Protección contra DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN

Santiago, diez de marzo de dos mil veintidós.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, comparece el abogado Maximiliano Opazo Basáez, e interpone recurso de protección en nombre y a favor de doña nombre reservado, de nacionalidad colombiana, profesora, cedula de identidad para extranjeros N°RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado en contra del DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN.

Expone que la recurrente, ingresó a Chile junto a toda su familia el 3 de agosto de 2015, a través del Aeropuerto nombre reservado con visado consular tramitado directamente ante el consulado chileno ubicado en la ciudad de Sao Paulo, Brasil, debido a una oferta laboral que su cónyuge, nombre reservado había recibido por parte de su empleador DHL Supply Chain, por lo que la calidad migratoria de toda su familia se encontraba vinculada al visado sujeto a contrato laboral vigente hasta el año 2017.

Señala que llegado dicho plazo, la recurrente tramitó la prórroga de la visa por dos años, obteniendo su estampado migratorio en su pasaporte, el cual señala a través de Resolución Exenta N°279469/2017 la visa sujeta a contrato dependiente y condicionada a la calidad migratoria de su esposo en Chile.

Explica que en junio de 2019, y luego de cumplir con todos los requisitos que la ley establece, la recurrente junto a todo su grupo familiar postularon al proceso de Permanencia Definitiva, el cual, al encontrarse supeditado a la calidad migratoria de su cónyuge, se inició a través de la plataforma digital del Departamento de Extranjería y Migración con la clave única de éste, integrándose en dicho proceso a todos los miembros de su familia, doña nombre reservado (recurrente) y sus dos hijos menores de edad, Sofía y Emilio, incorporando toda la documentación requerida por parte del citado Departamento, lo cual consta en el respectivo certificado de envió de solicitud de permanencia definitiva cuyo folio es el N°877505, además del código de verificación xbcp-c8k7-n0sv.

Agrega que luego de casi un año de espera, el día 5 de febrero de 2020, el Departamento de Extranjería y Migración envía un correo electrónico solicitando la subsanación de la solicitud de nombre reservado, solicitando certificado de antecedentes penales de su país de origen vigente y certificado de antecedentes penales chileno, lo que se cumplió en tiempo y forma por lo que el día 18 de marzo de 2020, el Departamento de Extranjería y Migración responde vía electrónica, señalando que dicha subsanación ha sido satisfactoriamente cumplida dentro del plazo otorgado para ello, por lo que dicha solicitud avanzara a la fase de Revisión Documental. Dicha resolución queda registrada a través de folio correspondiente al N°4845227.

No obstante, un año después de subsanada la solicitud de permanencia definitiva y avanzado el proceso a revisión documental, el 18 de marzo del 2021, se le informa vía correo electrónico, que su proceso de solicitud de permanencia definitiva no fue subsanado, teniéndose como desistido el proceso de solicitud de permanencia definitiva, quedando este proceso cerrado para el Departamento de Extranjería y Migración, acto en contra del cual recurre.

Por su parte, tanto su marido como sus dos hijos, han avanzado sin mayores complicaciones a las distintas fases dentro de la evaluación de su solicitud, don nombre reservado se encuentra en la etapa da “análisis resolutivo”, habiendo pagado los derechos de permanencia definitiva, encontrándose a la espera de la resolución y sus hijos, Sofía y Emilio, se encuentran en la etapa de “análisis calificatorio”, lo cual también evidencia la falta de diligencia por parte del organismo administrativo, ya que, como se señaló anteriormente, la postulación la lidera el titular quien en este caso es don nombre reservado, por tanto, si el titular se encuentra en la etapa anteriormente mencionada, no se logra explicar a través de otra razón que no sea la negligencia, el motivo por el cual sus hijos se encuentren en una etapa previa a la de su padre.

Expone que con posterioridad y como una muestra de la negligencia al momento de evaluar el verdadero estado de las solicitudes y procesos por parte del Departamento de Extranjería y Migración, el día 19 de marzo del 2021, se le otorgó una ampliación de Solicitud de Permanencia definitiva en trámite N°61002, con folio N°13043474, situación que no responde a ninguna lógica, toda vez que, el día anterior, se le había tenía por desistido dicho proceso y por ende terminado.

Afirma que en favor de los extranjeros que requieren la intervención de la Administración a través del Departamento de Extranjería y Migración, existen deberes y principios impuestos por la Ley Nº 19.980 que deben cumplirse y a los cuales debe ceñirse en su actuación, tales como los principios de celeridad, inexcusabilidad, conclusivo, contrariedad, y economía procedimental.

Enfatiza que queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la administración, toda vez que la recurrida ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, dilatando la decisión de la solicitud de permanencia definitiva por más de un año, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N°19.880.

En síntesis, la resolución atacada fue emitida por el Departamento de Extranjería y Migración, código de tramite N°3246213, folio N°13019049 de 18 de marzo de 2021, a través de la cual se tiene por concluido el proceso de solicitud de permanencia definitiva, habiéndolo rechazado por falta de subsanación la que deviene en ilegal y arbitraria, por haber sido dictada con total inobservancia del mismo, toda vez que la recurrente subsanó dicha postulación de permanencia definitiva en la forma y plazos que el Departamento de Extranjería pidió.

En cuanto a las garantías vulneradas cita la prevista en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Policita de la Republica.

Pide dejar sin efecto la resolución folio N°13019049, emitida el 18 de Marzo del 2021, por el Departamento de Extranjería y Migración, ordenando a la recurrida, que habiendo cumplido la recurrente los requisitos de la Ley de Extranjería y su Reglamento, además, de realizar todo lo requerido por el organismo competente de la forma solicitada y dentro del plazo otorgado, dicte sin más demora la resolución respectiva que permita reactivar y en consecuencia continuar con el proceso de solicitud de Permanencia Definitiva de la recurrente nombre reservado con costas.

Segundo: Que, informando la recurrida expresa que el 11 de febrero de 2020, la extranjera solicitó ante su representada Permiso de Permanencia Definitiva en el país, mediante Comunicación N° Folio 4104443, de 5 de febrero de 2021, el Departamento de Extranjería y Migración le notificó que su solicitud de Permanencia Definitiva no reunía los requisitos exigidos por la legislación vigente, ya que faltaba el certificado de antecedentes penales del país de origen que no fue presentado. Mediante la misma comunicación, se le otorgó un plazo de 5 días hábiles, para subsanar lo solicitado, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Nº19.880.

Agrega que, mediante Resolución Exenta N° 118.178 de 28 de septiembre de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración se tiene por desistida la solicitud de Permanencia Definitiva de la extranjera, toda vez que no acompañó los antecedentes requeridos por la autoridad. A la fecha, no se ha dictado ninguna resolución que multe, disponga orden de abandono o expulsión respecto de la extranjera.

Añade que, el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”. Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”.

A su turno, a la presentación de la solicitud de permanencia definitiva los extranjeros deben acompañar diversos documentos y cumplir determinados requisitos, con el objeto de fundar la solicitud precitada, estos se encuentran mencionados en el artículo 127 del Decreto Supremo N° 597.

En este sentido, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública en su sitio web www.extranjeria.gob.cl señala como debe ser presentada cada solicitud de permiso de residencia, los documentos necesarios y las instrucciones para cada tipo de trámite, destacando que en el caso de la solicitud de permanencia definitiva el solicitante debe acompañar de manera obligatoria: certificado de antecedentes de su país de origen, legalizado o apostillado y certificado de antecedentes para fines especiales del Registro Civil chileno, para mayores de 18 años.

Por tanto, el envío de la solicitud de permiso de Permanencia Definitiva de los extranjeros, debe ser completa, ya que la autoridad, de conformidad al artículo 135 del Reglamento de Extranjería, y producto del análisis de la información incorporada en la solicitud, determina la admisibilidad que permite pronunciarse sobre ella y mantener la regularidad migratoria del solicitante. Lo anterior, en base a lo dispuesto en el artículo 157 del Reglamento de Extranjería.

Continuando con el examen de la normativa aplicable el artículo 31 de la Ley 19.880 dispone que si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos señalados en el artículo precedente y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición.

Conforme a lo anterior, no resulta efectivo que el Departamento de Extranjería y Migración haya incurrido en una actuación ilegal o arbitraria, por cuanto la remisión íntegra de los documentos exigidos por la autoridad es un requisito que se exige a todo extranjero que solicita algún permiso de residencia en el país, siendo su omisión causal para no acoger a trámite su solicitud, tal como se advierte en el instructivo.

Asegura que es responsabilidad de los extranjeros informarse acerca de los antecedentes y requisitos básicos para optar al permiso de permanencia definitiva con anterioridad a la realización de su solicitud con la finalidad de obtenerlos en su totalidad y es el mismo sistema que señala los documentos solicitados.

No existe vulneración a las garantías constitucionales de la recurrente, puesto que la autoridad administrativa ha actuado en todo momento dentro de la esfera de sus competencias y en estricta observancia de sus facultades legales y reglamentarias vigentes.

Por otra parte es requisito indispensable y esencial que exista un hecho indubitado o una situación fáctica indubitada y digna de protección para que se acoja una acción como la que se interpuso, y en la especie dicho requisito no se verifica, por lo que no existiendo hecho o derecho indubitado que deba ser protegido, y sin estar en presencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario desplegado por la autoridad recurrida, necesariamente debe rechazarse la acción de protección intentada.

En cuanto a lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a seis meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial y el estado de emergencia en el cual se encuentra nuestro país. El mismo hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa.

Finalmente hace presente lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 19.880, que establece el principio de impugnabilidad de todo acto administrativo, instancia que no ha sido agotada por la parte recurrente, no habiendo siquiera efectuado solicitud alguna tendiente a revocar el acto recurrido. De hecho el numeral tercero de la Resolución de desistimiento de fecha 28 de septiembre de 2021 señala expresamente: 3) RESÉRVASE a la afectada el recurso de reposición ante la autoridad migratoria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 59 de la Ley 19.880, dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde la notificación de la resolución a la interesada”

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas y no existiendo acto u omisión ilegal o arbitrario por parte de esta autoridad que prive perturbe o amenace el legítimo ejercicio de la recurrente respecto de las garantías incoadas pide el rechazo del recurso.

Tercero: Que conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, la denominada acción o recurso de protección requiere para su acogida la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) Una conducta por acción u omisión ilegal o arbitraria; b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto; c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

Cuarto: Que son hechos que se pueden dar por establecidos en el presente recurso los siguientes:

1.- La recurrente solicitó beneficio de permanencia definitiva de acuerdo con el documento Folio 877502 el día 20 de junio de 2019.

2.- Mediante comunicación de 5 de febrero de 2020 folio 4104443 código trámite 704267 se le pidió subsanar su petición acompañando certificado de antecedentes del país de origen y certificado de antecedentes emitido por el Registro Civil e Identificación.

3.- La recurrente envió documentación dentro de plazo bajo el trámite 3246213.

4.- Mediante comunicación folio 4845227 de 18 de marzo de 2020 código trámite 3246213 se tiene por recibidos los antecedentes y se le indica que en atención a que consta un envío de antecedentes a través de la plataforma en el plazo de 5 días otorgado (el anterior) se procederá a revisar el cumplimiento de lo requerido por esta autoridad, advirtiéndosele que en caso que no se haya completado la solicitud o ésta fuera insuficiente, se tendrá por desistida su petición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 y 40 de la Ley N°19.880, de Procedimientos Administrativos.

5.- Mediante comunicación folio 13019049 trámite 3246213 de 18 de marzo de 2021 se le comunica que la tramitación se da por concluida por la falta de documentos, y se especifica que el certificado de antecedentes del país de origen no fue presentado y que el certificado de antecedentes emitido por el Registro Civil e Identificación tampoco lo fue.

6.- Mediante Resolución Exenta Nº 118.178 de 28 de septiembre de 2021 se le tiene por desistida, en la misma resolución se hace expresa mención al intento de subsanar del mes de febrero del año 2020.

Quinto: Que, del tenor del recurso se puede advertir que la recurrente afirma haber cumplido con la entrega de los documentos solicitados por la autoridad para efectos de subsanar su solicitud de permanencia definitiva y que, prueba irrefutable de lo anterior, es el acuso recibo de los mismos. No obstante, la misma resolución que da cuenta de haber recibido dentro de plazo los documentos, anuncia que serán sometidos a revisión, por lo que no es efectivo que con su sola remisión se tuvo por cumplido lo solicitado y que una decisión posterior en un sentido diverso se torna ilegal o arbitraria.

Sexto: Que, en consecuencia, corresponde acoger el presente recurso de protección, pues la conducta de la recurrida resulta ilegal, ya que no ha invocado norma alguna que ampare su actuar y, además, es arbitraria al dictarse un acto genérico que no distingue la situación particular de la recurrente, vulnerando su derecho a la igualdad ante la ley, dado que ha dado cumplimiento a todas las exigencias impuestas por la Administración, no siendo razonable que después de todo lo que ha durado su trámite de Visa de Permanencia Definitiva, se lo rechace y se la inste a iniciar uno nuevo, pues dicho proceder no resulta ni legal ni razonable, vulnerándose de este modo el derecho contemplado en el N° 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, peus se ha tratado a la actora de una manera distinta de otras personas que se encuentran en su misma situación.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema, sobre la materia, SE ACOGE el recurso de protección deducido por el abogado Maximiliano Opazo Basáez a favor de nombre reservado en contra del Departamento de Extranjería y Migración y se ordena que dicha autoridad continúe con el trámite de permanencia definitiva de la recurrente antes individualizada, debiendo en consecuencia darle atención preferente y en el más breve plazo.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redactó la abogado integrante señora Herrera Fuenzalida.

Rol N°36.471-2021. Protección.

Pronunciado por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada, además, por la Ministro señora María Soledad Melo Labra y la Abogado Integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.

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