreto de término del sumario, conforme al procedimiento de la Ley N° 18.883 y a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, como queda dicho, Decreto N°1/139, el 18 de febrero 2021, también sancionatorio, aplicando al sumariado nombre reservado la misma medida disciplinaria de destitución del art. 120 letra d) en relación con el art. 123 de la Ley N°18.883, que había aplicado en el decreto anterior, con fundamentos expresos, como lo había ordenado la Corte Suprema.

Refiere que este Decreto se tramitó íntegramente, con la firma del Secretario Municipal, nombre reservado y agrega que no fue notificado a nombre reservado, el cual resultó fallido.

El 14 de abril de 2021 el Alcalde Carlos Cuadrado Prats dictó el Decreto N°01/653 de 2021, mediante el cual dejó sin efecto dos Decretos suyos anteriores, el Decreto N°1/129 de 17 de febrero de 2020, primer decreto de término del sumario, sancionatorio, lo que refiere fue un error porque ese decreto ya había sido invalidado por la Excma. Corte Suprema, y el Decreto N°01/139, de 18 de febrero de 2021, segundo decreto de término del sumario, también sancionatorio, que no fue notificado.

Este Decreto también se tramitó íntegramente, con la firma del Secretario Municipal nombre reservado y afirma que le fue efectivamente notificado a nombre reservado.

Alega que las arbitrariedades del alcalde Carlos Cuadrado Prats, en el Decreto N°01/653-2021, se dieron al contrariar lo ordenado por la sentencia de la Corte Suprema que dispuso resolver el sumario por funcionario no inhabilitado, designa al efecto a don José Enrique Rossi Giacosa, Administrador Municipal, quien es su subrogante legal, quien dictó entonces el Decreto N°01/1.376, el 19 de julio de 2021, autorizado por el Secretario Municipal nombre reservado, notificado personalmente a nombre reservado el 27 de julio de 2021, sancionatorio, que aplicó nuevamente la medida disciplinaria de destitución, conforme a la normativa precitada.

Refiere que la dictación del Decreto N°01/1.376, el 19 de julio de 2021, por el Alcalde Subrogante José Enrique Rossi Giacosa es un acto falso, porque este es copia literal e íntegra del Decreto N°1/139, el 18 de febrero 2021, sancionatorio, dictado por el Alcalde Carlos Cuadrado.

Afirma que el decreto N°01/1.376 no tiene contenido expositivo, considerativo ni resolutivo y falsea la realidad cuando lo firma como propio, autorizado por el Secretario Municipal, que también sabe de la falsedad y lo autoriza a sabiendas. Añade que es ilícito el acto administrativo por cuanto, atribuye la participación en el mismo al alcalde titular quien se encontraba inhabilitado para dictar la resolución.

Atribuye acuerdo entre los tres funcionarios recurridos en la dictación del acto administrativo que impugna, vulnerando con ello el principio de legalidad de los arts. 6, 7 y 8 de la Constitución Política de 1980, en relación con el artículo 19 N° 3 incisos 5 y 6; el principio de probidad y de los artículos 52 y 53 de la Ley N° 18.575 y la norma del art. 40 de la Ley N°18.695.

Afirma que basta el cotejo material de ambos textos, Decreto N°1/139, de 18 de febrero 2021 y Decreto N°01/1.376, para concluir que son iguales, idénticos, excepto algunas citas menores de resoluciones o de disposiciones legales.

Refiere que la conducta sería también constitutiva del delito del artículo 228 del Código Penal, prevaricación administrativa dolosa, razón por la que se interpuso querella criminal en contra de los tres recurridos: Cuadrado, nombre reservado y nombre reservado, ante el 2° Juzgado de Garantía de Santiago, causa RIT N° 6.690-2021.

Pide se deje sin efecto el Decreto N°01/1376-2021 y el nombramiento del administrador municipal José Enrique Rossi Giacosa como substanciador del sumario, designando un nuevo subrogante no inhabilitado que dicte la resolución de término del sumario.

Segundo: Los recurridos nombre reservado, Alcalde Subrogante de la Municipalidad de Huechuraba; nombre reservado, Secretario Municipal de la Municipalidad de Huechuraba, y Carlos Cuadrado Prats, Alcalde de la Municipalidad de Huechuraba, evacuan conjuntamente el informe solicitado por esta Corte.

Previo a formular sus argumentos para que el presente arbitrio sea rechazado, refieren que con fecha 09 de septiembre de 2019, la funcionaria, señora nombre reservado, de la Dirección de Obras Municipales, presentó a la autoridad municipal una denuncia por acoso sexual en contra del recurrente nombre reservado, profesional planta, grado 6°, de la Secretaría Comunal de Planificación. Producto de la gravedad de los hechos denunciados, y en resguardo de la seguridad de las víctimas, además de considerar que se amplió la investigación por la presentación de otras denuncias del mismo tenor y contenido, todas en contra del mismo recurrente -incluida una denuncia con reserva de identidad-, a través de Resolución Fiscal Nº 01/19, de fecha 27 de septiembre de 2019, se suspendió preventivamente al funcionario denunciado, en virtud de lo previsto en el inciso primero del artículo 134 de la Ley Nº18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Producto de las diligencias indagatorias realizadas por el fiscal instructor del sumario se formuló al recurrente el siguiente cargo: “Que, los hechos expuestos, en los cuales usted habría tenido participación directa en su autoría, importarían una infracción grave al principio de la probidad administrativa, que vulneraría de esta manera, las normas contenidas en la ley Nº18.883, Estatuto Administrativo para funcionarios Municipales, especialmente el artículo 58 letra g); lo previsto en la Ley N°19.653, Sobre Probidad Administrativa aplicable de los Órganos de la Administración del Estado; lo establecido en la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; la Constitución Política de la República de Chile, Artículo 19º, número 1º que establece el “Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas”; el Decreto Exento Nº 01/2889/2018 sobre “Protocolo de Actuación ante actos Constitutivos de Acoso Laboral y/o Sexual en la Municipalidad de Huechuraba”; la ley Nº 20.005, que tipifica y sanciona el acoso sexual e incorpora esta preceptiva para toda relación de trabajo, sea pública o privada, modificando el Estatuto Administrativo, el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y el Código de Trabajo.”

Indican que en su oportunidad, se otorgó traslado al recurrente para que ejerciera su derecho a efectuar los correspondientes descargos. Sin perjuicio de ello, y atendidas las pruebas que constan en el expediente disciplinario, el Fiscal, con fecha 16 de enero del año 2020 en su vista, propuso aplicar la sanción de destitución al funcionario, atendida la responsabilidad administrativa debidamente acreditada en el proceso.

Luego, con fecha 17 de febrero de 2020 la autoridad edilicia mediante Ordinario Nº 463/2020, pondera la vista fiscal y ordena decretar la sanción propuesta, la cual se materializó a través de Decreto Exento Nº01/129/2020 de igual fecha, que en definitiva, mantiene la medida disciplinaria de suspensión y aplica la sanción disciplinaria de destitución, prevista en el artículo 120 letra d), en relación con artículo 123 de la Ley Nº18.883, dado que se dan plenamente los presupuestos legales que configuran y tipifican el acoso sexual.

Agregan que contra del acto administrativo sancionatorio, el señor nombre reservado, dedujo recursos administrativos y recursos jurisdiccionales, respecto de estos últimos, el recurrente presentó dos recursos de protección ante esta Corte de Apelaciones (Rol Nº 28.220-2020 y Rol Nº 30.534-2020) acumulados, los que fueron rechazados por esta Corte con fecha 21 de agosto del año 2020. El recurrente dedujo apelación ante la Excma. Corte Suprema, en Ingreso Rol Nº 122.226-2020, tribunal que con fecha 17 de febrero de 2021, revocó la sentencia apelada, y en su lugar, en lo dispositivo, resolvió lo siguiente:

“Que se acoge el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra del Alcalde de la Municipalidad de Huechuraba y, en consecuencia, se deja sin efecto el Decreto Exento Nº 01/129/2020, de fecha 17 de febrero de 2020 y se dispone que el funcionario no inhabilitado que corresponda deberá emitir un nuevo acto que ponga término al sumario administrativo de que se trata, el que deberá hallarse debidamente fundamentado y, para lo cual, habrá de expresar en él, determinadamente, los antecedentes que para dicho fin tenga en consideración, así como la ponderación que de los mismos efectúe.”

En cuanto al cumplimiento de la sentencia pronunciada por la Excma. Corte Suprema, informan que el Alcalde de la I. Municipalidad de Huechuraba, mediante Decreto Nº 01/139/2021 de fecha 18 de febrero del presente año, ordenó dejar sin efecto el Decreto Nº 01/129/2020, resolviendo además poner término al sumario administrativo.

Fundamenta que dado que la sentencia de la Excma. Corte Suprema tiene la prevención de indicar que dicho acto debe ser realizado por un “funcionario no inhabilitado” es que con fecha 01 de marzo del año en curso se solicito a la Excma. Corte Suprema aclarar dicha prevención, la que fuera denegada a través de la resolución del día 09 de abril, por lo anterior se dictó con fecha 14 de abril de 2021, el Decreto 01/653/2021, que tuvo por objeto corregir los defectos anteriores, y que en definitiva resuelve dejar sin efecto los Decretos Alcaldicios Nº 01/129/2020 y Decreto Nº 01/139/2021, además de señalar que le corresponderá al Alcalde subrogante la ponderación de la Vista Fiscal para dar termino al sumario administrativo.

Explica que en ese contexto es que con fecha 19 de julio pasado, el Alcalde (S) de la I. Municipalidad de Huechuraba, José Enrique Rossi Giacosa, cumpliendo la sentencia de la Excma. Corte Suprema, dicta el Decreto Nº 01/1376/2021, siendo el acto que pretende impugnar la recurrente mediante la interposición del presente recurso.

Afirma que el acto administrativo tiene como exclusiva consideración el mérito del expediente disciplinario, además de encontrarse debidamente fundado.

En cuanto al fondo del recurso, solicitan su rechazo por estar mal formulado, pues carece de coherencia, motivo por el cual no puede prosperar, conforme se lee de su texto; en efecto, se recurre de protección en contra de Carlos Cuadrado Prats, nombre reservado y nombre reservado, como autores de la dictación del acto recurrido, sin considerar que sus actuaciones en los hechos derivan de su calidad de funcionarios municipales, quienes en cumplimiento de su cargos, han ejercido las facultades que la ley les concede. Además, refiere que recurre contra el Decreto 01/1376 de 19 de julio de 2021, pero luego, en su petitorio lo hace contra dicho decreto y también contra el nombramiento del Sr. nombre reservado como sustanciador del sumario, reclamo que excede del plazo de 30 días que el recurso contempla, pues dicha designación fue realizada mediante el Decreto 01/653/2021 con fecha 14 de abril de 2021.

Afirma que el acto administrativo se encuentra suficientemente fundado y que en cuanto a la identidad material entre el Decreto N°01/1.376, de 19 de julio de 2021 con el Decreto Nº01/139/2021 de fecha 18 de febrero del presente año, indican que no existe ilegalidad o arbitrariedad alguna que pueda ser objeto de reproche y menos de esta acción constitucional, pues es evidente que la identidad material deriva en que los antecedentes, de hecho y derecho, considerados en ambos actos son producto del mismo sumario administrativo incoado en contra del recurrente por abuso y hostigamiento laboral.

En cuanto a la supuesta infracción del artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental, señalan que el Decreto N°01/1.376, de 19 de julio de 2021, dictado por el Alcalde Subrogante, no afecta de ningún modo las garantías invocadas, pues el acto recurrido se fundó en el mérito de los antecedentes que constaban en el proceso disciplinario, en el cual se acreditan los hechos de acoso sexual efectuados por nombre reservado. En la ponderación de dicho expediente, se resolvió aplicar la sanción de destitución, por lo cual el recurrente no ha sido nunca “víctima de un rechazo y de una exclusión personal y funcionaria lesiva e infundada, que no tiene más fundamento que el capricho de los denunciados”, sino más bien todo lo contrario, pues derivado de su conducta de acoso sexual en contra de distintas funcionarias de la Municipalidad de Huechuraba, el Alcalde subrogante determinó que la sanción de destitución se encontraba acorde al mérito del expediente disciplinario, en el cual se acreditaron las conductas reprochables que provocan la responsabilidad administrativa del actor.

En cuanto a la infracción del artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Carta Fundamental, referida a que ha sido objeto de un juzgamiento administrativo por una especie de comisión especial conformada por ellos al margen del tribunal administrativo que señala la ley. Refiere que el sumario fue ordenado conforme a la la Ley Nº18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y, en ese contexto, los procesos disciplinarios son ordenados por la Autoridad superior del servicio, cuando se ha tenido conocimiento de alguna irregularidad en que pueda haber involucrado algún funcionario de la institución en conformidad al artículo 127 de la citada normativa.

En el caso de autos, mediante el Decreto Exento Nº 01/2467/2019, de 13 de septiembre de 2019 se ordena, por el Alcalde, la instrucción de un sumario administrativo en contra del recurrente por la denuncia de actos de acoso sexual efectuados en su contra. Concluida la etapa investigativa, con fecha 16 de enero del año 2020, en su vista, el fiscal del sumario propone aplicar la sanción de destitución al funcionario, atendida la responsabilidad administrativa debidamente acreditada en el proceso.

Producto de los Recursos de Protección, (Ingreso Rol Nº 28.220-2020 y Rol Nº 30.534-2020 de la Corte de Apelaciones de Santiago), con fecha 17 de febrero de 2021, la Excma. Corte Suprema, en autos Ingreso Rol Nº 122.226-2020, dispone que un funcionario no inhabilitado que corresponda deberá emitir un nuevo acto que ponga término al sumario administrativo de que se trata, por cuanto el Alcalde de Municipalidad de Huechuraba se encontraba inhabilitado por haber efectuado un pronunciamiento previo en el proceso disciplinario.

Luego, el día 14 de abril del año en curso, se dicta el Decreto 01/653/2021, que resuelve dejar sin efecto los Decretos Alcaldicios Nº01/129/2020 y Nº 01/139/2021, además de señalar que le corresponderá al Alcalde subrogante la ponderación de la Vista Fiscal para dar término al sumario administrativo.

En ese contexto S.S. Iltma., es que, con fecha 19 de julio pasado, el Alcalde Subrogante de la I. Municipalidad de Huechuraba don José Enrique Rossi Giacosa, cumpliendo la sentencia de la Excma. Corte Suprema, dicta el Decreto Nº01/1376/2021, siendo el acto que se impugna mediante la interposición del presente recurso.

Dicho acto, aplica la medida disciplinaria de destitución a don nombre reservado, por encontrarse acreditados los hechos de acoso sexual denunciados, lo anterior en conformidad a lo dispuesto en el artículo 120 letra d), en relación con el artículo 123 de la Ley 18.883, sobre Estatuto para Funcionarios Municipales, que faculta al Alcalde para poner término a los servicios de un funcionario cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa y, en particular, lo señalado en el artículo 82 letra l), del mismo cuerpo legal, que prohíbe:

"realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de lo demás funcionarios. Se considerará una acción de este tipo el acoso sexual, entendido según los términos del art. 2º inciso segundo del Código del Trabajo (...)" Por lo anterior, resulta evidente que no se trata en este caso de una comisión especial, como lo prohíbe la Carta Fundamental, sino que de un procedimiento fijado por el ordenamiento jurídico para precisar la responsabilidad administrativa de los servidores sujetos a las reglas del propio ordenamiento jurídico.

Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Cuarto: En la especie, el acto que se estima ilegal y arbitrario consiste en la dictación del Decreto N°01/1.376, de 19 de julio de 2021, suscrito por el Alcalde (S) de la Municipalidad de Huechuraba, José Enrique Rossi Giacosa, que dispuso la destitución del cargo del funcionario municipal nombre reservado.

Quinto: Que al haber sido suscrito el acto que se impugna por esta vía por el recurrido José Enrique Rossi Giacosa, en calidad de Alcalde subrogante de la Municipalidad de Huechuraba, solo es posible atribuir, en principio, solo a este recurrido responsabilidad en la emisión de ese decreto alcaldicio, pues el nombre reservado, en su calidad de Secretario Municipal, se limitó a autorizar la dictación de ese acto administrativo y no fue inhabilitado por la Excma. Corte Suprema para actuar en esa calidad; en cuanto al Alcalde Titular de la Municipalidad de Huechuraba, Carlos Cuadrado Prats, ninguna intervención tuvo en la materialización del mentado decreto objeto de esta acción cautelar.

En tal virtud, los recurridos nombre reservado y nombre reservado carecen de legitimación pasiva en este recurso, por lo que el mismo debe ser desestimado respecto de ambos.

Sexto: En lo que concierne al recurrido José Enrique Rossi Giacosa, su intervención se origina en lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, que en la sentencia de 17 de febrero de 2021, dictada en los autos Rol N° 122.226-2020, acogiendo la apelación del recurrente, determinó invalidar el Decreto N° 01/129/2020, dictado por Carlos Cuadrado Prats, que le aplicó la medida disciplinaria de destitución, disponiendo, en lo pertinente, “que el funcionario no inhabilitado que corresponda deberá emitir un nuevo acto que ponga término al sumario administrativo de que se trata, el que deberá hallarse debidamente fundamentado y, para lo cual, habrá de expresar en él, determinadamente, los antecedentes que para dicho fin tenga en consideración, así como la ponderación que de los mismos efectúe.”

Por ende, al ser dictado el nuevo acto administrativo que puso término al sumario administrativo por una persona distinta del Alcalde Titular de esa entidad municipal, se ha dado estricto cumplimiento a lo ordenado por Excma. Corte Suprema de Justicia, ya que el decreto alcaldicio objeto de este arbitrio fue dictado por un funcionario no inhabilitado, con lo cual la competencia y autoridad del recurrido para emitir ese pronunciamiento no puede ser discutida.

Séptimo: Ahora bien, en lo que respecta al contenido y fundamentos del Decreto Alcaldicio N°01/1.376, de 19 de julio de 2021, de su mera lectura, en especial en la decisión 1ª de ese decreto, en el cual se indican las piezas del sumario administrativo que formaron convicción en el Alcalde (S) para imponer la medida disciplinaria de destitución, las que enumera pormenorizadamente, y que además constan en los considerandos 3, 6, 7 y 8 del mismo decreto, a los cuales se les confiere valor probatorio, citando, además, las disposiciones legales que avalan esa determinación, esto es los artículos 120 letra d), 123 y 82 letra l) de la Ley N° 18.883, cumpliendo de esa forma con lo ordenado por la Corte Suprema en el dictamen antes citado, de lo que solo cabe colegir que nada tiene el mentado acto administrativo de arbitrario o ilegal, por lo que el reproche del recurrente en este aspecto también debe ser desestimado.

Octavo: Que, en consecuencia, al haber sido dictado el decreto alcaldicio N°01/1.376, de 19 de julio de 2021, por la autoridad que legalmente corresponde subrogar al Alcalde titular, quien no estaba inhabilitado para pronunciarse al respecto, unido a que tampoco puede argüirse que ese acto es ilegal o arbitrario, al estar fundado tanto en los hechos como en el derecho, todo conlleva a que el recurso entablado por el recurrente nombre reservado debe ser desestimado.

Noveno: Corolario de lo anterior, no siendo ilegal ni arbitrario el acto impugnado, resulta inoficioso pronunciarse sobre las eventuales garantías fundamentales conculcadas.

Por estas consideraciones, más lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia y lo previsto en los artículos 82 letra l), 120 letra d) y 123 de la Ley N° 18.883, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto el abogado Alonso Basualto Arias, en representación de nombre reservado en contra de nombre reservado, José Enrique Rossi Giacosa y nombre reservado.

Regístrese y comuníquese.

Redacción del ministro Tomás Gray.

Protección N° 37.748-2021.

Pronunciada por la Novena Sala, presidida por la ministra señora Carolina S. Brengi Zunino, e integrada, además, por el ministro señor Tomás Gray Gariazzo y la abogada integrante señora Cecilia Latorre Florido, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.

En Santiago, diez de mayo de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.