nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES

C.A. de Santiago Santiago, dos de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, nombre reservado, deduce recurso de protección en contra de la Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A y en contra de la Superintendencia de Pensiones, por el acto ilegal y arbitrario consistente en Resolución Administrativa “Respuesta” GO-C-N°170/2020 Ref.: consulta lD N202002285 de fecha 25/03/2020, firmada por la Subgerente de Servicios Tania Pereda Pérez de la Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A., respuestas que fue delegada, por parte de la Superintendencia de Pensiones, por medio de la cual se le indica que corresponde que tramite el beneficio de cesantía, una vez que se encuentre en condición de cesante, presentando para tales efectos, en alguna de las sucursales, el finiquito de su ultimo empleador, comunidad Edificio Porto Alegre, ratificado ante notario, o alguno de los documentos que señala el artículo 51 de la ley N19.728.

Expone que la resolución recurrida vulnera su derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República y pide:

1.- Se ordene a la Superintendencia de Pensiones que mandate a la Administradora de Fondo de Cesantía Chile II S.A. activar el pago de los dineros que el recurrente tiene en dicho órgano previsional, tomando como base de datos las imposiciones del empleador “Airman Mantenimiento Aeronáutico Ltda.”, estableciendo la modalidad de retiro del artículo 15 de la ley 19.728.

2.- Se acredite la conducta deliberante y negligente, por parte de la Administradora de Fondo de Cesantía Chile II S.A., en cuanto a las facultades de administración y ejecución de la ley 19.728.

3.- En cuanto a la Superintendencia de Pensiones, se acredite una conducta arbitraria al otorgar facultades más allá de las concedidas por ley a la Administradora de Fondo de Cesantía Chile II S.A, al resolver ella misma, los conflictos que derivan de sus actos.

4.- Se acredite que ambas recurridas, con ocasión de su conducta, han causado un daño enorme en su calidad de persona, padre de familia y ciudadano, ya que van 9 meses en que se le ha coartado su legítimo derecho.

5. Se disponga cualquier otra medida que la esta Corte estime pertinente para reestablecer el imperio del derecho y amparar las garantías constitucionales del recurrente.

6. Se condene en costas a las recurridas.

Funda su recurso señalando que con fecha 8 de mayo de 2017, su empleador “Airman Mantenimiento Aeronáutico Limitada” le notifico vía carta certificada del término de su relación laboral por necesidades de la empresa; carta recepcionada el 24 de mayo del mimo año, por lo que dedujo demanda por despido antisindical, el 13 de agosto de 2019, en causa RIT S-95-2017, seguida ante el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, la que fue acogida en lo que respecta a indemnización por falta de notificación de aviso previo, feriado proporcional e indemnización por 11 años de servicio.

Agrega que, el 05 de febrero de 2017, ingresó a trabajar como conserje en jornada parcial solo los días domingo, en la Comunidad Edificio Porto Alegre hasta el día 31 de Agosto de 2018, terminando la relación laboral, por renuncia voluntaria, según consta en finiquito firmado por las partes el día 22 de octubre de 2018.

Posteriormente, en abril del año 2019, ingresó a trabajar nuevamente, por un periodo de cuatro meses, como conserje en jornada parcial en la Comunidad Edificio Porto Alegre, cubriendo los días festivos en jornada nocturna, prestando servicios hasta el día 31 de agosto de 2019, terminando la relación laboral, por renuncia voluntaria.

El día 13 de agosto de 2019, antes de la renuncia en la Comunidad Edificio Porto Alegre, solicitó en forma presencial en la oficina de la Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A, el pago con cargo a los montos ahorrados en su cuenta individual del seguro de cesantía, por término de la relación laboral con su empleador “Airman Mantenimiento Aeronáutico Limitada”.

Al no tener respuesta a su solicitud, por parte de la Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A, se apersonó en las oficinas de la Superintendencia de Pensiones, el día 29 de agosto de 2019, a realizar el reclamo por el no pago del seguro de cesantía, obteniendo la respuesta GO-N°6793/2019 Ref.: consulta ID N201905677 de fecha 13/09/2019, en la que se le indica que “el último empleador que usted registra es Comunidad Edificio Porto Alegre, Rut NRUT reservado, por un contrato vigente desde el 01/03/2017 y cotizaciones pagadas en los periodos de marzo de 2017 a julio de 2019. Conforme lo verificado con el empleador “Airman Mantenimiento Aeronáutico Ltda.” Rut NRUT reservado, el empleador antes citado no es su continuador legal.

Por lo anterior, corresponde que usted tramite el beneficio de cesantía una vez que se encuentre en condición de cesante, presentando para tales efectos, en alguna de nuestras sucursales, el finiquito de su último empleador Comunidad Edificio Porto Alegre, Rut. N°RUT reservado, ratificado ante notario, o alguno de los documentos que señala el artículo 51 de la ley N19.728.

Al respecto, informo a usted que la ley N°19.728, establece un seguro de cesantía para aquellos trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo, quienes al momento de solicitar la prestación, deben acreditar el término de su relación laboral, entre otros documentos, mediante la presentación del finiquito de su último empleador, ratificado ante un ministro de fe.

Expone que es falso, que ha mantenido una relación laboral continua desde marzo del 2017 a junio del 2019. Con la “Comunidad Edificio Porto Alegre”, Rut. NRUT reservado, lo que puede ser corroborado, por el certificado de cotizaciones de AFP Provida, finiquito firmado entre las partes el 22 de octubre de 2018 y carta de renuncia fechada 30 de octubre de 2019, por lo que el 19 de marzo de 2020, dedujo recurso extraordinario de revisión, en la Superintendencia de Pensiones, invocando el artículo 60 letra B de la Ley 19.880, por incurrir, la resolución administrativa en un manifiesto error de hecho, dando origen a la resolución recurrida de autos, consistente en GO-C-N°170/2020 Ref.: consulta lD N202002285 de fecha 25/03/2020, firmada por la subgerente de servicios Tania Pereda Pérez de la Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A. respuestas que fue delegada, por parte de la Superintendencia de Pensiones, mediante la cual se le señala que “conforme lo establecido en la normativa vigente, Ley N°19.728, en su caso corresponde que usted tramite el beneficio de cesantía, con el finiquito de su último empleador, Comunidad Edificio Porto Alegre, Rut. N°RUT reservado, ratificado ante notario, o alguno de los documentos que señala el artículo 51 de la misma Ley”.

Expone que la resolución impugnada, “priva, perturba y/o amenaza su derecho de propiedad, imponiendo restricciones que exceden a sus facultades administrativas, pues ello constituye una privación al uso, goce y disposición de la propiedad no autorizado por el Nº 18, ni permitido por el Nº 24, del artículo 19, de la Constitución.

Agrega que debió accederse a su solicitud conforme al artículo 15 de la Ley 19.928 que dispone que “Tratándose de trabajadores que cesan su relación laboral por alguna de las causales señaladas en los números 4, 5 y 6 del artículo 159 y en el artículo 161 del Código del Trabajo, tendrán derecho a realizar tantos giros mensuales de su cuenta individual por cesantía como su saldo de dicha cuenta les permita financiar, de acuerdo a los porcentajes expresados en la segunda columna de la tabla establecida en el inciso siguiente.”

Refiere que la Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A. crea una ficción al establecer que el trabajador no debe tener ningún contrato laboral vigente, es decir, establece como requisito “estar totalmente desempleado”, ya que no se requiere estar cesante, en el entendido “totalmente desempleado” sino haber cesado una relación laboral con un empleador determinado artículo N° 7, mientras se cumplan los requisitos del artículo 12° de la ley N° 19.728”

Agrega que la Superintendencia de Pensiones, por tener ella la potestad exclusiva de supervigilancia, control y fiscalización según artículo 35 de la ley N°19.728, no puede delegar esta función a la Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A. ya que con esto, actúa como juez y parte sobre sus propias resoluciones administrativas. La Administradora no tiene más potestad que las establecidas en el artículo 30 de la ley N° 19.728 la cual es administrar los fondos de cesantía y no así resolver conflictos que emanan de su propia gestión.

Por último, refiere que cumplió con acompañar a su recurso de revisión uno de los documentos que describe el artículo 51 de la ley N° 19.728, esto es, una sentencia judicial ejecutoriada que cumplía con todos los requisitos establecidos por el legislador en los artículos 51, 7, 12 y 15 de la ley N° 19.728.

Segundo: Que, nombre reservado, Gerente General Soc. Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A, informa el presente recurso solicitando su rechazo.

Expone que, conforme lo señala el artículo 12 de la Ley 19.728, para que los afiliados tengan derecho a una prestación por cesantía deben reunir los siguientes requisitos:

"a) Que el contrato de trabajo haya terminado por alguna de las causales señaladas en los artículos 159, 160 y 161 o por aplicación del inciso primero del artículo 171, todos del Código del Trabajo.

b) Que el trabajador con contrato indefinido registre en la cuenta individual por cesantía un mínimo de 12 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas, desde su afiliación al Seguro o desde la fecha en que se devengó el último giro a que hubieren tenido derecho conforme a esta ley.

c) En el caso del trabajador con contrato a plazo fijo o por obra, trabajo o servicio determinado, deberá registrar en la cuenta individual por cesantía un mínimo de 6 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas, desde su afiliación al seguro o desde la fecha en que se devengó el último giro a que hubieren tenido derecho conforme a esta ley, y d) Encontrarse cesante al momento de la solicitud de la prestación".

Así entonces, si el afiliado reúne los requisitos ya señalados, la prestación por cesantía se pagará mediante la modalidad de retiro de fondos desde la cuenta individual por cesantía de la que fuere titular el afiliado, según lo prescrito en el artículo 15, esto es, el afiliado tendrá “derecho a realizar tantos giros mensuales de su Cuenta Individual por Cesantía como su saldo de dicha cuenta les permita financiar, de acuerdo a los porcentajes expresados en la segunda columna de la tabla establecida en el inciso siguiente." Por último, expone que el artículo 51 de la Ley señala: “Las prestaciones del Seguro se pagarán al trabajador contra la presentación del finiquito, la comunicación del despido, la certificación del inspector del trabajo respectivo que verifique el término del contrato, Acta de Conciliación o Avenimiento o Acta de Comparecencia ante la Inspección del Trabajo respectiva, sentencia judicial ejecutoriada o carta de renuncia ratificada por el trabajador ante alguno de los ministros de fe que establece el artículo 177 del Código del Trabajo.

Agrega que la sociedad administradora estará obligada a verificar el cumplimiento de los requisitos que establece esta ley para acceder a las prestaciones por cesantía que ella contempla, cuestión que cumplió cabalmente al informar a la recurrente que el último empleador registrado en su base de datos corresponde al ex empleador Comunidad Edificio Porto Alegre, Rut RUT reservado, pudiendo, en consecuencia, acompañar la documentación que establecen las normas vigentes que regulan el seguro de cesantía, para efectos de acreditar su condición de cesante y tramitar el respectivo beneficio.

Indica que con motivo del presente recurso y los antecedentes aportados al mismo, con fecha 7 de mayo de 2020, se envió correo electrónico al recurrente señalándole que: "…puede suscribir la prestación de cesantía, ingresando con su Rut y clave en www.afc.cl", o bien, presencialmente en una de las Sucursales de esta Sociedad Administradora, adjuntando para tal efecto una copia de su cédula de identidad y la carta de renuncia que acompañó en su recurso…”. Además, en el referido correo se solicitó a la recurrente que, una vez presentada la respectiva solicitud, informe el número de solicitud respectivo a fin de priorizar su trámite, sin obtener respuesta.

En consecuencia, expone que la Sociedad Administradora ha obrado de acuerdo con la normativa vigente, por lo que no ha incurrido en ilegalidad alguna, limitándose a dar cumplimiento a sus obligaciones legales ya consignadas.

Tercero: Que se dio traslado al recurrente de lo expuesto por parte de Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A, indicando que la recurrida, al señalar los requisitos establecidos en el artículo 12 de la ley 19.728, suscribe su validez de forma exclusiva respecto del último empleador que figure en su registro, lo cual contraviene el sentido restringido y facultativo que el legislador ha establecido en el inciso 2 del artículo 7 de la ley 19.728.

Agrega que en su recurso se evade mencionar cuales fueron las motivaciones que consideraron para no permitir hacer efectivo el beneficio del seguro de cesantía por término a su relación laboral con “Airman Mantenimiento Aeronáutico Limitada”; pese a que él expuso que: “Es del todo falso, que he mantenido una relación laboral continua desde marzo del 2017 a Agosto del 2019 con la “Comunidad Edificio Porto Alegre”.

Por los motivos señalados, expone que incurriría en un acto tal vez ilegal al aceptar la propuesta de la Soc. Administradora de Fondos de Cesantía de Chile ll S.A, de hacer efectivo el cobro del seguro de cesantía, con cargo a la Comunidad Edificio Porto Alegre, ya que en esta ultima oportunidad solo trabajó 5 meses para ellos y no se cumplen los requisitos del artículo 12 de la ley 19.728.

Cuarto: Que, Mario Valderrama Venegas, Fiscal de la Superintendencia de Pensiones, informa el presente recurso solicitando su rechazo.

Expone que el recurrente señala que no se le dio respuesta a su reclamo y ésta fue remitida a la AFC Chile II. De lo expuesto, queda claramente establecido que la pretensión del actor, a través de esta vía cautelar, es la obtención del pago del seguro de cesantía conforme se estableció en la Ley 19.728, siendo el único ente pagador del referido beneficio la AFC Chile II S.A., correspondiéndole a su representada únicamente ejercer un rol fiscalizador y no pagador de beneficios previsionales; careciendo de legitimación pasiva para ser recurrida en estos autos de protección.

Agrega que, el artículo 94 del D.L. N° 3.500, de 1980 dispone cuales son las funciones generales de su representada, estableciendo en el número 2 del citado artículo, que corresponde a su representada fiscalizar el funcionamiento de las Administradoras y el otorgamiento de las prestaciones que éstas otorguen a sus afiliados, y el funcionamiento de las sociedades administradoras de cartera de recursos previsionales.

Lo norma citada, está en concordancia con lo dispuesto en la letra b) del artículo 3 del D.F.L. N° 101, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y con el inciso primero del artículo 35 de la Ley N° 19.728 Refiere que del sólo relato de los fundamentos de la acción cautelar resulta claro que ella debe ser rechazada, atendido que excede el ámbito del recurso de protección, no siendo susceptible de discutirse en esta sede lo que persigue la recurrente, ya que pretende un pronunciamiento declarativo que ordene el pago por conceptos del seguro de cesantía, situación que no está amparando un derecho indubitado En cuanto al fondo del recurso señala que el hecho que su representada no haya dado respuesta directa al requerimiento del recurrente, se debe a que no contaba con los antecedentes pertinente, los cuales están en poder de la recurrida AFC Chile II, requiriendo a ésta que informara sobre la situación previsional del recurrente. Incluso su representada, a través del oficio N° 7829, de 23 de abril de 2020, instruyó a la recurrida AFC que complementara la información proporcionada a la Superintendencia. Indica que el 29 de agosto de 2019, don nombre reservado, efectuó una presentación on line ante su representada, señalando que AFC Chile II S.A. no había dado respuesta a su solicitud de pago del seguro de cesantía efectuada el 13 de agosto de 2019, esto, con motivo de haber terminado su relación laboral con el empleador Airman Mantenimiento Aeronáutico, en el año 2017.

Requerida al respecto, AFC Chile II S.A., a través de su carta de 11 de septiembre de 2019, informó que el último empleador de afiliado corresponde a la Comunidad Edificio Porto Alegre, por un contrato vigente desde el 1 de marzo de 2017, respecto del que cuenta cotizaciones pagadas entre marzo de 2017 y julio de 2019, por lo que comunicó al interesado que corresponde la tramitación del seguro de cesantía con este empleador, una vez que se encuentre cesante.

El 19 de marzo de 2020, el recurrente presentó ante la Superintendencia un recurso extraordinario de revisión, requiriendo que se le concediera el seguro de cesantía, manifestando que hubo un error de hecho respecto del rechazo de su solicitud de pago de su seguro de cesantía como ex trabajador de la empresa Airmann Mantenimiento, según da cuenta la carta de aviso que acompañó, además del fallo judicial dictado en causa Rit S-92- 2017, dictada el 31 de agosto de 2019, por el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.

Atendido el tenor del reclamo del recurrente y documentación acompañada, por Oficio N° 7090 de 8 de abril de 2020, se solicitó a AFC Chile II S.A. para que informara al respecto.

Mediante carta de 6 de abril de 2020, AFC Chile II S.A. señaló que el señor nombre reservado no registra beneficios de cesantía suscritos. Asimismo, refirió que se verificó que en la causa judicial Rit S-95-2017, por un litigio laboral entre el señor nombre reservado y la empresa Airmann Mantenimiento Aeronáutico Ltda., Rut. N°RUT reservado, se estableció como fecha de desvinculación el 8 de mayo de 2017.

Agregó que la referida empresa pagó cotizaciones al recurrente desde octubre de 2004 a agosto de 2019, de las cuales los meses de octubre de 2015 hasta agosto de 2019 corresponden solo al Fondo de Cesantía Solidario (0,8%), ya que son posteriores al cumplimiento de 11 años de trabajo con el mismo empleador, por lo que dichas cotizaciones no constituyen saldo en la cuenta individual del trabajador, adjuntando, además un certificado histórico de cotizaciones el empleador Comunidad Edificio Porto Alegre, Rut. N°RUT reservado, informó que el señor nombre reservado registra cotizaciones pagadas por el citado empleador en los períodos desde marzo de 2017 a agosto de 2019 por un contrato indefinido. Además, registra pagado los períodos desde septiembre a diciembre de 2019, adeudados por morosidad presunta convertida en Declaración y No Pago Automática, actualmente en un proceso de cobro prejudicial.

Atendido lo referido anteriormente, la Superintendencia a través del Oficio N°7829, de 23 de abril de 2020, instruyó a AFC Chile II S.A., que complementara su Carta GOC-N° 170/2020, de 6 de abril de 2020, a fin de dar una adecuada respuesta a la presentación de don nombre reservado.

Al respecto, la AFC Chile II S.A., comunicó que el señor nombre reservado no registra solicitud del beneficio de cesantía suscrito a esa fecha, por lo que para que pueda obtener el beneficio a que tenga derecho, en la medida que cumpla con los requisitos de la Ley N° 19.728, debe suscribir la respectiva solicitud.

De lo expuesto, no se vislumbra ningún actuar ilegal o arbitrario de su representada, toda vez, que dentro de sus facultades procedió a instruir a la AFC Chile II S.A., que informara cual era la situación del recurrente.

En este sentido y, mérito de lo expuesto, no puede considerarse que su representada haya cometido un acto arbitrario e ilegal que haya vulnerado el derecho de propiedad, más aún cuando su representada no es la competente para pagar el beneficio de cesantía:

Quinto: Que, cabe señalar previamente, que la pretensión del recurrente mediante esta acción cautelar, es la obtención del pago del seguro de cesantía conforme lo establece la ley 19.728, beneficio cuyo pago corresponde hacerlo a la AFC Chile, por lo que según lo preceptúa el art. 94 del D.L N° 3.500 la Superintendencia de Pensiones, sus funciones son fiscalizar el funcionamiento de las Administradoras y el otorgamiento de las prestaciones que le correspondan a sus afiliados, por lo que conforme a su rol fiscalizador y no pagador de beneficios previsionales, carece de legitimación pasiva para detentar la calidad de ente recurrido como lo pretende el actor, por lo que el recurso en análisis no pudo ser dirigido en su contra.

Sexto: Que, ya en forma unánime se ha aceptado tanto por la doctrina como la jurisprudencia, que el recurso de protección de garantías constitucionales consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de evidente carácter cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal, que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Como surge de lo anterior, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia actual de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, de manera tal de situarse la Corte en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de la acción u omisión.

Asimismo se ha sostenido que la acción de protección no constituye una instancia por la que se persiga una suerte de debate respecto de la procedencia o improcedencia de un derecho, sino que su real objeto está constituido por la cautela de un derecho indubitado.

Séptimo: Que, de este modo, no se advierte que la recurrente ostente ese derecho indubitado, que es requisito indispensable para la procedencia del recurso y esto determina que la resolución del conflicto existente entre las partes, excede el ámbito de esta acción cautelar.

Octavo: Que, además, de los antecedentes acompañados aparece que AFC Chile II S.A. le requirió al recurrente que para acceder al seguro de cesantía, debe tramitar el beneficio con el finiquito de su ultimo empleador, que es la Comunidad Edificio Porto Alegre, el que le será otorgado en la medida que cumpla con los requisitos que establece la Ley N° 19.728, es decir, se le indica que debe dar cumplimiento a lo que la misma ley requiere, lo que se aparta de la ilegalidad que reprocha el actor.

Noveno: Que, de lo consignado en los motivos precedentes, no se advierte ningún actuar ilegal o arbitrario de las recurridas, toda vez que ambas entidades se limitaron a cumplir con el mandato de la normativa que las rige, conforme a las facultades que a cada una les compete, al exigir al actor se ciñera a dichas normas para solicitar y obtener el beneficio que pretende.

Por estas consideraciones y de conformidad, además con lo preceptuado en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección; se resuelve:

1°.-. Que se rechaza la acción de protección incoada en contra de la Superintendencia de Pensiones por carecer esta entidad de legitimación pasiva.

2°.- Se desestima la acción intentada en contra de AFC Chile II S.A, por no haber incurrido en acto ilegal o arbitrario susceptible de ser enmendado por esta Corte por la vía cautelar incoada.

Regístrese y comuníquese.

Redactó la fiscal judicial Sra. nombre reservado N° 36.539-2020 Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por la Fiscal Judicial señora nombre reservado y por el Abogado Integrante señor David Peralta Anabalón. No firman la Fiscal Judicial señora nombre reservado ni el Abogado señor Peralta por encontrarse ausentes.