nombre reservado con GERDARMERIA DE CHILE

8 Santiago, dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°3704-2021 comparece don Raúl Alejandro Bustamante Llegues, abogado, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en nombre de don nombre reservado, chileno, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, del mismo domicilio señalado, ex Gendarme Grado 22 E.U.S., de la Planta de Suboficiales y Gendarmes del Servicio de Gendarmería de Chile, en contra del Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, representada por don CHRISTIAN ALVEAL GUTIERREZ, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la Resolución Exenta N° 142/537/2021 mediante la que se dispuso el retiro temporal de Gendarmería de Chile, que le fue notificada el 1 de marzo de 2021.

En cuanto a los hechos, explica que se encuentra desvinculado de Gendarmería de Chile, por cuanto se le inculpa de haber ingresado el día 01 de enero del año 2021, un bolso a un interno, el cual contenía elementos prohibidos por la administración penitenciaria, consistentes en carne de vacuno, cerdo y 20 chorizos parrilleros.

Asimismo, a raíz de lo anterior señala que se inició sumario administrativo dispuesto mediante Resolución Ex N° 137 de 13.01.2021, para establecer eventuales responsabilidades administrativas.

Explica que la resolución recurrida indica que ha transgredido sus obligaciones como servidor público y penitenciario, careciendo de la idoneidad para pertenecer y permanecer en Gendarmería de Chile, al quebrantar los protocolos de seguridad y salud establecidos para el ingreso de elementos por parte del personal del servicio y de igual forma, respecto a la relación que debe existir entre los funcionarios penitenciarios e internos, vulnerando con ello las instrucciones y la normativa institucional, transformándose en un agente de riesgo, al no dar cumplimiento estricto a las directrices institucionales, teniendo en consideración el puesto específico en que se desempeñaba, el cual es clave para la seguridad del recinto y cumplimiento de los objetivos institucionales, conjuntamente con los principios rectores de la administración pública, en específico, la probidad administrativa.

Afirma que el acto impugnado de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile solo da cuenta de un hecho, y que su inconducta quebranta la probidad administrativa, sin exponer con antecedentes concretos la determinación del llamado a Retiro Temporal, por cuanto se trata de hechos aparentes, no ciertos y dudosos, y que la propia institución dispuso un proceso sumarial para indagar eventuales responsabilidades administrativas.

Afirma que es arbitrario por su falta de justificación razonable para el caso en concreto, más aun existiendo un sumario administrativo iniciado por la institución para determinar su presunta responsabilidad administrativa, que lo ha privado del ejercicio legítimo de su derecho al trabajo, al debido proceso y al principio de inocencia, ya que a la fecha no existe condena alguna, sea esta penal o administrativa respecto de los hechos en que se funda la resolución recurrida.

En cuanto a las garantías vulneradas, cita lo dispuesto en el artículo 19 números 16 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es, la libertad de trabajo y su protección, ya que no puede ejercer su trabajo de forma libre, desde que le fue aplicada la citada sanción de forma arbitraria, estando pendiente el respectivo sumario administrativo, privándolo del derecho al trabajo y perturbando su estabilidad laboral. Además, vulnera el derecho de propiedad, que le asiste sobre el cargo público, facultándolo de continuar en ese empleo mientras no concurra a ese respecto una causal legal de expiración de funciones.

Finalmente, solicita:

1.- Que se deje sin efecto la Resolución Exenta N°142/537/2021 dictada por el Sr. Director Nacional de Gendarmería don CHRISTIAN ALVEAL GUTIERREZ, que decreta el RETIRO TEMPORAL del recurrente.

2.- Que se le reincorpore a sus funciones.

2°) Que ha comparecido don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, domiciliado en domicilio reservado, quien informa al tenor del recurso y expone que el ex funcionario nombre reservado, Gendarme 1° Grado 22 E.U.S. de la Planta de Gendarmes y Suboficiales penitenciarios, ingresó al servicio el 29 de junio de 2010 y al momento de ser llamado a retiro temporal se desempeñaba en el CDP Santiago I.

Agrega que fue incorporado en Lista 1 en el periodo calificatorio años 2019–2020 y lo mismo aconteció en los restantes procesos de evaluación, salvo los correspondientes a los años 2018–2019 y 2017–2018; 2012–2013 y 2011–2012, en que fue calificado en Lista 2. Registró en su vida laboral 6 sumarios administrativos.

Sostiene que la resolución recurrida Exenta N°142/537/2021, de 23 de febrero de 2021 está suficientemente motivada y fue notificada personalmente al ex gendarme el 1 de marzo de 2021, habiéndose cumplido con lo dispuesto en los artículos 45 y 46 inciso final de la ley N°19.880. Expresa que en esta decisión se citan el informe N°13 de 20 de enero de 2021 del Departamento de Investigación Criminal, el Oficio N°60 de 25 de enero de 2021 del Subdirector operativo; la Providencia N°650 de 28 de enero de 2021 del Oficial Ayudante del Director Nacional y en el numeral 9 del acto impugnado se consigna que el llamado a retiro no voluntario no importa aplicación de una sanción disciplinaria, lo que se confirma por la Contraloría General de la República en múltiples dictámenes.

Agrega que la decisión se basó en lo consignado en el informe N°13 del Departamento de Investigación Criminal, el que señala que el 1° de enero de 2021 el recurrente, encargado del módulo N°24 del CDP Santiago I, le facilitó un bolso a internos habitantes de dicho sector, lo que motivó que el Jefe de Régimen Interno instruyera al Oficial encargado del 2° pasillo, capitán nombre reservado, concurrir junto a dos oficiales de servicio hasta el módulo y retirar el bolso. El personal logró encontrar en el sector patio techado el bolso descrito por personal del área CCTV, el cual contenía una tineta blanca con gran cantidad de carne de vacuno, cerdo y veinte chorizos parrilleros. Al momento de retirar los elementos del patio, los internos comenzaron a insultar al personal y a lanzar elementos contundentes, por lo que se constituyó personal del Grupo de Apoyo y Reacción Primaria, quienes efectuaron un procedimiento de registro y allanamiento en el sector, debiendo hacer uso en tres oportunidades de la escopeta antidisturbios para su ingreso al patio, resultando lesionado el interno nombre reservado, quien fue derivado hasta el área de salud interna, donde se le diagnosticó “orificio en pierna izquierda superficial y un orificio en muslo interno derecho”. Seguidamente fue trasladado hasta la guardia interna, donde se negó a prestar declaración, quedando en celda de aislamiento preventivo.

Como resultado del procedimiento se logró la incautación de 10 teléfonos celulares y 52 armas blancas de fabricación artesanal, más $644.000 en efectivo que portaba un interno de nacionalidad colombiana, imputado por homicidio, quien fue sorprendido al interior de la Guardia Modular junto al Gendarme Primero nombre reservado, consumiendo “ceviche”, situación por la que fue retirado del módulo y derivado hasta el área de salud ambulatoria, donde no se le diagnosticaron lesiones visibles. En la guardia se negó a prestar declaración, disponiéndose la apertura de una investigación interna para recabar mayores antecedentes y esclarecer los hechos ocurridos.

Afirma que a la luz de los hechos descritos en el informe N°13, queda establecido que el recurrente lesionó gravemente la doctrina formativa y los fines del servicio, teniendo presente en especial la Ley N°20.426 que moderniza la institución de Gendarmería de Chile, introduciendo modificaciones a la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y por la que se orienta al servicio a desarrollar un proceso que garantice una gestión eficiente y eficaz del mismo, con estricto apego al principio de probidad administrativa, imponiendo a los funcionarios públicos, entre otras exigencias, una conducta moralmente intachable y un ejercicio leal, justo y honesto a su función pública. La actuación del recurrente, afirma, está en contraposición con los principios y valores inspiradores de las disposiciones que regulan el actuar de Gendarmería de Chile y pugna con la esperada conducta funcionaria de un Suboficial Penitenciario, exigencias plasmadas en los artículos 13, inciso 1° y 52 del DFL N°1/1-19.653, que fija el texto de la Ley N°18.575.

Afirma que el recurrente fue llamado a retiro temporal no voluntario, en ejercicio de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico al Director Nacional de la Institución. Y sin perjuicio de lo anterior, dada la gravedad de los hechos, se inició sumario administrativo, ordenado instruir por el Director Regional Metropolitano a través de la Resolución Exenta 137 de 13 de enero de 2021 a fin de esclarecer la situación y establecer la responsabilidad administrativa que pudiese afectar al recurrente.

El llamado a retiro del recurrente no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, pues se trata de una determinación cuya naturaleza es independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa que pueda establecerse en el caso particular, constituyendo la manifestación de una facultad legal que se funda en las razones expuestas, que fueron debidamente ponderadas por la autoridad informante y que se enmarcan en el ejercicio de la correcta administración del Servicio y de las funciones institucionales, conforme las facultades que el ordenamiento jurídico confiere al Director Nacional.

Añade que el sumario administrativo se encuentra en tramitación, y cita jurisprudencia de los tribunales de justicia sobre el particular.

Culmina indicando que no se han vulnerado las garantías fundamentales que se señalan en el libelo y pide tener por evacuado el informe, declarar que el acto administrativo que dispuso el retiro temporal se ajustó a derecho y rechazar en todas sus partes el recurso.

3°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

4º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

5º) Que, primeramente, se debe señalar que el recurso de protección no constituye la vía idónea para solucionar problemas de la naturaleza del que se ha traído a conocimiento de esta Corte. Como se ha indicado en forma reiterada, dicha acción está establecida en la Carta Magna para dar amparo a situaciones de urgencia o emergencia, con la finalidad de adoptar de inmediato las medidas que sean conducentes para poner atajo a alguna acción u omisión que ocasione la privación de alguno de los derechos protegidos. Esto es, se concibió para poder aplicar medidas de emergencia o urgencia y solucionar problemas de igual naturaleza, lo cual no es el caso de la especie, en que se lo utiliza simplemente como si fuera un recurso jurisdiccional ordinario, para intentar revertir una decisión administrativa que la autoridad recurrida, en este caso el Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, ha adoptado en el marco del uso legítimo de sus atribuciones.

Se trata del uso indebido de esta acción de cautela de derechos constitucionales en el presente caso, ya que no es un medio de impugnación de decisiones de autoridades administrativas, que éstas adopten en el legítimo ejercicio de sus atribuciones.

En efecto, en este caso, se intenta impugnar el acto que se estima ilegal y arbitrario, consistente en la Resolución Exenta N° 142/537/2021 mediante la que se dispuso el retiro temporal de Gendarmería de Chile del funcionario en cuyo favor se recurre, que le fuera notificada el 1 de marzo de 2021. Esto demuestra que no es una situación de urgencia o emergencia, pues han transcurrido más de seis meses desde que se le notificara la señalada Resolución, la que se encuentra surtiendo sus efectos.

6º) Que, seguidamente y como si lo anterior no fuera suficiente, hay que señalar que el recurso tampoco puede prosperar, debido a que el recurrente no ha esgrimido un derecho indubitado. Efectivamente, ninguno tiene el recurrente que deba ser amparado mediante la utilización de esta vía de urgencia, ya que la medida que se adoptó lo fue debido a que dicho litigante incurrió en los hechos que se han descrito en autos, esto es, que ingresó en forma clandestina al establecimiento Penal Santiago I, un paquete conteniendo carne, destinada a determinados internos reclusos. Luego que se descubriera dicha acción, se dispuso un operativo por parte de Gendarmería, el que culminó con el decomiso del contenido del paquete, a la vez que en una agresión que sufrieron los funcionarios que actuaron en el operativo. Como si lo anterior no fuera suficiente, el recurrente fue sorprendido compartiendo una comida con uno de los internos, todo lo cual, desde luego, constituye una situación grave.

Entonces, no se sabe cuál sería el derecho indubitado que se requiere proteger, pues la medida adoptada es acorde a los hechos protagonizados por el recurrente.

7º) Que, de otro lado, tampoco se está en presencia de una actuación que pueda catalogarse como ilegal o arbitraria, puesto que la autoridad recurrida actuó en uso de las atribuciones que le otorga la ley, en particular, el artículo 6° del Decreto Ley N°2859 de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, y en forma más específica, sus números 1, 10, 24, así como el artículo 17.

Además, cabe recordar que la LEY NUM. 19.195 “ADSCRIBE AL PERSONAL QUE INDICA DE GENDARMERIA DE CHILE AL REGIMEN PREVISIONAL DE LA DIRECCION DE PREVISION DE CARABINEROS DE CHILE” y su artículo 1° dispone lo que sigue:

“Artículo 1°.- El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio.

“Al mismo régimen a que alude el inciso precedente quedarán sujetos los integrantes de las Plantas de Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares que sean destinados en forma permanente a prestar servicios dentro de una Unidad Penal.”

A su turno, el DFL N°2 del Ministerio del Interior, que fija el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, cuyo texto fue refundido por el DECRETO N°412 de enero de 1992 que “FIJA TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DEL ESTATUTO DEL PERSONAL DE CARABINEROS DE CHILE”, dispone en su artículos 114:

“Artículo 114°.- El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes:

“a) Por enfermedad curable que imposibilite temporalmente para el servicio;

“b) Por necesidades del servicio, y “c) Por resolución del General Director.”

Entonces, como se dijo, la ley previamente señalada hace aplicable a Gendarmería las normas que rigen para la policía uniformada y el artículo antes transcrito, el 114, letra c) consagra la facultad de llamar a retiro temporal al personal de Nombramiento Institucional, de manera que no puede desconocerse la facultad del Sr. Director General de Gendarmería para decretar el retiro temporal del recurrente, como ocurrió, pues solamente hizo uso de una facultad que la ley le otorga en forma expresa, existiendo motivo bastante para ello, tal como se ha visto. Por ende, no cabe hablar de ilegalidad, pues se ha hecho uso de una facultad establecida precisamente en la ley.

8º) Que, de otro lado, la medida de retiro temporal que se reprocha tampoco puede estimarse arbitraria, pues no es el fruto del mero capricho de la autoridad mencionada, o carente de razón, sino que ella obedeció a un motivo más que suficiente, como lo fue el haber protagonizado el recurrente, graves hechos al interior del penal. La resolución exenta en cuestión se encuentra lo suficientemente fundada, con argumentos que son irrebatibles y, por lo tanto, reafirma la idea de que no puede ser estimada como arbitraria, desde la perspectiva que sea aquella bajo la cual se analice.

Todo lo anterior, desde luego, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el sumario administrativo, cuya tramitación se encuentra pendiente, y el cual no es óbice para la adopción de la medida que se intenta impugnar.

9º) Que, pareciera que no caben otras consideraciones, salvo resumir el asunto, esto es, las ideas desarrolladas previamente, en cuanto se ha utilizado una vía inidónea para impugnar una actuación legítima de la autoridad, la que no puede estimarse ni ilegal ni arbitraria. Además, no existe un derecho indubitado que merezca ser protegido y, finalmente, no se trata de una actuación ni ilegal ni arbitraria, como se ha pretendido.

Por todo ello, el recurso no está en condiciones de prosperar, debiendo ser desestimado, sin que sea necesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se invocaron como vulneradas.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechaza la acción de protección entablada por don Raúl Alejandro Bustamante Llegues, abogado, en favor de don nombre reservado, en contra del Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, don CHRISTIAN ALVEAL GUTIERREZ, por haber dictado la Resolución Exenta N°142/537/2021.

Se previene que el ministro señor Carreño concurre al rechazo del recurso sin compartir los fundamentos que da cuenta el motivo 5°.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°3704-2021.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el abogado integrante señor Montt, por ausencia.