nombre reservado con BANCO DE CHILE

C.A. de Santiago Santiago, veintidós de julio de dos mil veintidós.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que comparece don Ulises Cerda Pecarevic, abogado, quien interpone recurso de protección a favor de doña nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, y en contra del Banco de Chile, en razón del acto que estima arbitrario e ilegal consistente en la negativa del recurrido de restituir el saldo de los fondos sustraídos de la cuenta corriente de la recurrente, de manera maliciosa por un tercero, lo que estima vulnera la garantía contenida en el numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Pide que se ordene al recurrido restituir a la cuenta corriente de la actora la suma de $10.373.503, que corresponde al diferencial de los montos que emigraron de su cuenta corriente bancaria sin la respectiva autorización de aquella; ordenar que el saldo reintegrado de $1.040.000 sea considerado como abono del saldo total a reintegrar, de forma permanente y asimismo, y detener toda acción judicial o extrajudicial de cobro de aquella suma de dinero que egresó de su cuenta corriente, debido a la vulneración del sistema de seguridad del Banco recurrido, con costas.

Para fundar su recurso expone que con fecha 31 de julio del año 2021, a las 22.32 horas, recibió en su domicilio un mensaje de texto en su teléfono celular, indicando una alerta por operación irregular. Añade que ese mismo día, a las 22.36 horas, recibe un correo electrónico que da cuenta de una compra por $11.413.503 con cargo a su cuenta Nº****6010, en Tesorería General de la República.

Agrega que por lo anterior, formuló el respectivo requerimiento ante el banco recurrido y denunció el hecho ante el Ministerio Público. Señala que no ha perdido ni entregado a terceras personas los antecedentes bancarios que permitan realizar y/o autorizar este tipo de transacciones, las que, considera, se efectuaron violentando los supuestos sistemas de seguridad del Banco de Chile.

Indica que con fecha 5 de agosto de 2021, mientras se cursaba el reclamo ante la Unidad de Emergencias Bancarias de la recurrida, se hizo un abono por parte de ésta, de la suma de $1.040.000.- pesos, correspondiente a la suma de 35 UF contemplada en el artículo 4 de la Ley N° 20.009.

Expone que finalmente, sin mediar razón o motivo plausible, el Banco de Chile se comunica con la recurrente, rechazando el requerimiento realizado ante la Unidad de Emergencias Bancarias de dicha entidad, y de este modo, negándose a la restitución del saldo de los fondos sustraídos y utilizados de manera maliciosa por un tercero, sin el consentimiento de la cuentacorrentista, y por ende, no haciéndose responsable del perjuicio sufrido por ésta.

Refiere que por tratarse de un depósito irregular, la obligación del banco es la restitución de las sumas depositadas, esto es, la misma cantidad de dinero que ha recibido, aunque no se trate de las mismas monedas y billetes, por cuanto se trata de un depósito de cosas fungibles.

Finalmente, denuncia que el banco recurrido tiene la obligación de custodiar los datos de los productos bancarios y los fondos que mantiene la recurrente en su cuenta corriente, así como también velar por la seguridad de sus plataformas de trabajo, como es la página web oficial del Banco recurrido, estimando como vulnerada la garantía contenida en el numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Segundo: Que evacuó informe la recurrida, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

Señala que el banco ha actuado en conformidad con lo que establece el artículo 5 de la Ley N° 20.009, de lo que se sigue que no ha cometido ninguna ilegalidad o arbitrariedad.

Explica que el monto reclamado por la recurrente ascendió a $11.413.503, por lo tanto, superior a 35 UF, por lo que se está ante el supuesto regulado en el inciso 2° de la disposición previamente citada. Añade que en este entendido, la obligación del recurrido era restituir a la recurrente el equivalente a 35 UF, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la fecha del reclamo, lo que efectivamente hizo según se reconoce en el propio recurso, porque se procedió a restituir los fondos hasta la suma ascendente a $1.040.000.- Agrega que con posterioridad al abono en la cuenta corriente y dentro del plazo legal, el banco comunicó al correo electrónico de la recurrente que decidió ejercer las acciones legales respectivas en su contra, en conformidad a lo establecido en la normativa en comento.

Indica que respecto de la diferencia superior a 35 UF, la norma en comento le concede una alternativa al recurrido, que consiste en restituirla al usuario o ejercer las acciones destinadas a establecer la existencia de dolo o culpa grave por parte del cliente en la realización de las transferencias; y que en este caso, el banco optó por presentar la demanda referida ante el 2° Juzgado de Policía Local de Ñuñoa, bajo el rol 26.442-2021-3, siendo notificada la recurrente de aquella decisión y de la demanda propiamente tal. Acompaña copia de la resolución que tuvo por interpuesta la referida demanda.

Por lo anterior -agrega-, el Banco tiene una facultad legal de retener la diferencia del cargo que la recurrente exige se le pague mediante la interposición del recurso, hasta que exista una sentencia definitiva en el juicio que inició en su contra para establecer su responsabilidad en la ejecución de la transacción.

Manifiesta que los actos que la recurrente estima como ilegales y arbitrarios corresponden al ejercicio de una facultad expresamente establecida en la legislación especial que regula esta materia, creada con el objeto de favorecer a los clientes de los bancos y no a éstos, por lo que no puede existir ilegalidad o arbitrariedad alguna al actuar de esta manera, añadiendo que actualmente existe un Tribunal ordinario de justicia – el 2° Juzgado de Policía Local de Ñuñoa – que se encuentra en conocimiento de estos hechos, en que la litis ya se trabó, lo que impide que exista una decisión de los mismos a través de este recurso especial y extraordinario, que no puede tener incidencia en los resultados de un juicio de lato conocimiento pendiente, que se sigue de conformidad a la ley especial que rige la materia y en el que la recurrente podrá ejercer todos los derechos que estime corresponderle, entendiendo que la recurrente carece de un derecho indubitado.

Finalmente, indica que la transacción electrónica que desconoce la recurrente se ejecutó con claves de seguridad que son de su conocimiento y que se encontraban en su posesión exclusiva. Por tanto, aún si se reconociera que no fue ella quien las realizó, sí lo hizo una persona que contaba con esos números y claves, demostrándose de esa forma la negligencia grave de la recurrente en su custodia, que posibilitó la realización de dicha transacción, refiriendo por último que el banco advierte de manera permanente a sus clientes respecto de los fraudes que se realizan en las transferencias electrónicas.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado.

Cuarto: Que el artículo 1º de la Ley Nº20.009, que “Establece un régimen de limitación de responsabilidad para titulares o usuarios de tarjetas de pago y transacciones electrónicas en caso de extravío, hurto, robo o fraude”, regula, entre otras operaciones fraudulentas, aquellas realizadas por medios electrónicos que originen cargos y abonos o giros de dinero en cuentas corrientes bancarias, cuyo es el caso. En su artículo 5, la ley establece las conductas que puede asumir el emisor respectivo -en este caso el banco recurrido-, distinguiendo con base en el monto de la operación cuestionada por el titular afectado: a) Tratándose de operaciones por un monto igual o inferior a 35 UF, el emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o a la restitución de los fondos correspondientes a las operaciones reclamadas, dentro de cinco días hábiles contados desde la fecha del reclamo; b) y en el caso de operaciones por un monto superior al indicado, el emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o la restitución de los fondos, según corresponda, por un valor de 35 unidades de fomento en igual plazo que el inciso precedente. Respecto del monto superior a dicha cifra el emisor tendrá siete días adicionales para cancelarlos, restituirlos al usuario “o ejercer las acciones del inciso siguiente, debiendo notificar al usuario la decisión que adopte de la manera indicada en el inciso tercero del artículo 2.” El señalado inciso, a su vez, prescribe que “Si en el plazo anterior, el emisor recopilare antecedentes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave por parte del usuario, podrá ejercer ante el juez de policía local todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna del domicilio del usuario.”

Quinto: Que según lo señalado por la recurrente, lo que no ha sido controvertido por la recurrente, en el caso bajo análisis el banco optó por aquella alternativa mencionada en la letra b) del fundamento Quinto precedente, esto es, restituyó dentro de plazo legal la suma de 35 UF y, adicionalmente, accionó judicialmente ante el Segundo Juzgado de Policía Local de Ñuñoa, en causa Rol Nº 26.442-2021-3 actualmente en tramitación, en la que deberán dilucidarse por tanto aquellos aspectos controvertidos a que se refiere el artículo 5 incisos 4º y 5º de la Ley Nº 20.009.

Sexto: Que habiendo optado el banco recurrido por una de las vías establecidas expresamente en la normativa antes citada, cumpliendo para ello con los requisitos y plazos allí prescritos, no se observa la ilegalidad y arbitrariedad que le imputa la recurrente.

Adicionalmente, es un hecho establecido en autos que el conflicto traído a conocimiento de esta Corte se encuentra sometido actualmente al imperio del derecho, atendida la legítima opción que ha hecho el recurrido por el cauce jurisdiccional ya dicho, de lo que se desprende que, amén de ajustarse tal conducta al dictado normativo antes indicado, no existe en la especie un derecho indubitado que pueda invocarse como fundamento de la presente acción cautelar.

Por estos fundamentos y en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado en contra del Banco de Chile.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Eduardo Jequier Lehuedé.

N°Protección-37736-2021.

No firma la Ministra (I) señora Osorio, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por estar haciendo uso del permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el ministro don Antonio Ulloa Márquez e integrada por la ministra (s) doña Ana María Osorio Astorga y el abogado integrante don Eduardo Jequier Lehuedé.