nombre reservado con SEREMI DE SALUD DE LA REGION DE ANTOFAGASTA

C.A. de Santiago Santiago, veinticuatro de junio de dos mil veintidós.

Al folio 35: téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Comparece nombre reservado, diseñador gráfico, por sí e interpone recurso de protección en contra del Ministerio de Salud y de la Subsecretaría de Salud Pública, por el acto arbitrario e ilegal consistente en acto administrativo Resolución Exenta N° 494 de fecha 25-05-21, dictada por el Ministerio de Salud por vulnerar las garantías constitucionales establecidas en los numerales 2, 7, 16, y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Indica que el 25 de mayo de 2021 el Ministerio de Salud emitió la resolución exenta Nº 494, la cual complementa la resolución exenta Nº 43 del 2021, y establece de manera arbitraria un pase de movilidad, el cual está determinado en cuanto a mayores libertades de tránsito en aquellas personas que se encuentren vacunadas versus aquellos que están en contra de la “vacunación experimental.” El artículo 44 bis de la citada norma señala como requisitos para obtener el Pase de Movilidad: a) Haber completado el esquema de vacunación contra SARS-CoV-2 en Chile hace al menos 14 días, y b) No estar afecto a la medida de cuarentena o aislamiento en virtud de lo dispuesto en los numerales 9, 10, 11 y 13 de esta resolución, o por cualquiera de las causales dispuestas en la resolución exenta Nº 997, de 2020, del Ministerio de Salud. Para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos el solicitante deberá obtener un comprobante de vacunación contra el SARS-Cov-2, el que está disponible en el sitio web https://mevacuno.gob.cl//.

En cuanto a los efectos de la instauración de este “Pase de Movilidad” se determinó que el Pase de Movilidad habilitado eximirá de las restricciones que explícitamente se señalen en los actos administrativos de la autoridad sanitaria y para verificar si un Pase de Movilidad está habilitado, se deberá exhibir a la autoridad correspondiente el comprobante de vacunación a que hace referencia el numeral 44 bis precedente. Además, establece que podrán desplazarse libremente, sin necesidad de permiso de desplazamiento, quienes sean titulares de un Pase de Movilidad habilitado.

Sostiene que las limitaciones y restricciones impuestas son arbitrarias y discriminatorias para quienes no se han vacunado y disten de hacerlo, vulnerando así los derechos básicos fundamentales de forma continua para toda la población nacional que, haciendo uso de su autodeterminación personal no participará de la inoculación de la “vacuna experimental” propuesta por este gobierno político de turno.

Refiere que, mediante la resolución exenta se han vulnerado las garantías constitucionales contenidas en los numerales 2, 7, 16, 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental, agregando que la resolución exenta N° 494, pretende que ciudadanos sanos sean discriminados de los vacunados, afectando posibilidades de desplazamiento y movilidad, y por ende restringiendo arbitrariamente la libertad personal, la libertad de trabajo, la libertad económica, la igualdad ante la ley, el derecho de autodeterminación, mencionando que no tiene sentido restringir estos derechos en la gente sana, que no representa un riesgo ni un peligro público al ejercer sus básicas pero relevantes facultades legales y humanas.

Indica que, en la especie, las autoridades (Minsal) no pueden asegurar ni siquiera la no concurrencia de efectos adversos en vacunas, tal como ocurrió con Astra-Zeneca.

Agrega que individuos sanos, son sujetos que ciertamente no propagan “el mal”, ni interfieren en el enfrentamiento de la emergencia, objetivamente no es proporcional, ni justo, ni racional que entonces, se implique una discriminación arbitraria para con una persona vacunada, que tampoco se puede asegurar su inmunidad, ya que voces científicas autorizadas aún ponen en tela de juicio tanto el mismo acto de inoculación, como los más optimistas la eficacia de las mismas.

Solicita en definitiva, se deje sin efecto la decisión impugnada, y atendida la publicidad del mismo, sentar jurisprudencia pertinente que instruya acción a todos los ciudadanos sanos de este país, a fin que se restablezca el imperio del derecho de los conculcados, otorgando protección urgente, con costas.

Segundo: Informando por la recurrida, comparece Jorge Hübner Garreton, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, solicitando el rechazo del recurso.

Observa que existe un cambio de circunstancias normativas desde la fecha de la interposición de la presente acción constitucional a la fecha de este informe, por cuanto: i) el estado de excepción constitucional de catástrofe ha cesado su vigencia, y, ii) la resolución exenta N° 644 ha sido reemplazada por la resolución exenta N° 994, del 30 de septiembre de 2021, del Ministerio de Salud, que establece el Cuarto Plan Paso a Paso.

Señala, por otra parte, que las medidas sanitarias impugnadas en autos –cuyo alcance ha cambiado- se fundamentan, por una parte, en la garantía reconocida en el artículo 19 Nº 1 inciso primero y N° 9 de la Constitución Política de la República, y por otra, en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que radica en dicho ministerio función del Estado de garantizar el derecho a la salud señalado.

Expone que las facultades extraordinarias previstas en el artículo 36 del Código Sanitario, en las que se fundamenta el ejercicio de las facultades en el caso de emergencias sanitarias, tienen cuatro características, que se presentan en las medidas vigentes actualmente: (i) deben obedecer a un propósito legítimo, (ii) ser temporarias, (iii) no discriminatorias y, (iv) proporcionadas, todas características que la recurrida estima concurren en la medida “Pase de Movilidad” contenida actualmente en la resolución exenta N° 994 (su propósito legítimo es impedir la propagación del virus; medida temeraria ya que rige, en principio, hasta el día 31 de diciembre de 2021; no discriminatoria ya que afecta a todos los habitantes del país; y proporcionada y racional ya que es adecuada y necesaria para los fines que se buscan y sus beneficios sobrepasan los perjuicios que se pudieran causar).

Estima que la pretensión de la parte recurrente excede el ámbito y naturaleza de esta acción cautelar por cuanto pretenden impugnar una política pública, ya que pretende traspasar a los Tribunales de Justicia una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración del Estado, y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población, citando jurisprudencia en la que avala su postura.

Expresa que al ser voluntaria la vacuna no existe ninguna afectación que amenace sus derechos; cuestión distinta, es que de aquella decisión que puede asumir libremente la parte recurrente, se deriven consecuencias jurídicas que puedan hacerse valer en su contra, agregando que el recurso de protección no es una acción de carácter popular, citando jurisprudencia.

Sostiene la improcedencia del recurso de protección por cuanto no existe una acción u omisión ilegal o arbitraria, en los términos del artículo 20 de la Constitución, añadiendo que las normas del Código Sanitario y las facultades extraordinarias que concede la Alerta Sanitaria, justifican jurídicamente las limitaciones que la contraria reprocha, y que todas las medidas, se verifican dentro de los términos señalados en la Constitución, y cuya restricción ha respetado su núcleo sustancial, limitándose a lo estrictamente necesario e indispensable para controlar la pandemia. Concluye que estás medidas han sido dictadas por las autoridades dentro de la esfera de su competencia y en la forma que determina la ley.

Alude a la efectividad del programa de vacunación contra Sars-cov-2 en Chile, afirmando que la exigencia de la vacunación para obtener el Pase de Movilidad no es de manera alguna arbitraria, sino que se fundamenta en el efecto positivo que tiene la inoculación en la población, lo que se refrenda en una mejora en las cifras, y la consecuente disminución en las restricciones.

Tercero: Que, como reiteradamente se ha venido sosteniendo, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal – esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil –o arbitrario– producto del mero capricho de quién incurre en él – y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Cuarto: Que los hechos descritos en la presentación y las peticiones que se formulan a esta Corte exceden las materias que deben ser conocidas por el presente recurso, atendida su naturaleza cautelar, pues –aunque el recurrente sostenga lo contrario- se pretende impugnar por esta vía una decisión que forma parte de las políticas públicas dictadas por la autoridad competente en el contexto de la emergencia sanitaria y la declaración de estado de excepción vigente a la época de su pronunciamiento, que se vive a nivel nacional y mundial, pretendiendo modificar la adopción de estrategias propias de la determinación de políticas públicas para hacer frente a la afectación sanitaria que aqueja al país, gestión que es privativa del Ejecutivo y que no corresponde a los Tribunales de Justicia establecer.

Quinto: A mayor abundamiento, el recurso de protección ha perdido oportunidad desde que se ha dirigido en contra de la Resolución N° 494 de 25 de mayo de 2021, norma que actualmente no se encuentra vigente pues ha cesado la vigencia del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe vigente al momento de interposición de la acción de protección y de la Resolución Exenta N° 994, que rige el “Cuarto Paso a Paso”, del mismo Ministerio.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra de la Subsecretaría de Salud Pública y del Ministerio de Salud.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-36620-2021.