nombre reservado con FONDO NACIONAL DE SALUD

Santiago, veinticinco de agosto de dos mil veinte.

Vistos:

Comparece doña nombre reservado, funcionaria del Fondo Nacional de Salud, en su calidad de Presidenta de la Asociación Nacional de Funcionarios de FONASA, e interpone recurso de protección de garantías constitucionales en contra del FONDO NACIONAL DE SALUD, servicio público representado por su Director Nacional señor Marcelo Mosso Gómez, por el acto ilegal y arbitrario materializado el día 27 de marzo de 2019, consistente en no pagar la bonificación por desempeño institucional establecida en el artículo 4° de la Ley N°19.490 a los funcionarios que más adelante individualiza, el que les vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la Ley, consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República y el derecho de propiedad, garantizado por el artículo 19 N°24 de la misma Carta Fundamental.

Señala que este recurso de protección se interpone en favor de los 15 funcionarios individualizados en el siguiente listado, a quienes FONASA decidió no pagarles el bono por el solo hecho de no tener un desempeño superior a 6 meses en el último período calificatorio:

- nombre reservado, RUT N° RUT reservado, funcionaria titular, Administrativo, grado 18° EUS.

- nombre reservado, RUT N° RUT reservado, funcionario titular, Administrativo, grado 14° EUS.

- nombre reservado, RUT N° RUT reservado, funcionario a contrata, Administrativo, grado 19° EUS.

- nombre reservado, RUT N°RUT reservado, funcionaria a contrata, Administrativo, grado 16° EUS.

- nombre reservado, RUT N°RUT reservado, funcionaria titular, Administrativo, grado 19° EUS.

- nombre reservado, RUT N°RUT reservado, funcionaria titular, Administrativo, grado 19° EUS.

- nombre reservado, RUT N° RUT reservado, funcionaria titular, grado 14° EUS.

- nombre reservado, RUT N°RUT reservado, funcionaria a contrata, Administrativo, grado 18°EUS.

- nombre reservado, RUT N°RUT reservado, funcionaria titular, Administrativo, grado 15° EUS.

- nombre reservado, RUT N°RUT reservado, funcionaria titular, Administrativo, grado 18° EUS.

- nombre reservado, RUT N°RUT reservado, funcionaria titular, Técnico, grado 17° EUS.

- nombre reservado, RUT N° RUT reservado, funcionaria a contrata, Administrativo, grado 20° EUS.

- nombre reservado, RUT N° RUT reservado, funcionaria a contrata, Administrativo, grado 20° EUS.

- nombre reservado, RUT N°RUT reservado, funcionaria a contrata, Administrativo, grado 20° EUS.

- nombre reservado, RUT N° RUT reservado, funcionario a contrata, Profesional, grado 12° EUS.

Explica que, mediante Resolución Exenta RRHH 3H N°569/2020 de fecha 26 de marzo de 2020 del Director Nacional del Fondo Nacional de Salud, se resuelve pagar a los funcionarios de planta y a contrata una bonificación imponible y tributable ascendiente al 27,71% de las remuneraciones percibidas durante el año 2019. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N°19.490 y su reglamento aprobado por el Decreto N°435 de 1997 del Ministerio de Salud.

El primer pago de dicha bonificación se verificó el día 27 de marzo de 2020. Sin embargo, a los funcionarios individualizados en este escrito no se les pagó el bono. Con fecha 02 de abril de 2020 el Departamento de Gestión de Personas informó a la Asociación Nacional de Funcionarios de FONASA mediante correo electrónico el listado de funcionarios afiliados a la asociación que no recibieron el bono, indicando, en el caso de los funcionarios en cuyo favor se recurre, que no se les paga el bono por exceder los 154 días de ausencia. Ello deriva en que estos funcionarios no fueron evaluados en el último proceso calificatorio, manteniendo su calificación del período anterior.

Precisa que 14 de los funcionarios en cuyo favor se recurre, a quienes no se les pagó el bono por no haber sido calificados por exceder los 154 días de ausencia, se trata de funcionarios que tienen sus ausencias debidamente justificadas, por haber hecho uso de vacaciones, permisos administrativos, licencias médicas por enfermedad de origen común y licencias médicas por enfermedad de origen profesional conforme el artículo 4° de la Ley N°19.490 no se exige haber sido calificado en el período correspondiente para tener derecho a percibir el bono de desempeño.

Destaca la situación del funcionario nombre reservado, a quien con fecha 01 de abril de 2020, el Departamento de Gestión de Personas le informa que no tiene derecho al pago del bono por no estar calificado en el año de cumplimiento de las metas al tener solo 178 días de desempeño efectivo. Indica que este funcionario fue reincorporado a FONASA dándose cumplimiento a la sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 14 de junio de 2019 (Rol Protección N° 5597-2019), confirmada por la Excma. Corte Suprema mediante sentencia de fecha 09 de julio de 2019 (ROL 18.143-2019). Este funcionario hizo uso de permiso sin goce de remuneraciones hasta el 31 de marzo de 2019, siendo notificado del término anticipado de su contrata el día 1 abril de 2019. Luego se reincorporó a cumplir sus funciones en el mes de julio de 2019, una vez que la Excma. Corte Suprema confirmó que su desvinculación fue ilegal y arbitraria y vulneró su garantía fundamental de igualdad ante la ley.

Igualmente hace presente que el año 2017 se implementó un nuevo reglamento calificatorio en FONASA contenido en el Decreto Supremo N°47 del año 2017 del Ministerio de Salud, el que luego de ser modificado por el Decreto Supremo N°84 de 24 de septiembre de 2018, redujo el período de calificación del año 2019 a 11 meses (desde el 1 de noviembre de 2018 al 30 de septiembre de 2019). Desde un punto de vista legal, un período calificatorio debe durar 12 meses, según lo dispone el artículo 38 del Estatuto Administrativo, por lo tanto, lo lógico es que el último período calificatorio debía abarcar hasta el 31 de octubre. Sin embargo, al haberse establecido una duración inferior, ello deriva en que el período calificatorio fue en realidad de 334 días, lo que genera como consecuencia que muchos funcionarios que tuvieron 155 o más días de ausentismo se vieron perjudicados, ya que si el período hubiera sido de 12 meses como debe ser conforme a la ley, esos funcionarios habrían cumplido con los 6 meses de desempeño efectivo.

Continúa exponiendo que, en esta materia, lo relevante es que el citado artículo 4° de la Ley N°19.490 señala expresamente las circunstancias en las cuales un funcionario no tiene derecho a percibir el bono y entre ellas no menciona el hecho de no ser calificado en el período correspondiente. Reproduce al efecto los incisos séptimo y octavo Señala que, por su parte, el Decreto N°425 del Ministerio de Salud, que Aprueba el Reglamento para la Aplicación del artículo 4° de la Ley N°19.490, dispone expresamente en su artículo 16 que “Solamente carecerán del derecho a percibir la bonificación materia de este reglamento, respecto de cada planta de personal, el 10% de los funcionarios peor calificados de conformidad a las disposiciones del párrafo 3º del Título II de la Ley Nº 18.834 y, quienes hayan tenido ausencias injustificadas al trabajo conforme a lo establecido en el artículo 66 del Estatuto Administrativo, en el año precedente al del pago”.

A mayor abundamiento, el artículo 1° letra e) de la misma Ley N°19.490, a propósito de una asignación idéntica que se establece para el personal de planta y a contrata de los Servicios de Salud, dispone que, entre otros motivos, no tienen derecho a esa asignación los funcionarios que no hayan sido calificados por cualquier motivo en el correspondiente período, “excepto cuando esto último se deba al ejercicio del derecho al descanso de maternidad, a licencias médicas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, o a licencias médicas por enfermedad o accidente común”.

Conforme a lo expuesto y a la forma en que está regulado el pago de estas asignaciones en la Ley N°19.490, la recurrente concluye que cuando el legislador quiso establecer como requisito para percibir esta bonificación el hecho de ser calificado durante el período respectivo, lo señaló expresamente; y además, tratándose de quienes no cumplan con ese requisito por el hecho de haber hecho uso de descanso de maternidad, licencias médicas por enfermedad accidentes del trabajo o enfermedad profesional, o a licencias médicas por enfermedad o accidente común, la ley expresamente señala que de todas formas mantienen su derecho a percibir el pago de la asignación.

En definitiva, conforme al artículo 4° de la Ley N°19.490 y su reglamento, las únicas causas para no percibir el bono son: estar dentro del 10% de los funcionarios peor calificados de conformidad a las disposiciones del párrafo 3º del Título II de la Ley Nº 18.834 y tener ausencias injustificadas al trabajo conforme a lo establecido en el artículo 66 del Estatuto Administrativo, en el año precedente al del pago.

Además, el artículo 4° de la Ley 19.490 señala expresamente que “Con independencia de la calificación que se obtenga, la bonificación de que trata este artículo será percibida por el 100% de los funcionarios de cada planta y los funcionarios a contrata asimilados a éstas”. En consecuencia, no tiene ninguna relevancia el hecho de que un funcionario no haya sido calificado en el período correspondiente, ya que conforme al artículo 40 de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, los funcionarios que no son calificados conservan su calificación en el año anterior, de modo que tienen derecho a acceder al bono si esas calificaciones no los ubican dentro del 10% de funcionarios peor calificados.

Así, según todo lo analizado, al no haberse pagado el bono por desempeño institucional previsto en el artículo 4° de la Ley 19.490 a los funcionarios individualizados en este escrito, las autoridades de FONASA han incurrido en una ilegalidad, por cuanto el motivo para no pagar el bono radica en una exigencia que no está establecida en la ley. Además, los funcionarios sí cuentan con una calificación pues según se señaló previamente, el artículo 40 del Estatuto Administrativo ordena expresamente que todo funcionario debe ser calificado, ya sea evaluando su desempeño efectivo o manteniendo la nota del período anterior.

Por otra parte, alega la recurrente, el actuar de FONASA es también ilegal y arbitrario, ya que, como señaló, el requisito de ser evaluado en el período correspondiente figura en la Ley 19.490 solo tratándose del personal de planta y a contrata de los Servicios de Salud en lo que respecta a la asignación que otorga el artículo 1°, requisito que según señala la letra e) del mismo artículo, contempla una excepción cuando se trata de funcionarios y funcionarias que han ejercido del derecho al descanso de maternidad, o han hecho uso de licencias médicas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, o a licencias médicas por enfermedad o accidente común.

Este actuar ilegal y arbitrario de parte de FONASA, genera como consecuencia una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, al ser víctimas de un trato inequitativo respecto de quienes han percibido el pago del bono por desempeño institucional, en circunstancias que los funcionarios cumplen con todos los requisitos establecidos expresamente en el artículo 4° de la Ley N°19.490, sin que se verifiquen las razones de exclusión establecidas en la misma norma. La garantía de igualdad ante la ley que la Constitución reconoce a todas las personas implica para los organismos públicos el deber de interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico sin incurrir en diferencias o distinciones que no tengan un fundamento racional, es decir, sin incurrir en una discriminación. Afirma que todos tenemos derecho a ser tratados por igual por los órganos encargados de interpretar y aplicar la ley. En este caso, es evidente que se está interpretando el artículo 4° de la Ley 19.490 de modo tal que se genera respecto de los funcionarios una discriminación, haciendo una distinción que no es legítima ni plausible, al privarles de un beneficio económico sobre la base de un requisito no establecido expresamente en la ley y sin considerar que respecto de dicho requisito, cuando la ley sí lo ha señalado expresamente, contempla excepciones que también se verifican en estos casos, por lo que igualmente tendrían derecho al pago del bono por desempeño institucional si es que dicha exigencia les fuera aplicable.

Igualmente, se ha vulnerado su garantía constitucional al derecho de propiedad consagrado en el N°24 de la Carta Fundamental, por cuanto se trata de remuneraciones cuya fuente es la ley y que, habiéndose verificado los requisitos para su percepción, constituyen un derecho adquirido para los funcionarios que ya es parte de su patrimonio. Invoca un fallo dictado por la Excma. Corte Suprema.

Concluye pidiendo se acoja el presente recurso de protección y se ordene al Fondo Nacional de Salud disponer el pago a los funcionarios en cuyo favor se recurre del Bono establecido en el artículo 4° de la Ley N°19.490, por cuanto cumplen los requisitos legales para su percepción, bono que deberá ser calculado conforme a las remuneraciones percibidas el año 2019.

Informando el recurrido Fondo Nacional de Salud, argumenta que, actuando válidamente en el ejercicio de sus facultades y atribuciones constitucionales y legales, no ha vulnerado garantía constitucional alguna, sino que se ha limitado a actuar conforme a derecho, en el entendido de que de los antecedentes que se acompañan se probará que efectivamente no correspondía el pago que por medio de este recurso se reclama, lo anterior, precisamente por lo dispuesto en la ley 19.490 que “Establece Asignaciones y Bonificaciones que señala para el personal del Sector Salud.”

Enseguida, coincide con los hechos narrados en el recurso en cuanto al no pago del bono a los funcionarios recurrentes y la razón por la que no se les solucionó originado en ausencia por más de 154 días.

Luego destaca que el año 2017 se dictó un nuevo reglamento calificatorio en FONASA, contenido en el Decreto Supremo N° 47 del año 2017, del Ministerio de Salud, el que es posteriormente modificado por el Decreto Supremo N° 84 de 2018, el que redujo el período de calificación del año 2019 a 11 meses. Reproduce aquí los argumentos del recurrente en orden a que un período calificatorio debe durar 12 meses y que al haberse establecido una duración inferior, deriva en que el período calificatorio fue en realidad de 334 días, lo que genera como consecuencia que muchos funcionarios que tuvieron 155 o más días de ausentismo se vieron perjudicados, ya que si el periodo hubiera sido de 12 meses como debe ser conforme a la ley, esos funcionarios habrían cumplido con los 6 meses de desempeño efectivo.

A este respecto alega que el artículo 38 citado por el recurrente, señala “la calificación evaluará los doce meses de desempeño funcionario comprendidos entre el 1º de septiembre de un año y el 31 de agosto del año siguiente. Con todo, los reglamentos especiales propios de cada institución podrán establecer otras fechas de inicio y término del período anual de desempeño a calificar”, por lo que es la propia Ley la que faculta (delega, si se quiere) a la potestad reglamentaria la atribución para establecer otras fechas de inicio y término del periodo anual de desempeño a calificar, cuestión que hace el decreto referido explícitamente en su único artículo, reduciendo el periodo de calificación del año 2019 a 11 meses, desde el 1 de noviembre de 2018 al 30 de septiembre de 2019 (y no a octubre de 2019).

En consecuencia –afirma el recurrido- sobre esta materia se observa que FONASA ha actuado dentro de la esfera de sus atribuciones, con estricta sujeción a las normas y aplicando las mismas de manera general y no arbitraria. Al contrario, lo que solicita el recurrente, es que FONASA aplique la norma general y abstracta de una manera tal que favorezca a los 15 funcionarios que recurren, generando así, un privilegio artificial que sí constituiría un acto caprichoso o arbitrario.

Continúa refiriéndose a los argumentos del recurso relativos a que el artículo 4° de la Ley N° 19.490 no menciona el hecho de no ser calificado en el periodo correspondiente, la que exige únicamente no estar dentro del 10% de los funcionarios peor calificados de conformidad a las disposiciones del párrafo 3° del Título II de la Ley N° 18.834 y no tener ausencias injustificadas al trabajo conforme a lo establecido en el artículo 66 del Estatuto Administrativo, en el año precedente al del pago.

En este sentido, el recurrido sostiene que la Ley 19.490 dispone en su artículo 3°: “Establécese, para el personal de planta y a contrata de las Subsecretarías del Ministerio de Salud, del Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente, del Fondo Nacional de Salud, del Instituto de Salud Pública de Chile, de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud y de la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, regidos por la ley Nº 18.834 y el decreto ley Nº 249, de 1974, o por el decreto ley Nº 3.551, de 1981, según corresponda, una bonificación de estímulo por desempeño funcionario.”

Es decir, que para la obtención del estímulo pecuniario en comento se establecerán metas de eficiencia a cumplir, las que serán propuestas por los respectivos Servicios allí señalados al Ministro de Salud, el cual a través de diversos Decretos firmados también por el Ministro de Hacienda, dispondrá las metas definitivas a cumplir y también llevará el control de las mismas.

Sigue haciendo valer el contenido de los incisos séptimo y octavo de la norma, los que reproduce y a los que agrega lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto Administrativo, el que dispone: “No serán calificados los funcionarios que por cualquier motivo hubieren desempeñado efectivamente sus funciones por un lapso inferior a seis meses, ya sea en forma continua o discontinua dentro del respectivo periodo de calificaciones, caso en el cual conservarán la calificación del año anterior”.

Agrega que lo expresado por el recurrente ha sido resuelto latamente en sede administrativa por la Contraloría General de la República, que es precisamente el Ente de Control que revisa la juridicidad y el apego estricto a la normativa vigente de los actos emanados del Servicio Público respectivo, en este caso FONASA. Así, el Dictamen Nro. 19262N18 de fecha 01 de agosto de 2018 señala: “Funcionaria no tiene derecho al pago de la bonificación por desempeño institucional del artículo 4° de la ley N° 19.490, ya que no fue calificada por el período 2016-2017, al haber tenido un desempeño efectivo inferior a seis meses.”

Hace valer otros dictámenes de la Contraloría General de la República en igual sentido y acerca de la necesidad de calificación en el período anterior, incluyendo la modificación introducida a la Ley N° 19.490, por la Ley N° 19.937 para concluir que lo que corresponde entender es que efectivamente ya no es un requisito de la Ley N° 19.490 el no estar dentro del 10% de los funcionarios peor calificados. Tanto la jurisprudencia de esta Corte, como la jurisprudencia administrativa establecen –dice el recurrido- una derogación tácita de este requisito, aplicándose el emolumento a todos los funcionarios de planta y contrata. La interpretación armónica de estas disposiciones yace en distinguir que tener una calificación no es lo mismo que haber sido calificado. Un funcionario siempre va a tener una calificación después de la primera calificación, sea que haya sido calificado o no en los períodos posteriores a su primera calificación. Ello, por cuanto la ley dispone que si no es calificada conserva la calificación anterior. Entonces, la única interpretación que otorga armonía al sistema es la anterior, una interpretación como la que señala el recurrente haría que la parte final del inciso en cuestión, que señala in fine, “con independencia de la calificación que obtenga…” no tendría sentido ni aplicación. Los funcionarios que conservan la calificación anterior, lo hacen justamente porque no fueron calificados en el periodo que corresponde. No pueden conservar una calificación si han sido calificados. Por lo tanto, el requisito sine que non para conservar la calificación anterior es no haber sido calificado, pues si así no fuera el efecto ultractivo de la calificación anterior no tendría sentido.

Por último, recuerda que se trata de una Ley que establece una bonificación por el desempeño de los funcionarios en el año inmediatamente anterior, que entre los pocos y mínimos requisitos que establece, es haber sido calificado el año que se está “bonificando”. Lo anterior es de perogrullo, porque resulta del todo razonable que previo a premiar una conducta, se evalúe si la misma es merecedora de ser premiada. Al contrario, premiar una conducta a ciegas (sin evaluarla), sin saber si la conducta fue o no merecedora del premio aparece como irrazonable. En consecuencia, acoger este recurso de protección – en su concepto- derrotaría los propios propósitos de la Ley en comento y generaría un incentivo perverso en los funcionarios públicos, la propia Contraloría General de la República ha señalado que quienes por ejemplo, podrían solicitar un año de permiso sin goce de sueldo y de igual forma recibir una bonificación por el desempeño de sus funciones.

En este contexto, el actuar de su representado, no ha sido en ningún caso y bajo ningún respecto, contrario a derecho, es más, ha sujetado su actuar a un estricto apego a la normativa vigente y la nutrida jurisprudencia administrativa existente en esta materia, por lo que insiste en que no ha existido acto ni omisión arbitraria o ilegal, así como tampoco se ha amenazado, perturbado o conculcado garantía constitucional alguna, por cuanto la recurrida ha sometido su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, actuando válidamente dentro de su competencia en la forma prescrita por la ley.

Enseguida, analiza las garantías que se acusan como conculcadas y en cuanto a la igualdad ante la ley, señala que como se ha argumentado en este informe, FONASA ha actuado siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, con estricto apego a las normas y a los derechos de las personas.

Agrega que la medida de no pagar el denominado bono institucional no es arbitraria, si se entiende la arbitrariedad conforme la define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua “como una forma de actuar basada sólo en la voluntad o en el capricho y que no obedece a principios dictados por la razón, la lógica o las leyes”, claramente el accionar de su representada ha estado muy lejos de aquello y la decisión que se impugna no ha sido adoptada de manera antojadiza o regida por el mero capricho.

Por estas razones es que FONASA no ha amenazado, perturbado ni conculcado la garantía constitucional de Igualdad ante la ley objeto del recurso interpuesto, máxime si del acto administrativo por el cual se recurre, ha sido adoptado en conformidad a la normativa existente y que en definitiva la interpretación que el recurrente adopta ha sido ya interpretada y rechazada por la Contraloría General de la República.

Idéntica reflexión merece la garantía consagrada en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política. FONASA en definitiva, no ha incurrido en ningún acto ilegal o arbitrario, al contrario, sus actuaciones se han enmarcado siempre en la legalidad.

Pide rechazar el recurso de protección interpuesto en su contra, por no existir perturbación, amenaza o conculcación alguna de garantías constitucionales de que son titulares las recurrentes, de acuerdo a lo expuesto en su presentación.

Se trajeron estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, del examen de las presentaciones de las partes, aparece que se tilda de ilegal y arbitraria la negativa por parte de FONASA a pagar el bono de desempeño previsto en el artículo 4 de la Ley N° 19.490, correspondiente al año 2019 a los funcionarios en cuya representación se recurre.

La parte recurrente sustenta la ilegalidad y arbitrariedad en la infracción a la norma que prevé la bonificación cuestionada, al exigir requisitos de procedencia no contemplados en la disposición, lo que ha provocado la conculcación de las garantías establecidas en el artículo 19 Nos. 2 y 24 de la Constitución Política de la República y, el recurrido FONASA sostiene que la negativa obedece a la recta interpretación de la norma de que se trata, basándose en los dictámenes que, al efecto, ha emitido la Contraloría General de la República.

Segundo: Que el artículo 4 de la Ley N° 19.490, que Establece Asignaciones y Bonificaciones que señala para el Personal del Sector Salud, de 3 de enero de 1997, prevé: “Los Subsecretarios de Salud y los Jefes Superiores del Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente, del Fondo Nacional de Salud, del Instituto de Salud Pública de Chile, de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud y de la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, propondrán cada año al Ministro de Salud un programa de mejoramiento de la gestión del respectivo Servicio para el año calendario siguiente. Dicho programa especificará metas de eficiencia institucional y de calidad de los servicios proporcionados a los usuarios.”

“Por su parte, el Ministro de Salud, sobre la base de dichos antecedentes y mediante uno o más decretos, los que también serán suscritos por el Ministro de Hacienda, fijará las metas definitivas a alcanzar en cada año por cada Servicio. Además, podrá fijar metas específicas a determinadas áreas de actividad, unidades orgánicas o Direcciones Regionales del respectivo Servicio.”

“Corresponderá al Ministro de Salud ejercer el control del cumplimiento de las metas respecto de cada Servicio.”

“Anualmente, el cumplimiento de las metas del año precedente dará derecho a los funcionarios de planta y a contrata pertenecientes al correspondiente Servicio, a una bonificación por desempeño institucional de hasta el 10% de la suma de las siguientes remuneraciones: sueldo base y asignación de fiscalización en el caso de la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, y sueldo base, asignación del artículo 17 de la ley Nº 19.185; asignación profesional a que se refiere el artículo 19 de la misma ley y asignación de responsabilidad superior otorgada por el decreto ley Nº 1.770, de 1977, respecto de los demás Servicios antes referidos. No obstante lo señalado precedentemente, para el personal de planta y a contrata de las Subsecretarías del Ministerio de Salud; del Instituto de Salud Pública de Chile y de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, regidos por la ley Nº 18.834 y el decreto ley Nº 249, de 1974, la bonificación por desempeño institucional será de hasta el 15,5%, para los directivos de grado 10° y superiores; hasta el 18,5% para los funcionarios de la planta de profesionales y de la planta de directivos de carrera ubicados entre los grados 11° y 17°, ambos inclusive; hasta el 25,5% para los funcionarios de la planta de técnicos; y hasta el 26,5% para los funcionarios de las plantas de administrativos y auxiliares.”

“Dicha bonificación se calculará sobre las referidas remuneraciones percibidas mensualmente por cada funcionario beneficiario en el año calendario precedente al del pago; se pagará de una sola vez, a más tardar el 31 de marzo de cada año, y será tributable e imponible sólo para efectos de salud y pensiones.”

“Para la determinación de las imposiciones e impuestos a que estará afecta esta bonificación, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2º de esta ley.”

“No tendrá derecho a percibir la bonificación de que trata este artículo, respecto de cada planta de personal, el 10% de los funcionarios peor calificados de conformidad con las disposiciones del Párrafo 3º del Título II de la ley Nº 18.834, ni quienes hayan tenido ausencias injustificadas al trabajo conforme a lo establecido en el artículo 66 del Estatuto Administrativo, en el año precedente al del pago. En caso de producirse empate en los puntajes de calificación entre varios funcionarios de una misma planta y cuando ello impida determinar quienes serán excluidos del pago de esta bonificación, corresponderá a las juntas calificadoras centrales dirimir dichos empates, estableciendo los funcionarios que no tendrán derecho a la misma.”

“Con independencia de la calificación que se obtenga, la bonificación de que trata este artículo será percibida por el 100% de los funcionarios de cada planta y los funcionarios a contrata asimilados a éstas.".

“El porcentaje a pagar en cada año por concepto de esta bonificación, se establecerá para cada Servicio y para sus áreas, Unidades o Direcciones Regionales, si así procediere, mediante decreto fundado del Ministerio de Salud, el que también deberá ser suscrito por el Ministro de Hacienda.”

“El reglamento, que será aprobado por decreto supremo del Ministerio de Salud y suscrito, además, por el Ministro de Hacienda, establecerá los mecanismos de control y evaluación de las metas; la forma de medir y ponderar los distintos elementos o indicadores a considerar; la manera de determinar los distintos porcentajes de la bonificación; los procedimientos y el calendario de elaboración, fijación y evaluación de las metas a alcanzar, y toda otra norma necesaria para la adecuada concesión de este beneficio.”.

A la reproducida norma se une el Reglamento, contenido en el Decreto N° 425, de 1997, en su artículo 16, establece: “Solamente carecerán del derecho a percibir la bonificación materia de este reglamento, respecto de cada planta de personal, el 10% de los funcionarios peor calificados de conformidad a las disposiciones del párrafo 3º del Título II de la Ley No. 18.834 y, quienes hayan tenido ausencias injustificadas al trabajo conforme a lo establecido en el artículo 66 del Estatuto Administrativo, en el año precedente al del pago.”.

Tercero: Que, a priori, cabe anotar que la presente acción cautelar requiere que se hayan realizado actos o incurrido en omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre garantizado y amparado en el texto constitucional.

En el caso, se discute la recta interpretación de una norma legal, cuestión que, sin duda, escapa al ámbito de protección establecido por el legislador de la materia.

Cuarto: Que, no obstante lo consignado, atendida la apertura jurisprudencial que se ha otorgado invariablemente a la acción de protección, esta Corte se hará cargo de las alegaciones de las partes a fin de elucidar la existencia del acto ilegal y arbitrario que se acusa para los efectos correspondientes.

En este sentido, la controversia está circunscrita a precisar los requisitos para la procedencia de la bonificación denegada por el recurrido, el que se ampara en la ausencia de calificación en relación con los funcionarios por quienes se recurre, debido a que presentaron un ausentismo superior a 154 días, lo que importa un tiempo mayor a los seis meses que posibilitan la calificación de los funcionarios, de acuerdo a lo que dispone el artículo 40 del Estatuto Administrativo.

Quinto: Que, lo cierto es que del tenor literal de la norma del artículo 4 de la Ley N° 19.490, aparece con nitidez que para acceder al bono discutido, son requisitos indispensables dos circunstancias negativas. La primera, no estar entre el 10% peor calificado del personal y, la segunda, no presentar ausencias injustificadas, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previsto en el Estatuto Administrativo, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 130 del mismo cuerpo legal (sumario administrativo), de caso fortuito o de fuerza mayor.

De acuerdo a las alegaciones de las partes, ninguna de dichas circunstancias negativas concurre en relación con los funcionarios recurrentes. Todos están fuera de las situaciones que les privarían de la bonificación, de acuerdo al reproducido precepto regulatorio.

Sexto: Que, la circunstancia de la existencia de calificación previa, que el recurrido desprende de la naturaleza de la bonificación y de lo establecido en el artículo 3° de la Ley N° 19.490, no se exige expresamente en el artículo 4° sino únicamente estar excluido del 10% peor calificado.

Para determinar, entonces, si se está o no en ese 10% deberá atenderse a las calificaciones obtenidas por el funcionario y el único caso en que éste pudiera carecer de ellas se daría en el evento de tratarse de un recién incorporado al servicio –situación que desde ya se excluye en relación con los funcionarios por los que se recurre- desde que corresponde aplicar el artículo 40 del Estatuto Administrativo, que dispone: “No serán calificados los funcionarios que por cualquier motivo hubieren desempeñado efectivamente sus funciones por un lapso inferior a seis meses, ya sea en forma continua o discontinua dentro del respectivo período de calificaciones, caso en el cual conservarán la calificación del año anterior.”.

En otros términos, si por desempeño inferior a 6 meses no se ha calificado al funcionario, éste conserva la calificación del año anterior, de modo que ésta es la que debe considerarse para los efectos de incluirlo o no en el 10% de los funcionarios peor calificados. No ha sido así en la especie, en que no se discute que los funcionarios por quienes se recurre se encuentren en dicho porcentaje.

Las expresiones “Con independencia de la calificación que se obtenga …” contenidas en el inciso octavo del artículo 4°, introducido por la Ley N° 19.937, de 22 de febrero de 2004 , si bien pueden entenderse como requirentes de la actividad de evaluación, en ningún caso sugieren que dicha actividad sea sobre la base efectiva del desempeño durante el año, sino únicamente denotan la existencia de la calificación, lo que se presenta –por así disponerlo el artículo 40 del Estatuto Administrativo- respecto de todos los funcionarios, aun cuando se hayan ausentado por más de 154 días en el año respectivo.

Séptimo: Que, para concluir como se ha hecho, se ha tenido presente la regla de interpretación de la ley, contenida en el artículo 22 del Código Civil, esto es: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.”.

Por consiguiente, la negativa a pagar la bonificación discutida a funcionarios que se encuentran enmarcados en las exigencias legales, constituye una ilegalidad, porque contraría lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 19.490, de acuerdo con los raciocinios ya consignados.

Octavo: Que, por otra parte y para los efectos del presente arbitrio, la negativa reclamada conculca las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°s. 2 y 24, ya que, por una parte, se ha dado tratamiento distinto a los funcionarios recurrentes a pesar de encontrarse en igual situación que aquellos otros a quienes se les solucionó la bonificación en su oportunidad y, por la otra, se les priva de su dominio al que accedieron por haber cumplido con las exigencias legales.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de la Excma. Corte Suprema, se acoge el deducido a favor de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado en contra del Fondo Nacional de Salud, en consecuencia, el recurrido debe pagar a los funcionarios en cuyo favor se recurre el bono establecido en el artículo 4° de la Ley N°19.490, el que deberá ser calculado conforme a las remuneraciones percibidas el año 2019.

Regístrese y archívese, si no se apelare.

Redactó la Fiscal Judicial, señora nombre reservado.

No firma el Abogado Integrante señor Benítez, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y del acuerdo, por encontrarse ausente.

Nº 37.414-2020.