nombre reservado con SUBSECRETARIA SALUD PÚBLICA

C.A. de Santiago Santiago, cinco de mayo de dos mil veintitrés.

VISTOS:

1º) Que el abogado Antonio Pulgar Martínez comparece en representación de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, vecinos de la comuna de Quinta Normal, accionando de protección contra: a) Comercializadora Eléctrica e Industrial Ltda. (Electromecánica Santiago, representada por nombre reservado; b) I. Municipalidad de Quinta Normal, representada por su alcaldesa Karina Andrea Delfino Mussa; y c) Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, representada por nombre reservado. Por estimar vulnerados sus derechos constitucionales, establecidos en el artículo 19 N°s 1 y 8 de la Carta Fundamental.

Denuncian que Electromecánica Santiago opera desde el año 2004 bajo el giro de reparación de motores eléctricos en el galpón de domicilio reservado, según autorización de Res. Ex. N°23491, de agosto de 2008, de la Seremi de Salud RM. En la descripción respectiva se señala que cuenta con 11 trabajadores, 1 compresor, 1 soldadora, 1 balanceadora, 1 taladro de pedestal, 2 tornos, 1 horno eléctrico; y se agrega que “cualquier modificación en las condiciones en que ha sido informada favorablemente la actividad en cuestión (…) el ejercicio de otro giro no autorizado, o traslado a otro lugar, entre otras no será amparada por esta resolución y que dichas eventualidades deberán ser oportunamente comunicadas y aprobadas por esta Autoridad Sanitaria Regional, bajo apercibimiento legal”.

Dentro de las actividades que son declaradas en la página web de la empresa, se indican la reparación y bobinado de motores eléctricos, mantenimiento preventivo y correctivo y se incluyen específicamente: mantención eléctrica, barnizado y secado de horno (barniz clase F), metrología de tapas y eje (para determinar fallas mecánicas en motores), cambio de rodamientos balanceo dinámico y medición de aislación, resistencia e inductancia. Las que involucran procesos que generan emisiones a la atmósfera y que son percibidas de día y de noche por los habitantes del barrio, especialmente de los recurrentes, quienes viven en casas colindantes al galpón en donde se realizan las actividades. Estos malos olores que han sido denunciados a la Seremi y a la municipalidad. Se trata de material particulado y tóxico de Compuestos Orgánicos Volátiles (COV), proveniente de la reparación de motores eléctricos, cuyo proceso tiene 5 etapas: i) retiro del bobinado del motor, ii) rebobinado del motor, iii) aplicación de barniz dieléctrico, iv) curado del barniz aplicado en hornos a altas temperaturas, v) pintura de carcasa y entrega; y salvo en el rebobinado de motor, todas las etapas generan emisiones a la atmósfera de COV, debido a la quema directa del bobinado para el retiro de barnices residuales de motores que entran a reparación y/o la aplicación de solventes dieléctricos con compresor para limpieza y secado (al aire o en horno), así como la aplicación de barnices con disolventes, la cura en hornos de los barnices clase F a 120°C por periodo de horas y la aplicación de pinturas látex vinílico con el uso de comprensor para el exterior a los motores. El galpón funciona de lunes a viernes, sábados y a veces domingos y festivos, entre 8 y 20 horas pero también hasta las 3 ó 5 de la madrugada debido a que los hornos son programados para funcionar durante la noche.

Con el confinamiento obligatorio se ha hecho más evidente el grado de contaminación, emisiones y olores persistentes y molestos, en distintos horarios que llegan hasta el interior de sus domicilios, causando náuseas, picazón de garganta, irritación en los ojos, inflamación de las vías respiratorias, dolor de cabeza y mareos. También se aprecian ilegalidades e incumplimientos a la ordenanza municipal, relativas a la prohibición de carga y descarga de productos peligrosos en la vía pública, y la prohibición de declarar los productos químicos utilizados en los procesos productivos y en los almacenados.

Los COVs son hidrocarburos en estado gaseoso muy volátiles a temperatura ambiente. Son liberados principalmente mediante quema, aplicación de pinturas, solventes y disolventes y tiene un efecto altamente tóxico y perjudicial para la salud, según reconoce la Res. Ex N°415, de 2020, del Ministerio del Medio Ambiente, que agrega a los efectos señalados anteriormente, lesiones al hígado riñones y sistema nervioso central.

Por lo intolerable de estas emisiones han presentado numerosas denuncias ante la municipalidad y la Seremi pero las gestiones han sido ineficientes, carentes de coordinación y se ha mantenido el problema porque sus métodos son desprolijos y solo se utiliza la percepción olfativa. Sí, se han realizado cambios en materia de higiene y seguridad de los trabajadores, instando a la instalación de una cabina de extracción forzada y filtros para las emisiones del galpón, implementados por la empresa, pero que ocasionó que las nombre reservado salgan ahora directamente al ambiente circundante y a sus domicilios. A raíz de una de las denuncias a la Seremi, en noviembre de 2020, se efectuaron 5 visitas en días distintos en que los fiscalizadores no percibieron malos olores pero sí verificaron que el titular posee 2 hornos pequeños de 1m3 y 4m3 para proceso de secado y curado de barniz que se aplica con brocha al motor; nada se dijo de la autorización que tiene para uno solo, debió instruirse sumario. Por otra denuncia la Seremi de Salud visitó y constató que el horno usa gas licuado para alcanzar los 120°C necesarios para su operación. Y que no son percibidos los olores pero sí registraron el uso de barnices. Su parte entiende que no se han aplicado mediciones idóneas para la detección, sin perjuicio de constatar la existencia de estas sustancias. Han seguido presentando denuncias, sin resultados.

Lo mismo ha ocurrido con los reclamos ante la municipalidad que se limitó a oficiar a la Seremi de Salud y a la Superintendencia del medio Ambiente y a realizar por medio de la Unidad de Organismos Comunitarios y el Departamento de Medio Ambiente una encuesta en el sector, arrojando que al menos en 7 casas del sector los olores molestos son percibidos frecuentemente o muy frecuentemente. En reunión sostenida con la ex alcaldesa, esta descartó continuar con las fiscalizaciones ya que consideró que cuantitativamente la afectación al medio ambiente y a las familias no era relevante y al no constatarse las emisiones no se encontraban obligados a insistir en las denuncias. Esta actitud omisiva les perjudica e implica una renuncia a aplicar la Ordenanza municipal.

Cita el artículo 19 N°s 1 y 8 de la Constitución Política de la República y especialmente reglamentación administrativa del Ministerio del Medio Ambiente, entre ellas la Resolución N°2662 que establece la Declaración de nombre reservado cuyo artículo 1° indica que Todos los titulares de establecimientos industriales o comerciales ubicados en la Región Metropolitana, que utilicen más de 50 toneladas anuales de solventes por establecimiento, incluido el contenido de estos últimos en las tintas, pinturas, barnices u otro similares, deberán declarar anualmente, antes de 1 de mayo de cada año, respecto de los datos del año anterior a la secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, las nombre reservado de sus fuentes de emisión de COV. Y el artículo 7° que las que emitan una cantidad igual o menor a 50 toneladas anuales no están afectos, pero si con posterioridad superan el umbral del reporte deben declararlo. También se definen ciertos conceptos como los siguientes: Fuente de emisión de COV: Es toda actividad, proceso, operación o dispositivo estacionario que independientemente de su campo de aplicación, produzca o pueda producir emisiones de Compuestos Orgánicos Volátiles. Solvente: sustancia orgánica usualmente en estado líquido, utilizado solo o en combinación con otros agentes, para disolver materias primas, productos o materiales residuales, o se utilice como agente de limpieza para disolver la suciedad, o como disolvente, o como medio de dispersión, o como modificador de la viscosidad, o como agente tensoactivo, o plastificante o conservador, entre otros.

Agrega que en la región Metropolitana el Decreto N°31, de 2017, del Ministerio del Medio Ambiente que establece el Plan de Prevención y Descontaminación atmosférica para la región Metropolitana, su artículo 66 establece la obligación de declarar las emisiones de COVs al ambiente, que establece la resolución del Ministerio de Salud, el cual detecta como principales fuentes contaminantes el transporte y la industria, mencionando las emisiones vaporativas de compuestos orgánicos volátiles, a la vez que señala los riesgos para la salud. Y el Decreto N°1, de 2013, del mismo ministerio, define conceptos relevantes para este caso, así como a obligación de reportar o informar sus emisiones en el sistema Ventanilla Única. Además su artículo 18 obliga a informar a los establecimientos que deben reportar a la Administración del Estado y otros; a lo que agrega las obligaciones internacionales como el Convenio de Basilea.

Es cierto que la normativa regulatoria más exhaustiva está en proceso de elaboración, en cumplimiento a lo dispuesto por la Excma. Corte Suprema en la causa Rol 5.888-2019, sin embargo, existen obligaciones que previene la emisión de estas partículas a la atmósfera y si bien no implica una prohibición total para el uso de solventes y nombre reservado, si implica un mecanismo controlado y regulado y obligaciones de reporte para que la autoridad sanitaria y ambiental puedan tomar las medidas administrativas respectivas. En este caso se trata de un galpón que data de 1961 cuya ventilación hace menos de 1 año no tenía previsto ningún sistema de prevención para evitar daños a la salud. Incluso la propia Seremi obligó a la empresa a tener un sistema de extracción forzada para el interior del galpón para resguardar la salud de los trabajadores, pero que finalmente implicó hacerlo directamente a la atmósfera.

Por otra parte, señala el recurrente que no hay adecuación a los instrumentos de planificación territorial y de calificación técnica de la empresa. El Plan Regulador Metropolitano de Santiago de 1994 determino que la comuna de Quinta Normal es área de habitación mixta y es posible emplaza residencias (con alta densidad), equipamiento y actividades productivas y de almacenamiento de carácter inofensivo, así como infraestructura y transporte. A su vez, la regulación del año 2016 (más su memoria explicativa del año 2019) determinan que el uso del suelo del lugar donde se encuentra emplazada la recurrida, corresponde a Zona E Mixta que de área residencia, equipamiento y actividades productivas. Dentro de estas últimas están prohibidas las clasificadas como molestas, insalubres, contaminantes y peligrosas, bodegas, depósitos, centros de distribución y recintos similares, depósitos de buses, camiones y maquinaria pesada. El texto oficial y vigente del decreto N°47 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que fija la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcción, regula en su artículo 1°, Título 4, Capítulo 14, la regulación específica para establecimientos industriales y de bodegaje y hace presente que se realiza una calificación técnica respecto de la actividad permitida que considere riesgos para trabajadores, el vecindario y l comunidad. Y este instrumento es crucial para evaluar y determinar la compatibilidad de emplazamiento de una actividad productiva y los usos de suelo destinados a un territorio en particular. Este proceso es una de las responsabilidades del Seremi de Salud. También respecto del emplazamiento ello no puede tener lugar sin esta calificación técnica, el que no cuenta la empresa, estando ello en conocimiento de la autoridad.

Por último también se infringe la normativa comunal del medio ambiente, que regula aspectos del funcionamiento de establecimientos comerciales e industriales. El artículo 33 de la Ordenanza Medio Ambiental de la municipalidad de Quinta Normal de 2016 señala que los dueños de estos establecimientos que eliminen productos vencidos o residuos peligrosos, deben respetar la normativa legal vigente y mantener a la vista la documentación de respaldo para fiscalización y no se puede efectuar esta labor en la vía pública deben declarar anualmente los productos que tengan almacenados por emergencias en caso de incendio y coordinaciones con organismos públicos para mitigaciones. En este caso tiene certeza de que la municipalidad no tiene estos registros.

Las omisiones de la Seremi de Salud se refieren al estándar de actuación administrativa, conforme pone de su cargo el Código Sanitario, mencionando especialmente el artículo 84 que le faculta para disponer el traslado de aquellas industrias o depósitos de materiales que representen peligro para la salud, seguridad y bienestar de la población. También el Decreto 144-1961 que establece normas para evitar contaminantes. No se trata de que l Seremi no haya atendido sus denuncias, sino que no han constatado las deficiencias lo que les torna en ineficaces. Incluso respondió que la calificación para otorgar permiso que da la municipalidad y deben ser pedidos a la Seremi por la empresa.

La falta de coordinación entre los entes administrativos contraria un principio reconocido a nivel legal, jurisprudencial y doctrinal, establecido en la ley 18.575.- y afecta sus garantías constitucionales como son el derecho a la vida e integridad física y psíquica y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, concepto este último definido en la ley 19.300 como “aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y periodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación d la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”.

Pide que se declare: 1. la afectación ilegal de las garantías mencionadas por la emisión de Compuestos Orgánicos Volátiles y olores tóxicos y molestos que se genera de la actividad de la recurrida; así como la omisión ilegal en la actuación de las instituciones recurridas en relación con el ejercicio de sus competencias legales para el control de la salud pública y los derechos fundamentales inculcados; 2. que se ordene a las recurridas ejercer sus potestades disponiendo el traslado y/o retiro de la empresa; 3. ordenar el cese de las actividades de la empresa hasta la fiscalización de los procedimientos administrativos señalados en el punto anterior, o en su defecto hasta la obtención de la calificación técnica de las actividades de la empresa recurrida; 4. toda otra medida que se estime pertinente y necesaria para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los recurrentes; y 5. Condena en costas.

2º) Que informando la I. Municipalidad de Quinta Normal, señala que la empresa tiene vigente una patente industrial definitiva, como “Taller Reparación de Motores Eléctricos, otorgada el 31 de julio de 2008 y al momento de presentar su solicitud acompañó Informe Sanitario favorable contenido en la Res. Ex. N°037683 de la Seremi de Salud, datada 26 de agosto de 2008, la que agrega que la municipalidad de Quinta Normal considerará la zonificación y usos de suelo según el artículo 58 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Por su parte la DOM evacuo el Informe de Local N°252 informando que el taller mecánico cumplía con el uso de suelo contemplado en la zona “MI” del plan regulador comunal vigente a la época y que las construcciones y edificaciones estaban conformes con el Certificado de Recepción Final N°038/1992 y concluyó que las faenas desarrolladas por la empresa debían catalogarse como “actividades inofensivas”.

Estima que el recurso no es procedente en este caso porque su parte ha observado en todo momento la normativa sectorial al momento de otorgar la patente, autorizar el emplazamiento según uso de suelo autorizado, y al momento de fiscalizar las actividades industriales. No puede solicitar otros requisitos distintos de los legales y el único permiso de orden sanitario que el municipio podía exigir a este contribuyente para dar la patente era el Informe Sanitario de la Seremi de Salud, conforme al artículo 83 del Código Sanitario, el cual indicaba que cumplía las condiciones de seguridad para funcionar, controlando las fuentes de riesgos que pudieren generar daños a los trabajadores, al vecindario y en general a la comunidad. Lo anterior tras visita inspectiva de 2 de junio de 2008. Lo que los recurrentes indican sobre Calificación Técnica de la Seremi para renovar patente, esta es exigible cuando se pretenda obtener permiso de edificación. Esta empresa tiene Certificado de Recepción Final N°038 de 15 de julio de 1992 y no hay nuevas solicitudes. En cuanto al uso del suelo, el taller cumple con el antiguo Plan y con el vigente.

Respecto de la falta de fiscalización, señala que de ser cierta la afirmación en cuanto a que la industria está emitiendo COV, la municipalidad no es la autoridad competente para efectuar su fiscalización y control. En Chile la emisión de COV no está regulada, menos aún existe una obligación para su control. Solo recientemente el Ministerio del Medio Ambiente a través de la Res. Ex. N°415, de 19 de mayo de 2020, dio inicio a la elaboración del anteproyecto de norma primaria de calidad del aire para Compuestos Orgánicos Volátiles y ha creado un Comité Operativo. Y es la Seremi de Salud la que debe fiscalizar.

Sin perjuicio de lo anterior, ante las denuncias, visitaron el lugar sin que se advirtieran procesos que involucraran la emisión de gases tóxicos ni se siente olores queden cuenta de ello, solo se observaron las labores propias de la actividad. Lo mismo la entrevista a vecinos, salvo una de 20 casas y 2 domicilios más pero que no identificaron la fuente. En tanto el dueño del taller dijo que era la 5ª vez que lo visitan, lo mismo de la Seremi, sin detectar malos olores.

Finalmente señala que el 20 de noviembre de 2020, solicitaron a la Superintendencia del Medio Ambiente fiscalizar nuevamente al taller mecánico, por nuevas denuncias, para definir la procedencia y efectos nocivos a la comunidad de los olores detectados por los vecinos, de lo cual no se ha recibido respuesta, ni tampoco se les ha informado de la fiscalización o visitas.

3º) Que también evacuó informe la empresa Comercializadora Eléctrica e Industrial Ltda., solicitando su rechazo porque realiza actividades lícitas, contando con las autorizaciones municipales, sanitarias y tributarias que no es contaminante ni afecta la integridad de los trabajadores y del entorno. Han sido fiscalizados en varias oportunidades por estos organismos y en cada visita han cumplido con la normativa vigente y los requerimientos esenciales para funcionar de manera limpia y legalmente. Las supuestas emisiones toxicas y malos olores no son tales, lo que se ha comprobado técnicamente y en terreno. Es falso que se funcione más allá de las horas reguladas entre 8 y 20 horas y no se trabaja sábados, domingos ni festivos. Ignoran la verdadera motivación de la denuncia que dejaría al recurrido y trabajadores sin su fuente laboral. Los denunciantes tampoco acompañan informe técnicos que valen su posición.

En cuanto a la descarga de sustancias peligrosas en la calle en grandes cantidades, tampoco es cierto ni está probado y acompaña facturas de compras de solventes y similares para demostrar que lo que se compra son cantidades menores, también acompaña especificaciones técnicas y elementos utilizados en la actividad. En más de 15 años de funcionamiento no han tenido ningún evento de incendio o accidente por emanaciones tóxicas, ni se han enfermado trabajadores.

La comuna de Quinta Normal es un área mixta y su empresa califica dentro de las actividades permitidas de funcionamiento ya que no desarrollan actividades peligrosas, molestas, insalubres ni contaminantes y cumplen con todas las exigencias sanitarias. Hay otras empresas incluso más grandes que su taller como INDUS LEVER (hoy UNILEVER) o Atofina que también trabaja con productos químicos, ubicadas en barrio residencial y existen otras empresas similares a la suya como Electromecánica Godoy Hermanos, Electromecánica SERCROM, Electromecánica Los Alpes Ltda. por mencionar algunas, que funcionan sin problemas.

4º) Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República que indica: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

5°) Que esta acción es una herramienta de carácter procesal cuya importancia se mide por su capacidad de dar protección a los derechos fundamentales de las personas, entendiendo por tales los señalados taxativamente en el artículo 20, y siempre que haya una actuación u omisión ilegales o arbitrarias que los amaguen o afecten.

6º) Que en el presente caso el problema central se reduce determinar si la empresa recurrida emite tóxicos al ambiente que sean dañosos para la salud de los vecinos, si la autoridad edilicia ha fiscalizado adecuadamente el funcionamiento de aquélla y si cuenta con las competencias legales para ello; y si cuál ha sido la actuación de la Seremi de Salud en el control de la actividad productiva .

7º) Que ninguno de los intervinientes ha discutido que la emisión de Componentes Orgánicos Volátiles (COV) al medio ambiente, independientemente de cómo se ha regulado en la actualidad su control, produce efectos indeseables en quienes se ven expuestos a ello. Sin embargo, no se cuenta con la certeza que este recurso requiere, si en el sector donde viven los recurrentes, se percibe este tipo de elementos nocivos.

Desde luego, ha habido una persistente denuncia de aquéllos desde hace varios años ante la autoridad edilicia, que sin duda es la primera a quien recurren las personas cuando tiene dificultades de habitabilidad o convivencia en su comuna, de ahí que no se requiera una competencia especial para efectuar una visita o levantar información in situ, lo que se hizo en este caso en varias oportunidades, sin que se obtuviera una constatación en el sentido que se pide.

Es cierto que los vecinos estiman que la percepción se ha efectuado por medios inidóneos o insuficientes pero lo cierto es que no solamente han tenido una respuesta de este tipo de parte del municipio, sino también de la Seremi de Salud, que es la entidad controladora de este tipo de denuncias, la que realizó también visitas e incluso intervino para mejorar las condiciones ambientales de los trabajadores de la empresa, pero sin detectar otros efectos.

8º) Que la ponderación de derechos que debe efectuarse para efectos de esta acción, implica que los recurrentes ofrezcan cierta certeza respecto del daño que dicen sufrir; no total, pero si con algún antecedente que avale su posición, el cual no ha sido posible encontrar entre los acompañados. De lo contrario, estamos en presencia de asuntos controvertidos que deben ser discutidos en sede de justicia ambiental o en juicio ordinario.

9º) Que desde esta perspectiva, al no contar con datos que permitan tener claridad acerca de la emisión de malos olores y material toxico al ambiente, la cautelar que se pide tiene el riesgo de convertirse en un impedimento para otros derechos también protegidos, lo que no significa que no puedan atenderse, pero deben ser determinados por informes técnicos apropiados.

10º) Que en cuanto a la falta de fiscalización adecuada que también se plantea, al margen de la discusión acerca de la competencia de la autoridad administrativa, lo cierto es que tampoco aparece que haya sido desatendida o desoída la queja formulada por los vecinos, pero debe dejarse también constancia que ninguna de las visitas efectuadas constató las denuncias, salvo 2 ó 3 encuestados que dijeron advertir las emanaciones, pero sin ser concluyentes del universo de habitantes del sector.

11°) Que por último, el taller de reparación de motores eléctricos mantiene sus autorizaciones vigentes.

En consecuencia y visto además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza la acción de protección en favor de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Redactado por la ministra (S) señora Lidia Poza Matus.

Regístrese y archívese.

N°Protección-37458-2021.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Elsa Barrientos Guerrero e integrada por la Ministra (S) señora Lidia Poza Matus y por el Abogado Integrante señor Michael Camus Dávila. No firma el Abogado Integrante señor Camus por encontrarse ausente.

� 17 y 28 de agosto de 2020, 5 de noviembre de 2020 � Febrero 2021 � Julio 2020 � Diciembre de 2020