nombre reservado con DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

C.A. de Santiago Santiago, dieciséis de febrero de dos mil veintidós VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece GUILLERMO AGIP ZALAQUETT GONZALEZ, abogado, en favor del recurrente don nombre reservado, ciudadano de nacionalidad peruana, cédula de identidad para extranjeros N°RUT reservado, pasaporte N°RUT reservado, así como, en favor de su núcleo familiar compuesto por su conviviente y madre de sus hijos, doña nombre reservado, ciudadana de nacionalidad peruana, RUT N°RUT reservado; su hijo, el niño nombre reservado, de siete años de edad, chileno, titular del RUT N°RUT reservado; y su hijo nonato; e interpone, Recurso de Protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por privar y/o perturbar, en forma ilegal y arbitraria, los derechos de la amparada garantizados en el artículo 19 en sus números 2°, 14° y 26° de nuestra Constitución, mediante la Resolución Exenta N°21122365 de fecha 12 de agosto de 2021.

Expone que en fecha 12 de junio de 2008, siendo un adolescente de apenas quince años de edad, don nombre reservado, ingresó de forma regular al territorio nacional, en compañía de su padre y de sus hermanos. Al poco tiempo, y ante las oportunidades laborales, solicitaron visa de residencia; luego, la Permanencia Definitiva, otorgándosela con fecha 23 de octubre de 2012.

En Chile, el recurrente pudo encontrar un hogar, como así mismo logró terminar su formación media y diversificada, graduándose del Liceo Industrial Vasco Núñez de Balboa, en fecha 15 de diciembre de 2012. Agrega, que pudo aprender y especializarse en el oficio de su familia, en el negocio de la construcción, siendo hoy en día Maestro Carpintero.

Agrega que, en el año 2012, en causa RIT N°1885-2012, RUC N1200394131-9, del 3° Juzgado de Garantía de Santiago, fue condenado a la pena de 3 años de presidio, sustituida por la pena de régimen de presentación ante la Policía De Investigaciones; pena cumplida con fecha 20 de agosto de 2015, conforme da cuenta el certificado N°[cuenta reservada], solicitado en fecha 26 de septiembre de 2017.

Indica que pese a poseer Permanencia Definitiva, perdió el referido beneficio migratorio, por permanecer más de un año ininterrumpido fuera del territorio nacional. Luego de esto, en fecha 11 de junio de 2014, retornó a Chile en compañía de su pareja y madre de sus hijos, doña nombre reservado, pero esta vez en calidad de turista. A causa de lo anterior. procuró regularizar su situación migratoria, solicitando hasta en dos oportunidades el cálculo respectivo de multa por permanecer en el país sin un permiso de residencia. No obstante, por motivos familiares y económicos, una vez calculadas dichas multas, el recurrente no logró solicitar nuevamente alguna visa temporaria.

Que, mediante Resolución Exenta N° 1965 de 2018, el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, dispuso un proceso de regularización extraordinaria, en el cual participó y con fecha 11 de junio de 2019, el recurrido emitió la Resolución Exenta N°156715, que rechaza la solicitud especial de regularización del recurrente, bajo el argumento de que el mismo poseería antecedentes negativos en atención a lo dispuesto en el artículo 15 numerales 1, 2, 3 y 6 de la Ley N° 1094, en relación al artículo 16 numerales 1, 2, y 3 del mismo cuerpo legal.

Afirma que la autoridad recurrida infringe el principio non bis in ídem y la prohibición de sancionar un mismo hecho, tanto, en materia penal, como ante una medida que imponga la orden de abandono del país, como ha ocurrido en la especie.

Afirma el recurrente, que, a la fecha del rechazo de su solicitud, poseía una inminente necesidad de proveer de seguridad económica y alimentación a su familiar, siendo padre actualmente de un niño chileno.

Que, en fecha 20 de abril de 2021, el órgano recurrido dispuso de un nuevo proceso de regularización especial, en virtud de lo establecido en el artículo 8° transitorio de la Ley N° 21.325, dirigido a aquellos extranjeros que hubieran ingresado al país por pasos habilitados, antes del 18 de marzo de 2020, requisitos generales, con los cuales, nuevamente cumpliría el amparado.

De acuerdo a lo anterior, el 30 de abril de 2021, realizó nuevamente una solicitud de regularización especial y; sin embargo, el 12 de agosto de 2021, el órgano recurrido dictó la Resolución Exenta N° 21122365, mediante la cual, -nuevamente- se rechaza la solicitud del recurrente, sin emitirse argumento de hecho alguno, careciendo de plena fundamentación fáctica el acto administrativo, y ordenándose para estos efectos la orden de abandono del país.

Sostiene que posee e invoca los siguientes antecedentes positivos:

(i) Arraigo familiar: Señala que es padre del niño nombre reservado, de nacionalidad chilena, de 7 años de edad; que es pareja de doña nombre reservado, quien es extranjera que reside de forma regular en Chile, siendo, además, la madre de sus hijos; que, doña nombre reservado, actualmente se encuentra en estado de gestación, de un niño que evidentemente de nacer en Chile, llevaría la nacionalidad Chilena, al igual que su hijo mayor, niño nombre reservado; que, en Chile además residen de forma regular, el padre y los hermanos de don nombre reservado, vale decir, los ciudadanos nombre reservado, Rut N°RUT reservado; nombre reservado, Rut N°RUT reservado; y nombre reservado, Rut N°RUT reservado; (ii) Arraigo laboral: Informa que cuenta con una oferta de trabajo como maestro carpintero, en la empresa CONSTRUCCIONES FELIX PAUL MEDINA nombre reservado E.I.R.L., Rut N°RUT reservado

Señala el recurrente, que con la actuación de la Autoridad recurrida se infringe el principio non bis in ídem y la prohibición de sancionar un mismo hecho, tanto, en materia penal, como ante una medida que imponga la orden de abandono del país, como ha ocurrido en la especie.

Sostiene que, con este proceder, la Autoridad respectiva, transgrede las Garantías de la Protección a la Familia y del Interés Superior del Niño, contenidas en el Artículo 19 numeral 2° de la Constitución Política. De la misma manera, se ha vulnerado el derecho de presentar peticiones a la autoridad y que estas sean resueltas de forma adecuada y expedita, contenida en el Artículo 19 numeral 14° de la Constitución Política; los derechos descritos en sus incisos primero y segundo del artículo 19 número 16°, relativos a la Libertad de Trabajo y su Protección.

Pide que: i) se revoque la Resolución Exenta N° 21122365 de fecha 12 de agosto de 2021, decretada en contra don nombre reservado; (ii) se deje sin efecto la medida de abandono del país decretada en contra don nombre reservado; iii) se otorgue de inmediato y sin mayor demora, el correspondiente permiso de residencia temporaria en nuestro país, en calidad de Visa Temporaria, al precitado amparado, don nombre reservado; (iv) y se adopten las providencias suficientes y necesarias para proteger los derechos fundamentales y la unión del núcleo familiar conformado por don nombre reservado, por doña nombre reservado, por su hijo, el niño nombre reservado lrian acuña, de nacionalidad chilena de siete años de edad, y por el hijo no nacido y/o nasciturus que doña nombre reservado, lleva en su vientre en la actualidad; (v) Que, se condene en costas al recurrente.

SEGUNDO: Que, la recurrida, Nicole del Pilar Sánchez Retamal, abogado del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, mandatario judicial de nombre reservado, evacuó el informe solicitando el rechazo del recurso.

Informa que, el extranjero nombre reservado, país de nacionalidad Perú, solicitó regularizar su situación migratoria en virtud del Proceso de Regularización contemplado en el Artículo Octavo Transitorio de la Ley 21.325 Que, mediante Resolución Exenta N° 21007468, de fecha 30-04-2021, de este Departamento, se tiene por desistido de todo trámite migratorio pendiente, se admite a trámite su solicitud de regularización y otorga permiso de trabajo.

Agrega que tras analizar todos sus antecedentes se determinó el extranjero en mención no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 8° transitorio de la ley N° 21.235 y la Resolución Exenta N° 1769 de 2021, esto es no contar con antecedentes penales, tanto en el país de origen como en el de destino.

Señala que mediante resolución exenta N° 21122365 de fecha 21 de agosto del año en curso se rechaza la solicitud de regularización migratoria presentada en el proceso extraordinario, por el extranjero; reservándole expresamente el recurso de reposición con jerárquico en subsidio contemplado en la Ley 19.880.

Considera que el acto administrativo ahora impugnado por la vía judicial corresponde a un acto firme por la vía administrativa.

Finalmente sostiene que la decisión de rechazar su solicitud dentro del Proceso de Regularización Migratoria 2021 fue realizada por autoridad competente y en uso y ejercicio de sus facultades legales, no incurriendo esta Autoridad en acto ilegal o arbitrario alguno, actuando con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, no existiendo acto u omisión arbitrario o ilegal por parte de este autoridad que prive perturbe o amenace el legítimo ejercicio del recurrente respecto de las garantías incoadas por el recurrente respecto de su libertad personal o seguridad individual.

TERCERO: Que el recurso de protección puede conceptualizarse como una acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores de justicia, a fin de requerirles que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, frente a un acto u omisión arbitrario o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el constituyente establece, sin perjuicios de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad y los tribunales correspondientes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia uniformemente han sostenido que esta acción tiene naturaleza cautelar, puesto que mediante ella se persigue la adopción de medidas urgentes y necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho privado, amenazado o perturbado.

CUARTO: Que, el asunto que se trae por el recurrente a conocimiento de esta Corte, es el rechazo de su solicitud de regularización, por tener antecedentes penales negativos; y la orden de abandono del país; lo cual produciría la división familiar; toda vez, que su cónyuge y padre de su hijo ya referido precedentemente, se encuentra con una situación migratoria regular en Chile, y con contrato de trabajo, siendo contrario por tanto a los Principios de Reunificación familiar; Interés Superior del niño, niña o adolescente; y Debido Proceso.

QUINTO: Que, así las cosas para resolver, se tendrá presente el Principio de Reunificación Familiar, reconocido en el artículo 9° de la Ley 20.430; relacionado éste con el Principio del Interés Superior del niño, niña o adolescente; así como el deber de resguardo de la familia que dispone el inciso final del artículo 1° de la Constitución Política de la República, y que le impone al Estado de Chile, no ser el causante o responsable de impedimentos u obstáculos injustificados y/o arbitrarios de orden administrativo y burocrático que entorpezcan o dificulten más allá, de lo razonable, la reunión de los familiares.

De acuerdo a la normativa internacional ratificada por Chile, sobre la materia en cuestión, la unidad familiar y la reunificación familiar deberán ser consideraciones primordiales en cualquier decisión acerca de la situación migratoria, se debe atender al interés superior del niño, lo que implica considerar que el examen sea lo suficientemente flexible respecto de los hechos específicos de cada caso individual para brindar una protección adecuada y acorde con las necesidades particulares de la niña, niño o adolescente; garantizar adecuadamente la protección y la reunificación familiar, con base en la determinación realizada SEXTO: Que, en relación los antecedentes penales negativos del recurrente, circunstancia invocada por la Autoridad correspondiente en su Informe, como fundamento para rechazar la solicitud de Visa Temporaria, y para ordenar su abandono del país; observa esta Corte que el recurrente cumplió debidamente su condena en este país en el año 2015; y que no ha sido condenado posteriormente a la fecha.

Por otra parte, cabe agregar que la Autoridad recurrida está supeditada a la ponderación de los respectivos juicios de necesidad, proporcionalidad e idoneidad. En la especie, del mérito de autos no se avizora que el acto cuestionado se encuentre revestido de la mencionada ponderación, de lo cual se evidencia su arbitrariedad al carecer de la suficiente justificación, máxime si el referido acto administrativo impone al amparado consecuencias tan lesivas como las que reclama, toda vez, que, además, se desatendió completamente las circunstancias personales y familiares del amparado.

SÉPTIMO: Que, la postura recién expuesta, en el último tiempo ha sido ratificada constantemente por la Excelentísima Corte Suprema.

OCTAVO: Que además, tal como se ha expuesto en anteriores fallos, aun cuando se sostuviera que, al menos prima facie, la situación de hecho esgrimida por la autoridad resultaría subsumible en la hipótesis legal que se ha invocado, la interpretación de la norma, en armonía con otras disposiciones del ordenamiento interno, permite concluir que ello no es así y que, por consiguiente, la orden de abandono y el rechazo a la solicitud de que se trata, carece de auténtico sustento legal.

En efecto, en la base de todo el razonamiento que se expondrá a fin de sustentar los fundamentos de la afirmación anterior se encuentra la consideración de que con arreglo a los N° 2 y 3 del artículo 19, la Constitución Política de la República asegura a todas las personas, sean éstas nacionales o extranjeras, la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Por consiguiente, la legislación nacional y los principios esenciales que la inspiran resultan aplicables tanto a los chilenos como a los extranjeros.

Pues bien, no existe duda en orden a que la ley propende a la reinserción del condenado a la sociedad y ello se materializa en diversas instituciones jurídicas, tales como la libertad condicional regulada en el Decreto Ley N° 321, las penas sustitutivas a las sanciones privativas o restrictivas de libertad previstas en la Ley N° 18.216, la posibilidad de eliminación de los antecedentes prontuariales que consagra el Decreto Ley N° 409 y otros. Para la consecución de esta finalidad -la reinserción social del condenado- el legislador ha decidido en algunos casos, transcurrido un determinado período de tiempo, no considerar el hecho de haber sido el eventual beneficiario condenado con anterioridad y habiendo éste evidentemente mantenido una conducta intachable en el período posterior a la comisión del hecho que motivó esa condena. Así, por ejemplo, la citada Ley N° 18.216 consagra penas sustitutivas a la privativa de libertad para quienes no hayan sido anteriormente condenados por crimen o simple delito, pero en todos los casos, sea que se trate de remisión condicional de la pena, reclusión parcial, libertad vigilada o libertada vigilada intensiva, permite la concesión de la pena sustitutiva no obstante existir condena, en el evento de haber transcurrido entre uno y otro hecho un determinado período de tiempo. Otro tanto ocurre y con idéntico fundamento en el caso del artículo 104 del Código Penal, conforme al cual las circunstancias agravantes de los N° 15 y 16 del artículo 12 de ese cuerpo legal -reincidencias específica y genérica- no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.

De todo lo anterior puede legítimamente concluirse que la ley chilena no ha querido que la existencia de una condena pese en la historia del condenado durante el resto de sus días y esta máxima así prosaicamente esbozada se erige en un principio que ha de orientar la interpretación de todo precepto en que haya de considerarse el hecho de haber sido su destinatario anteriormente condenado. Y, además, sea ese destinatario chileno o extranjero.

NOVENO: Lo anterior, aunado a los restantes antecedentes con los que cuenta el recurrente, familia chilena y trabajo, más prole a su cargo, conforman un contexto de necesaria ponderación a los efectos de decidir respecto de su regularización migratoria cuya ausencia torna carente de la debida fundamentación al resuelvo de la autoridad, al tiempo de conculcarse las garantías constitucionales establecidas en los numerales 2 y 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE la acción constitucional interpuesta en favor de nombre reservado, en cuanto se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 21122365 de 12 de agosto de 2021 y se ordena a la repartición pública recurrida, ponderar la totalidad de los antecedentes del amparado, resolviendo conforme a derecho, dentro del plazo de sesenta días corridos contados desde la notificación de esta sentencia.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactada por doña nombre reservado, Ministra (S)

N°Protección-37643-2021.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra (S) señora Doris Ocampo Méndez e integrada por la Ministra (S) señora Natacha Ruz Grez y por el Abogado Integrante señor Jorge Norambuena Hernández. No firman la Ministra (S) señora Ruz por haber terminado su suplencia ni el Abogado Integrante señor Norambuena por encontrarse ausente.