nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - GENDARMERIA DE CHILE

C.A. de Santiago Santiago, dos de mayo de dos mil veintidós.

A los folios 23 y 24; a todo, téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece doña nombre reservado, Funcionaria de Gendarmería de Chile y Presidenta de la Asociación Nacional de Directivos, Profesionales, Técnicos, Administrativos y Auxiliares de Gendarmería de Chile (ADIPTGEN), quien interpone recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República, representada por su Contralor General don Jorge Bermúdez Soto, y en contra de Gendarmería de Chile, representado por su Director Nacional don Cristian Alveal Gutiérrez, por los actos ilegales y arbitrarios que vulneran los derechos constitucionales garantizados por el artículo 19 N°2 y 24 de la Constitución Política de la República a los funcionarios que se detallan en el recurso, todos socios, a quienes se les está exigiendo reintegrar importantes sumas de dinero por concepto de Asignación de Movilización, dineros que fueron pagados por Gendarmería y legítimamente percibidos por un total de 693.

Fundando el recurso expone que, a través de Oficio Circular N°66 de 17 de febrero de 2021, Gendarmería de Chile informó la suspensión del pago de la asignación de movilización a partir de esa fecha y posteriormente comenzó a notificar a los funcionarios del servicio para que reintegraran los dineros percibidos por ese concepto entre el 18 de marzo de 2020 y el 31 de enero de 2021, en contra de la cual se interpusieron por los funcionarios y la asociación reclamos de ilegalidad para que la Contraloría General de la República ordenase dejar sin efecto el reintegro, manteniendo el pago de la asignación, solicitándose subsidiariamente que conforme a las facultades de dicho órgano dispusiese le condonación del reintegro por existir plena buena fe de parte de los funcionarios.

Señala que a través de Dictamen N° E124780 de 27 de julio de 2021, la Contraloría rechazó el reclamo interpuesto por ADIPTGEN bajo el argumento de que los funcionarios no han cumplido con el requisito para percibir la asignación ya que se han desempeñado en la modalidad teletrabajo, haciendo presente que no correspondía la suspensión respecto de aquellos funcionarios que han trabajado presencialmente.

Agrega que a contar del 6 de agosto de 2021 la Contraloría comenzó a notificar a los funcionarios que recurrieron, haciéndoles llegar una resolución en que se informaba que es Gendarmería de Chile quien debía dar respuesta a cada funcionario afectado acerca de la mantención o no del pago de la asignación, debiendo acatar los dictámenes de Contraloría que se refieren a dicho beneficio económico, omitiéndose pronunciarse sobre las peticiones de condonación.

Precisa que esta medida arbitraria tiene su origen en el Dictamen N°8.721 de 6 de mayo de 2020, en que el órgano contralor estableció que, en el contexto de pandemia, no procedía que el Servicio de Impuestos Internos siguiera pagando la asignación de movilización a aquellos funcionarios que no cumplían con el requisito.

Refiere que 8 meses después de aquel Dictamen, Gendarmería de Chile decide notificar a los funcionarios de la suspensión de la asignación y luego disponer el reintegro, sino esta tardanza un claro indicativo del descuido y desprolijidad de la institución.

Sostiene que, a pesar de lo señalado por la Contraloría, los funcionarios han tenido pleno derecho a percibir la asignación de movilización, siendo ilegal cualquier decisión de la administración tendiente a exigir la devolución de esos dineros.

Añade que, la pandemia obligó a limitar las funciones presenciales en los servicios públicos debiendo los funcionarios cumplir con sus labores utilizando sus propios equipos computacionales y, en muchos casos, debiendo adquirir nuevos computadores incrementando sus gatos en consumo eléctrico, contratar mejores planes de servicio de internet, adquirir artículos de oficina, además, de gastos en llamadas desde sus móviles y sin recibir compensación.

Afirma que, si la Contraloría autorizó la implementación del teletrabajo por tratarse de un caso fortuito o de fuerza mayor, bajo el mismo criterio lo que procede es que reconozca a los funcionarios su derecho a percibir aquellas asignaciones a las que legítimamente tiene derecho por el cumplimiento de sus funciones.

Añade que, los funcionarios a cuyo favor se ha recurrido tiene pleno derecho a mantener en su patrimonio los dineros percibidos por concepto de asignación de movilización, por cuanto se trata de dineros pagados legítimamente, en un escenario de fuerza mayor, los que en la práctica han cumplido con todos los requisitos para su percepción.

Expresa que los funcionarios se están viendo enfrentados a un perjuicio económico como consecuencia de una infracción de parte de los órganos recurridos a los principios de eficacia y eficiencia administrativa, consagrados en el artículo 3° inciso 2° de 18.575, vulnerando también el artículo 5° inciso 1° y artículo 11 de la misma ley.

Expone que con el actuar se vulnera a los funcionarios en su garantía de igualdad ante la ley, en especial por el trato desigualitario de parte de la Contraloría, entidad que interpretó y adaptó la normativa de modo flexible cuando autorizó la implementación del teletrabajo en los organismos públicos, flexibilidad que no ha aplicado al pago de las horas extraordinarias, y que han debido incurrir en gastos adicionales.

Asimismo, Gendarmería de Chile vulnera esta garantía al disponer la suspensión del pago de la asignación de movilización sin verificar previamente la efectividad del cumplimiento de los requisitos por parte de cada funcionario.

Indica que, de lo expuesto de igual forma se vulnera a los funcionarios en su derecho de propiedad garantizado en el numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, por cuanto se les pretende exigir el reintegro de dineros que han ingresado legítimamente a su patrimonio.

Previas citas legales, solicita se deje sin efecto el Oficio Circular N°66 de 17 de febrero de 2021 de Gendarmería de Chile y el Dictamen N°E124780 de 27 de julio de 2021 de la Contraloría General de la República, quedando sin efecto las órdenes de reintegro y también la suspensión del pago de la asignación de movilización.

SEGUNDO: Que comparece don Jorge Bermúdez Soto, Contralor General de la Contraloría General de la República, evacuando el informe solicitado.

Señala que, el oficio circular N° 66, de 2021, de Gendarmería de Chile, fue emitido de acuerdo a lo manifestado en el Dictamen N° 8.721, de 5 de mayo de 2020, de la Contraloría General, pronunciamiento que atendió una consulta planteada en su oportunidad por el Servicio de Impuestos Internos, concluyendo –conforme al tenor literal del artículo 98, letra b), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo–, que para que proceda el pago de la asignación de movilización se requiere, entre otras condiciones copulativas, que los funcionarios hayan llevado a cabo efectivamente el desplazamiento en el ejercicio de dichas labores, incurriendo en gastos de traslado que debieron solventar, de modo que no correspondía continuar enterando dicho estipendio a aquellos funcionarios que, con anterioridad al cumplimiento del plan de contingencia sanitaria producido por la pandemia COVID-19 la percibían, si no se verificaban efectivamente la totalidad de los requisitos legales exigidos al efecto.

Sostiene que, la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago emitió el oficio Nº E124780, de 27 de julio de 2021, concluyendo que no se advierte irregularidad en el actuar de Gendarmería de Chile en orden a suspender el pago de la asignación de movilización para sus funcionarios que se encuentran cumpliendo sus labores de manera remota, sin realizar visitas domiciliarias o labores inspectivas en el ejercicio de sus funciones, pues no se satisfacen las exigencias legales para su entero, puesto que si bien la emergencia sanitaria producto del brote de COVID-19 es una situación de caso fortuito que, al tenor del artículo 45 del Código Civil, habilitaba la adopción de medidas extraordinarias de gestión interna en la Administración del Estado ello no autoriza a pagar remuneraciones o asignaciones que se aparten del texto legal que las regula.

Refiere que, el oficio N° E124780, de 27 de julio de 2021, ordenó a Gendarmería de Chile arbitrar, a la brevedad, las medidas tendientes a regularizar la situación de los funcionarios que, desempeñando sus labores de manera presencial, efectuaron visitas domiciliarias o labores inspectivas fuera de la oficina donde desempeñan habitualmente sus funciones, pues aquéllos sí tenían derecho a percibir la asignación de movilización.

Advierte que los actores incurren en contradicción e imprecisión respecto a lo solicitado en el recurso puesto que solicitan “Se deje sin efecto el oficio circular N° 66, de 17 de febrero de 2021, de Gendarmería de Chile, y el dictamen N° E124780, de 27 de julio de 2021, de la Contraloría General de la República, quedando sin efecto todas las órdenes de reintegro y también la suspensión del pago de la asignación de movilización” y, subsidiariamente, “se solicita que se ordene a la Contraloría General de la República que se pronuncie respecto de la solicitud de condonación, conforme a la facultad contemplada en el artículo 67 de la ley N° 10.336”, puesto que la solicitud subsidiaria de condonación respecto a esta Entidad de Control implica necesariamente un reconocimiento de la existencia de la obligación, por la percepción indebida de la mencionada asignación de movilización, considerando que la acción desarrolla argumentos que apuntan a la improcedencia de la suspensión de la asignación de que se trata.

Precisa que, conforme a sus registros hasta el 10 de septiembre de 2021 han ingresado a esa Contraloría General de la República 894 peticiones de condonación o facilidades de pago por la percepción indebida de asignación de movilización de funcionarios de Gendarmería de Chile, de los cuales 578 corresponden a servidores que se encuentran individualizados como recurrentes en la presente acción cautelar, lo cual implica que 578 funcionarios, aceptan lo resuelto por esta Contraloría mediante el impugnado dictamen N° E124780, de 2021, respecto a la percepción indebida de la asignación de movilización.

Asimismo, la imprecisión se advierte al no señalar como se afectan los derechos supuestamente vulnerados.

Alega que lo solicitado en recurso, es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, ya que lo pretendido por la actora es obtener que se mantenga el pago de una asignación de movilización, lo cual corresponde a una solicitud de cobro de pesos, cuya determinación y conocimiento no requiere una cautela urgente, excediendo los márgenes de la naturaleza del recurso de protección.

Sostiene que el Oficio N° E124780, de 27 de julio de 2021, no puede ser ilegal, toda vez que para su emisión, la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago se limitó a ejercer las competencias que han sido asignadas en virtud de los artículos 98 y 99 de la Constitución Política; 1°, 5°, 6°, 9°, 10 y 16 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General; resoluciones N°s. 1.002, de 2011, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales y 102, de 2016, que crea las Contralorías Regionales Metropolitanas de Santiago y fija sus organizaciones internas; además de la orden de servicio N° 1, de 2017, de este Órgano de Fiscalización, que establece las coberturas de las Contralorías Regionales Metropolitanas de Santiago y de los Departamentos de Nivel Central, cumpliendo con todos los requisitos e validez.

Asimismo, no es arbitraria, puesto que constituye el resultado de un estudio acabado de los antecedentes como consecuencia del requerimiento planteado de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y en el ejercicio de una actuación legitima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de este Órgano de Control.

En cuanto al fondo del asunto, sostiene que no procede el pago de la asignación de movilización a funcionarios respecto de los cuales no se verifica la totalidad de los requisitos legales exigidos al efecto, puesto que el artículo 98, letra b), de la ley N° 18.834 establece que tendrán derecho a percibir la asignación de movilización los funcionarios que, por la naturaleza de sus cargos, deban realizar visitas domiciliarias o laborales inspectivas fuera de la oficina en que desarrollan sus funciones habituales, pero dentro de la misma ciudad donde desempeñan sus cargos, a menos que la institución proporcione los medios correspondientes, siendo su objeto resarcir los gastos de transporte en que incurre el funcionario en el cumplimiento de las visitas domiciliarias o labores inspectivas fuera de las dependencias en que trabaja regular y habitualmente, pero dentro de la ciudad donde desempeña su empleo siendo, en consecuencia, un beneficio eminentemente compensatorio o indemnizatorio que se paga sólo durante el tiempo de desempeño efectivo del cargo, toda vez que dicha asignación se suspende cuando concurre alguna circunstancia que impida su ejercicio efectivo, esto es, feriados, licencias médicas, comisiones de servicio o cuando el servidor no incurre en el respectivo gasto de movilización; debiendo recordarse además, que se trata del pago de una suma de dinero que está sometida a un régimen de derecho público y, por tanto, es de naturaleza estricta.

Refiere que atendido lo expuesto, se emitió el Dictamen N° 8.721, de 5 de mayo de 2020, dando respuesta a una consulta del Servicio de Impuestos Internos, donde concluyó que para que proceda el pago de la asignación de movilización se requiere, entre otras condiciones copulativas, que los funcionarios hayan llevado a cabo efectivamente el desplazamiento en el ejercicio de dichas labores, incurriendo en gastos de traslado que debieron solventar, de modo que no correspondía continuar enterando dicho estipendio a aquellos funcionarios que, con anterioridad al cumplimiento del plan de contingencia sanitaria producido por la pandemia COVID-19, la percibían, si no se verifican efectivamente la totalidad de los requisitos legales exigidos al efecto.

En este sentido, Gendarmería de Chile, mediante su oficio Circular N° 66, de 17 de febrero de 2021, suspendió el pago de la asignación de movilización para la totalidad de los funcionarios.

Refiere que la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago al emitir su oficio N° E124780, de 2021, señaló, por una parte, que el actuar de Gendarmería de Chile en orden a suspender el pago de la asignación de movilización para sus funcionarios que se encuentran cumpliendo sus labores de manera remota, sin realizar visitas domiciliarias o labores inspectivas en el ejercicio de sus funciones, se ajusta a derecho; por otra, que atendido que en el oficio circular N° 66, de 2021, se suspendía el pago de la asignación de movilización para la totalidad de los funcionarios que la percibían al 17 de febrero de 2021, y aplicando el criterio contenido en el dictamen N° E76259, de 2021, de la Contraloría General, ordenó a esa entidad penitenciaria que adoptase a la brevedad, las medidas tendientes a regularizar dicha situación, pues los servidores que desempeñando sus labores de manera presencial efectuasen los anotados desplazamientos y cumplan con los demás requisitos establecidos por la ley, tenían derecho a percibir el aludido beneficio económico.

Sostiene que la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, al estudiar el requerimiento de la actora, teniendo a la vista todos los antecedentes presentados, advirtió que la decisión de suspender el pago de la asignación de movilización para los funcionarios que desempeñándose bajo la modalidad de teletrabajo no realizaban visitas domiciliarias o labores inspectivas que implicasen un desplazamiento, se ajustaba a la normativa y jurisprudencia que regula la materia, por cuanto aquellos servidores no satisfacían la totalidad de las exigencias que el artículo 98, letra b) de la ley N° 18.834 establece para percibir aquel beneficio económico.

Alega que, el oficio N° E124780, de 27 de julio de 2021, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, ha sido dictado en aplicación de la legislación vigente que regula lo asignación de movilización y la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora.

Indica que no procede que, por medio de un dictamen, se otorgue a los servidores por los que se consulta estipendios que no se encuentran expresamente establecidos en una norma de rango legal, al contrario de los sostenido por la actora de que sería ilegal cualquier decisión de la Administración tendiente a exigir la devolución de esos dineros, pues se trata de un beneficio de carácter eminentemente indemnizatorio.

Precisa que, si bien la asignación de movilización tiene un carácter indemnizatorio, su finalidad –acorde con los dictámenes N° 13.247, de 2010 y 48.373, de 2011, de eses órgano–, es resarcir las expensas de transporte en que incurre el funcionario en el cumplimiento de las visitas domiciliarias o inspectivas que debe ejecutar fuera de las dependencias en que trabaja habitualmente, de modo que si no existen gastos de transporte no es posible enterar dicho beneficio económico.

En cuanto al argumento de que los servidores han debido asumir mayores gastos para cumplir con sus labores habituales, como por ejemplo para ejecutar las visitas domiciliarias a través de modalidades alternativas con videollamadas o llamadas telefónicas, sin percibir ninguna compensación, reitera que el oficio N° E124780, de 27 de julio de 2021, sostuvo que el otorgamiento y la modificación de cualquier clase de remuneraciones al personal de la Administración del Estado, es materia de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, por lo cual, dado que no se observa que exista una disposición legal que establezca un bono de compensación por los mayores gastos derivados del cumplimiento de las funciones a través del teletrabajo, y siendo una materia de dominio o reserva legal, no procede que por medio de un dictamen, se otorgue a los servidores por los que se consulta estipendios que no se encuentran expresamente establecidos en una norma de rango legal.

Añade que la petición de la actora que dio origen al oficio N° E124780, de 27 de julio 2021, de la II Contraloría Regional Metropolitana, por no haberse requerido la condonación en los términos previstos en el artículo 67 de la ley N° 10.336, en contra del cual ya que el reclamo se dedujo en contra del Oficio Circular N°66 de 17 de febrero de 2021 de Gendarmería de Chile, para que la informante ordenase dejar sin efecto el reintegro, manteniendo el pago de la asignación de movilización, solicitándose en forma subsidiaria, que conforme a sus facultades legales dispusiese la condonación del reintegro por existir buena fe de parte de los funcionarios; sin embargo, la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago habría omitido pronunciarse acerca de las peticiones de condonación de los reintegros planteadas por los afectados.

Destaca que la petición fue de que se estableciera que no procedía el reintegro de cualquier suma ya percibida por concepto de asignación de movilización, estimando que los trabajadores han actuado de buena fe y con justa causa de error, respecto de lo cual el órgano contralor señaló en su oficio N° E124780, de 2021, que tales elementos no permiten eximir a un empleado de la obligación de reintegrar las sumas que haya recibido indebidamente, sino que ellos han sido previstos por la ley, únicamente, para los efectos de ser considerados al momento de determinar si existe mérito para liberarlo total o parcialmente de ese deber.

De lo expuesto se colige que, a diferencia de lo afirmado por la actora, en su petición que dio origen al oficio que se impugna, no se requirió la condonación de las sumas pagadas indebidamente por concepto de asignación de movilización, en los términos previstos en el artículo 67 de la ley N° 10.336.

Da cuenta que la decisión está acorde con lo concluido en el dictamen N° 53.069, de 2009, de esa Entidad Fiscalizadora, si bien el artículo 67 de la ley N° 10.336 permite al Contralor General condonar u otorgar facilidades para el reintegro de remuneraciones indebidamente percibidas, cuando exista buena fe o justa causa de error, para acceder a dichas peticiones, es necesario analizar cada caso particular, lo cual requiere que el funcionario afectado impetre su solicitud en forma individual, o bien, que ello se verifique de manera colectiva, pero identificando específicamente a los requirentes y el monto que adeudan, hipótesis esta última que no se había verificado a la fecha de la presentación de la actora en cuya virtud se emitió el oficio N° E124780, de 2021.

Alega que las peticiones individuales de funcionarios de Gendarmería de Chile que solicitan condonación o facilidades de pago por percepción indebida de la asignación de movilización, se encuentran en estudio en esta Entidad de Control, toda vez que el presente recurso se interpuso en representación de 622 funcionarios, incorporándose posteriormente otros 102, descontando los reiterados, lo que hace un total de 693 funcionarios.

Reitera que conforme a lo dispuesto en el artículo 67, inciso primero, de la ley N° 10.336, el Contralor General puede ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla –como acontece con Gendarmería de Chile–, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente y que, los afectados podrán solicitar ante ese Organismo de Control, el otorgamiento de facilidades o la liberación total o parcial de las sumas adeudadas; beneficios que proceden cuando, como ya se señaló, a juicio del Contralor General hubiere habido buena fe o justa causa de error.

En consecuencia, para que se acceda total o parcialmente a una solicitud de condonación, es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos, entre los cuales destaca la existencia de buena fe o justa causa de error y, además, deben analizarse las circunstancias específicas en cada situación particular, tales como la oportunidad en que se presenta la petición y antecedentes socio-económicos de los interesados, entre otros aspectos.

Destaca que, conforme los registros de esa entidad Fiscalizadora, hasta el 10 de septiembre de 2021, han ingresado 894 peticiones de condonación o facilidades de pago por la percepción indebida de asignación de movilización de funcionarios de Gendarmería de Chile, de los cuales 578 corresponden a servidores que se encuentran individualizados como recurrentes en la presente acción cautelar, las que se encuentran en estudio, con el objeto de recabar los antecedentes que permitan determinar si existe mérito para liberar total o parcialmente del deber de restituir dichas sumas, de acuerdo con el procedimiento regulado en el citado artículo.

Indica que 54 funcionarios de Gendarmería de Chile, de los cuales 28 son recurrentes de autos, reclamaron ante esa Entidad Fiscalizadora en contra de la legalidad del citado oficio circular N° 66, de 17 de febrero de 2021, pues manifestaban que tenían derecho a percibir la asignación de movilización, dado que desde marzo de 2020 habrían cumplido sus labores de manera presencial, ya sea la totalidad del tiempo o alternado su desempeño con trabajo remoto, requiriendo, en forma subsidiaria, la condonación o facilidades de pago para reintegrar dicho beneficio económico y que, atendida su situación particular y lo resuelto por el oficio N° E124780, de 27 de julio de 2021, se resolvió remitir tales presentaciones a esa entidad penitenciaria, con el objeto que aquélla, en cumplimiento del aludido pronunciamiento, estudiara cada caso en particular y determinara si ellos cumplieron con los requisitos legales que habilitan el pago de la asignación de movilización, debiendo informar a ese Órgano Fiscalizador al respecto, pues el evento de satisfacer tales exigencias, no procedía el reintegro de tal beneficio económico.

Añade que considerando que en los actos administrativos que remitieron a Gendarmería de Chile dichas presentaciones, no se hizo mención a la petición subsidiaria de condonación o facilidades de pago, a través de la resolución exenta N° 3.011, de 8 de septiembre de 2021, de ese órgano de Control, se complementaron dichos pronunciamientos, en el sentido que una vez resuelta por esa entidad penitenciaria la situación funcionaria de los recurrentes y, en el evento de ser procedente, se deberán remitir dichas presentaciones a esa entidad Fiscalizadora para que el Contralor General se pronuncie acerca de la condonación o facilidades de pago para reintegrar las sumas que hubieren percibido indebidamente por concepto de asignación de movilización.

Concluye que, respecto a las solicitudes de condonación o facilidades de pago formuladas por la percepción indebida de la asignación de movilización, se encuentra pendiente la resolución del Contralor General, de modo que no existe una omisión de pronunciamiento acerca de dichas presentaciones, sino que, por el contrario, actualmente se está estudiando cada caso en particular para resolver si se accede a la condonación total o parcial de las sumas adeudadas.

En cuanto a los derechos constitucionales supuestamente vulnerados, sostiene que la actora no ha acreditado la existencia de diferencia arbitrarias que lesiones su de igualdad ante la ley, el que ha sido respetado puesto que la recurrida se ha limitado a aplicar la normativa vigente en la materia, en los mismos términos que respecto de otros funcionarios que se han encontrado en similar situación, tal como consta en los dictámenes N°s 8.721, de 2020 y E76250, de 2021, razón por la que mal podría suponerse que el pronunciamiento impugnado haya significado dar a los funcionarios de Gendarmería de Chile un trato discriminatorio que produzca la vulneración del derecho de que se trata.

Respecto del derecho contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, indica que el oficio N° E124780, de 27 de julio de 2021, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, no ha podido generar en ningún caso alguna privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio del derecho de propiedad de los funcionarios de Gendarmería de Chile que se encuentran cumpliendo sus labores de manera remota, sin realizar visitas domiciliarias o labores inspectivas en el ejercicio de sus funciones y han percibido la asignación de movilización, por cuanto la errónea percepción de unos estipendios, como los de la situación en estudio, no implica jurídicamente que tales remuneraciones hayan ingresado a su patrimonio.

Concluye que el monto que se haya percibido indebidamente por concepto de asignación de movilización no constituye un derecho adquirido, ya que tal derecho no puede ingresar al patrimonio de una persona si ésta no satisface todas las condiciones que el propio ordenamiento jurídico dispone para su debida percepción. Es así que los afectados no pueden ejercer dominio sobre estipendios respecto de los cuales no cumplieron con las condiciones legales para disfrutarlo, por lo que se puede concluir que jamás lo adquirieron.

TERCERO: Que comparece nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, evacuando el informe requerido.

Citando lo dispuesto en los artículos 1°, 5° y 6° N° 1, 6°, 10°, 14°, 18° y 24° del Decreto Ley N°2.859 de 1979, a fin de establecer la finalidad de la institución, funciones y facultades, y resultando aplicable el artículo 98 letra b) del Decreto con Fuerza de Ley N° 29 de 16 de marzo de 2005 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.834, en cuanto a la asignación de movilización y a nivel reglamentario la Resolución Exenta N°2243 de 26 de abril de 2021 de Gendarmería de Chile, que dejó sin efecto en todas sus partes la Resolución Exenta N°664 de 10 de febrero de 2011, estableciendo criterios para el pago del beneficio de asignación de movilización en el artículo 3° Agrega que la Contraloría General de la República mediante sus dictámenes N°10.489 de 2008; N°8721 de 2020 y N°76529 de 2021, ha señalado que la asignación de movilización es un beneficio de carácter indemnizatorio que tiene por objeto resarcir los gastos de transportes en que incurre un funcionario en el cumplimiento de las visitas domiciliarias o laborales inspectivas que deban realizar, por la naturaleza de su cargo, fuera de las dependencias en que trabaja regular y habitualmente. Que, dicho beneficio se paga solo durante el tiempo de desempeño efectivo del cargo, por lo cual dicha asignación se debe suspender cuando concurre alguna circunstancia que impida su ejercicio, que se indican en los Dictámenes N°28.074 e 2005 y N° 60.769 de 2011.

Indica que la Contraloría General de la República en sus dictámenes N°10.831 de 1963 y 28.074 ha señalado que la suspensión del pago de la asignación debe hacerse efectiva respecto de cada trabajador, por todo el período que corre, desde el cese del desempeño de las tareas que dan derecho a ella hasta el día del reintegro a sus funciones, procediéndose al descuento proporcional correspondiente.

Por lo anterior, el ente contralor ha señalado que ante un caso de emergencia sanitaria que afecta a todo el territorio nacional corresponde a los órganos de la administración del Estado adoptar las medidas que el ordenamiento jurídico les confiere, contexto en el cual el Director Nacional mediante Oficios Circulares N°124 y 128 de 17 y 18 de marzo de 2020, respectivamente, impartió instrucciones para el personal de Gendarmería de Chile a fin de enfrentar el virus COVID-19, estableciendo entre otras medidas la modalidad de trabajo a distancia.

Detalla que mediante Oficio Circular N°66 se dispuso la suspensión del pago de la asignación de movilización al estimar que no procede que el Servicio continúe pagando dicho emolumento a los funcionarios que lo perciban con anterioridad a las medidas adoptadas por el Servicio a raíz de la pandemia, si estos no verifican efectivamente la totalidad de los requisitos legales exigidos al efecto.

Agrega que mediante Oficio Circular N°229 de 24 de junio de 2021 del Subdirector de Administración y Finanzas institucional, se instruyó, que la suspensión del pago de asignación de movilización se mantendría vigente hasta que la Subdirección de nombre reservado, informe sobre la reanudación de las visitas domiciliarias y labores inspectivas en Gendarmería de Chile y que no se gestionaran nuevos reconocimientos, salvo aquellos funcionarios que por orden de la jefatura deban efectuar visitas domiciliarias o inspectivas, los que deberán solicitar los reembolsos correspondientes de acuerdo a la establecido en el Oficio Circular N°65, documento que fue complementado a través del Oficio Circular N°231 del mismo origen, en el cual se detalla la modalidad en que se procederá al pago por reembolso y que, a su vez, mediante Oficio Circular N°250 se estableció que ello era procedente a contar de 24 de junio de 2021 en adelante.

Refiere que con la finalidad de regularizar el pago de las asignaciones a los servidores de la institución que cumpliesen con los requisitos establecidos en la ley, el Jefe (S) Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas solicitó a todos los Subdirectores, Directores Regionales y Jefes de Departamento informaran antes del 10 de septiembre de 2021 la nómina de funcionarios a su cargo que cumplieran labores presenciales y realizarían visitas domiciliarias o labores inspectivas, incurriendo en gastos de movilización, para el período comprendido entre el 18 de marzo de 2020 y el 31 de enero de 2021 y entre el 1 de febrero de 2021 hasta el 7 de septiembre de 2021.

Agrega que mediante Oficio Ordinario N°1426 de 22 de noviembre de 2021, del Jefe (S) de Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas, se determinó a los protegidos que cumplen los requisitos para el pago de la referida asignación y quienes no, en los períodos señalados precedentemente, lo que fue comunicado a las respectivas Direcciones Regionales.

Sostiene que de acuerdo al Oficio Circular N°373 de 21 de octubre de 2021 del nombre reservado, que Reactiva Ejecución de Visitas Domiciliarias y solicita Plan para Retomar Actividades de nombre reservado, estableciéndose que solo se efectuará el pago a los servidores que, en el ejercicio de su cargo, incurrieren en gastos de traslado, lo que deberá ser informado a los Departamentos de Gestión y nombre reservado y de Contabilidad y Presupuesto por cada Dirección Regional.

De lo expuesto concluye que, la recurrida ha obrado conforme al ordenamiento jurídico al exigir el reintegro o devolución de las sumas percibidas indebidamente por concepto de movilización.

Sostiene que no existe privación, perturbación o amenaza a los derechos constitucionales de los actores, por haber actuado conforme la normativa legal vigente y lo instruido por la Contraloría General de La República.

CUARTO: Que en lo que atañe al quid del asunto que es materia de este arbitrio aparece pertinente recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;

QUINTO: Que, consecuentemente, constituye requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental;

SEXTO: Que conforme se colige del tenor del recurso, lo que se impugna, básicamente, por la recurrente, en representación de 693 funcionarios de Gendarmería, es la Circular N° 66, de 17 de febrero de 2021 que suspendió el beneficio de asignación de movilización y, posteriormente, de las correspondientes notificaciones que les ordenaron individualmente reembolsar los dineros obtenidos por ellos entre el 18 de marzo de 2020 y el 31 de enero de 2021 y entre el 1 de febrero de 2021 hasta el 7 de septiembre de 2021, por tal concepto por haberse encontrado ellos en teletrabajo;

OCTAVO: Que conforme estatuye el artículo 98 letra b) de la Ley 18.834 “Los funcionarios tendrán derecho a percibir las siguientes asignaciones:… b) Movilización, que se concederá al funcionario que por la naturaleza de su cargo, deba realizar visitas domiciliarias o labores inspectivas fuera de la oficina en que desempeña sus funciones habituales, pero dentro de la misma ciudad, a menos que la institución proporcione los medios correspondientes”;

NOVENO: Que resulta evidente que la actuación que por esta vía se impugna tanto respecto de la Contraloría General de la República como de Gendarmería de Chile no adolece de ilegalidad alguna, dado que efectivamente tal asignación careció de causa que la haya justificado durante el periodo en que los funcionarios por permanecer trabajando remotamente desde sus domicilios, lo cierto es que no satisfacían las exigencias que la hacían procedente.

Tampoco se advierte arbitrariedad, por cuanto no ha sido el mero capricho de las recurridas el que ha motivado la actuación que se reclama por esta vía, sino únicamente la cabal observancia de la normativa legal que regula la materia, específicamente la asignación de movilización;

DÉCIMO: Que esta Corte no desconoce que efectivamente los funcionarios públicos que debieron mantenerse en funciones por vía telemática, con ocasión de esta modalidad de trabajo incurrieron en gastos que antes no costeaban, tales como aparatos computacionales y mayores planes de internet, más es lo cierto es que ello debiera ser reconocido por el Estado de Chile a través de una ley que para el evento de que se efectúe este tipo de modalidad de trabajo, se resarza al trabajador por los gastos extras que ella le imponen, pero no puede ser compensada con una asignación pecuniaria que legalmente requiere de determinadas exigencias y cuyo monto fue evaluado precisamente en razón de los costos que le son propios;

UNDÉCIMO: Que por cierto estiman estos magistrados que de reanudarse efectivamente la presencialidad, tendrán los funcionarios que efectúen sus labores en tal modalidad derecho a reclamar el pago de la asignación de movilización, situación a que también tienen derecho todos aquellos que durante los años 2020 y 2021 realizaron sus labores de modo presencial, pues ellos dieron satisfacción a las exigencias de la letra b) del artículo 98 de la Ley 18.834;

DUODÉCIMO: Que finalmente, como se sabe, no es esta acción constitucional un procedimiento mediante el cual puedan declararse derechos, por lo que resulta improcedente que por esta vía se ordene a la Contraloría General de la República efectuar condonaciones al amparo de la facultad que le reconoce el inciso final del artículo 67 de la Ley 10.336.

En este mismo sentido no es posible soslayar que el arbitrio en análisis es una acción constitucional destinada a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos, como sí acontece en este caso, en que lo que sustenta la actuación de las recurridas es la supuesta improcedencia de la asignación de movilización durante el periodo en que los funcionarios permanecieron en teletrabajo.

Luego de lo dicho, acontece, entonces, que los derechos que los actores solicitan les sean tutelados, no pueden satisfacerse por esta vía, ni del modo que se pide, dado que atendida la naturaleza de los argumentos que motivan los actos que se objetan, resulta evidente que el derecho reclamado es dubitado, por cuanto no existe una declaración judicial que establezca de modo cierto la exigibilidad o la causa legal de la asignación que los recurrentes reclaman, situación que en cualquier caso debe ser determinada en un procedimiento legal de lato conocimiento, que no puede ser sustituido por la acción constitucional de protección, puesto que ello conllevaría aceptar su indebida instrumentalización;

DÉCIMO TERCERO: Que en estas circunstancias, no procede si no desestimar el presente recurso.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, se rechaza el arbitrio deducido en la petición principal de la presentación de fecha 25 de agosto de 2021, en favor de 693 funcionarios de Gendarmería de Chile y que forman parte de la Asociación Nacional de Directivos, Profesionales, Técnicos, Administrativos y Auxiliares de Gendarmería de Chile (ADIPTGEN), en contra de la Contraloría General de la República y de Gendarmería de Chile.

Regístrese, comuníquese y, oportunamente, archívese.

N°Protección-37694-2021.