nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE HUECHURABA

Santiago, veintidós de julio de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que a fojas 3, comparece don nombre reservado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, funcionario municipal de Huechuraba, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo acción de protección en contra de los actos administrativos pronunciados y/o acordados por el Alcalde de la I. Municipalidad de Huechuraba señor Carlos Cuadrado Prats y de los señores Concejales de la misma Municipalidad recurrida, don Eduardo Flores Concha, don Leonardo Igor Bustamante, doña Luzmenia Toro Sepúlveda, doña Macarena Zamorano Fernández y don Daniel Arias Galleguillos, en virtud de los antecedentes de hecho y consideraciones de derecho que expone.

Alega que dichos actos administrativos pronunciados y/o acordados por los recurridos y que impugna constituyen acciones arbitrarias e ilegales que le privan del legítimo ejercicio del derecho a la igualdad ante la ley y la libertad de trabajo y su libre elección.

Expone que mediante Decreto Exento Nº 266 de 29 de enero de 2015, se llamó a Concurso Público de antecedentes y oposición para proveer el cargo de planta municipal, grado 4º, de Director de Control de la Municipalidad de Huechuraba, publicándose el 3 de febrero de 2015 el aviso respectivo, procedimiento de postulación que perduró hasta el 19 de febrero de 2015.

Relata que dentro de los plazos establecidos en las bases, presentó su postulación al concurso, resultando incluido en la terna propuesta por la Comisión del Concurso Público a la decisión del Alcalde, autoridad que lo eligió a él y lo propuso a la decisión del Concejo Municipal, ente colegiado que estaba convocado para el 1 de abril de 2015 a la sesión ordinaria de trabajo Nº 12, con la finalidad de manifestar su acuerdo con el nombre propuesto. Indica que, no obstante, en la sesión respectiva su nombre fue rechazado por la mayoría de los concejales presentes en la sesión, recurridos en esta acción de protección.

Explica que el motivo de este recurso es que, a su juicio, en el presente caso no se respetaron los preceptos constitucionales de los artículos 5, 6, 7 y 8 de la Constitución Política de la República, los que consagran los principios de soberanía, legalidad y juridicidad de los actos administrativos, sancionando con la nulidad, todo acto que contravenga dicho espíritu. Asimismo, dichos preceptos obligan a las autoridades administrativas a desempeñar sus funciones con pleno respeto al principio de probidad administrativa y, consecuentemente, fundamentar sus decisiones, haciendo primar el interés general por sobre el particular, circunstancia que no se dio en la culminación del concurso en que participó.

Señala que conforme al artículo 29 de la Ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, el cargo de Director de Control será proveído mediante concurso de oposición y antecedentes y no podrá estar vacante por más de 6 meses. Además, las bases del concurso y el nombramiento del funcionario que desempeñe esta jefatura requerirán de la aprobación del Concejo Municipal. Asimismo, el precepto establece que a dicho cargo podrán postular personas que estén en posesión de un título profesional o técnico acorde con la función.

Agrega que dicha disposición está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado que establece que el ingreso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimiento técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos.

Refiriéndose a los actos arbitrarios e ilegales, expresa que su nombre fue propuesto a la sesión del Concejo Municipal, a realizarse el 1 de abril de 2015, oportunidad en que los recurridos rechazaron su nominación, incurriendo en graves transgresiones a los preceptos ya señalados, atendido que en ningún momento hicieron una apreciación objetiva de su currículum, de sus aptitudes y méritos para el ejercicio del cargo de Director de Control. Por el contrario, la discusión se centró en el cuestionamiento al Alcalde por no haber incluido en la terna a don nombre reservado, quien había ejercido hasta entonces el cargo de Director de Control, rechazándose su nominación sin esgrimir fundamentos de ningún tipo y haciendo ejercicio abusivo de las facultades legales conferidas por la Ley Nº 18.695. Concluye que la decisión de los concejales no fue razonable, imparcial ni fundada y fue únicamente motivada por el mero capricho o cuidado de intereses particulares, hechos que configuran corrupción y ejercicio indebido de influencia.

Señala que esto se aprecia de forma especialmente grave en los concejales Arias Galleguillos y Flores Concha, ya que al asegurar el nombramiento de don nombre reservado, implicaba para ellos asegurar las contrataciones de sus hijos, vulnerándose el artículo 64 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en especial sus numerales 2, 5, 6 y 8.

Indica que todo lo anterior, concluyó con el Decreto 996/2015 de 10 de abril de 2015, mediante el cual el Alcalde de Huechuraba, don Carlos Cuadrado Prats da por concluido el procedimiento de concurso público sin nombrarlo en el cargo, pese a reunir todos los requisitos necesarios para el ejercicio del mismo, lo que constituye también un acto ilegal o arbitrario.

Estima que los actos ya descritos vulneran las garantías del artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley ya que ante igualdad de condiciones y de méritos, los concejales debieron haber aprobado su nombre pues reúne las condiciones para ocupar el cargo, no existiendo razones objetivas o razonables para objetar su nombramiento, toda vez que no fueron esgrimidas el 1 de abril de 2015 en sesión convocada al efecto.

Añade que actualmente padece de una discapacidad física de un 70% y está inscrito en el Registro Nacional de Discapacidad, sin embargo, no quiso hacer valer este antecedente en la postulación, ya que confiaba que los concejales realizarían una revisión en forma de currículums. En consecuencia, invoca el artículo 45 de la Ley Nº 20.422 que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad.

Solicita que dicha ley sea respetada y exige su derecho al nombramiento en el cargo, en virtud de la disposición transcrita en el párrafo precedente y al cumplimiento de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Agrega que la citada legislación sobre la incapacidad no establece un plazo perentorio para hacer valer la condición de discapacitado, la que es oportuna, ya que el concurso fue terminado sin nombramiento de un titular en el cargo de Director de Control.

Finalmente, expresa que la situación relatada ha afectado la garantía del artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República, que consagra la libertad del trabajo y su protección, prohibiendo cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, toda vez que cumpliendo los requisitos para ocupar un cargo público, no fue aprobado en el mismo por mero capricho de los concejales.

Solicita se restablezca el imperio del derecho, ordenándose el nombramiento de su persona en el cargo de Director de Control de la Municipalidad de Huechuraba, dejándose sin efecto el Decreto Exento Nº 996-2015 y la sesión ordinaria del Concejo Municipal de 1 de abril de 2015.

Acompaña a su presentación Decreto Exento Nº 996/2015 y copia autorizada de su inscripción en el Registro Nacional de Discapacidad.

Segundo: Que a fojas 26, 42, 58 y 105, los recurridos evacuan los informes solicitados.

A fojas 26, informa la Municipalidad de Huechuraba, a través de su Alcalde don Carlos Cuadrado Prats, solicitando el rechazo íntegro de la acción de protección interpuesta.

Reconoce el llamado a Concurso Público y los plazos indicados por el recurrente y expresa que la Comisión respectiva seleccionó a tres postulantes: Don nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado, terna que fue puesta en conocimiento del Alcalde, quien analizando los curriculum, aptitudes y mérito de los postulantes, eligió a don nombre reservado para proveer al cargo de Director de Control, dada su alta calidad profesional, conocimiento y trayectoria.

Señala que luego, en virtud de lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidad, convocó al Concejo Municipal para el 1 de abril de 2015 a la sesión ordinaria Nº 12, para efectos de solicitar la aprobación del nombramiento realizado. Sin embargo, en la sesión ordinaria los recurridos manifestaron su absoluto desacuerdo con la propuesta del Alcalde, razón por la cual, habiendo rechazo de la mayoría de los concejales, el 10 de abril de 2015, mediante Decreto 996/2015, se dio por concluido el concurso público para proveer el cargo señalado.

Concluye que no existe acto arbitrario o ilegal en el Decreto, por cuanto, no corresponde al Alcalde ponderar los argumentos de los Concejales, sino simplemente actuar de conformidad a los resultados de las votaciones. Así las cosas, la propuesta del Alcalde perdió por 5 votos en contra y 2 a favor, correspondiendo declarar concluido el concurso, sin que esto signifique un acto arbitrario o ilegal que vulnere las garantías invocadas por el recurrente.

Acompaña a su presentación: (1) Proyecto de acta de sesión ordinaria Nº 12 del Concejo Municipal de la Municipalidad de Huechuraba de 1 de abril de 2015; (2) CD con audio íntegro de la sesión ordinaria Nº 12 del Concejo Municipal de la Municipalidad de Huechuraba de 1 de abril de 2015; (3) Copia del Decreto 001/2015 que crea el cargo de Director de Control; (4) Copia del Decreto Exento Nº 266 de 29 de enero de 2015 que llama a concurso público para el cargo de Director de Control; (5) Copia de Bases para proveer al cargo de Director de Control; (6) Copia de Ord.228 de 29 de enero de 2015 del Alcalde, solicitando la publicación del concurso; (7) Copia de la publicación del llamado a concurso; (8) Copia del Memo 157 DIJUR y ORD 87/2015 de Recursos Humanos; (9) Copia de perfil de cargo de la Municipalidad de Huechuraba; (10) Nómina de postulantes al concurso; (11) Copia de reservado Nº 4/2015 con Propuesta del Comité de Selección al Alcalde; (12) Copia de antecedentes de la postulación de don nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado; (13) Copia del Decreto Exento Nº 996/2015 de 10 de abril de 2015, que da por concluido el concurso público para el cargo de Director de Control de la Municipalidad de Huechuraba.

A fojas 42, informan los concejales don Eduardo Flores Concha, doña Macarena Zamorano Fernández y don Misael Daniel Arias Galleguillos, solicitando el rechazó integro de la acción interpuesta. En lo sustancial señalan que el Comité de Selección entregó al Alcalde una terna de postulantes idóneos: 1º don nombre reservado con 96,0 puntos; 2º don nombre reservado con 94,2 puntos; y, 3º don nombre reservado con 93,7 puntos.

Expone que las tres personas incluidas en la terna eran conocidas del Concejo, toda vez que todos eran funcionarios de la Municipalidad de Huechuraba, don nombre reservado, era abogado y Director de Control de la Municipalidad desde junio de 1992 (Indica que dicho cargo siempre había existido en la estructura interna del Municipio, sin perjuicio que no se incluyera en la planta en forma específica, luego, con la dictación de la Ley Nº 20.742 que modificó el artículo 16 de la Ley Nº 18.695 se establece la facultad para crear el cargo de Director de Control dentro de la planta funcionaria en el escalafón directivo), don nombre reservado era Jefe del Departamento de Salud, desde diciembre de 2014; y, don nombre reservado, era Administrador Público y funcionario de la Secretaria Municipal desde el mes de junio de 1995.

Relata que el 1 de abril de 2015, en sesión ordinaria Nº 12 del Concejo, 5 concejales entregaron su falta de aprobación o rechazo a la propuesta, individualmente, en forma libre e informada, expresando su voluntad en la forma establecida en el artículo 29 de la Ley 18.695 que requiere la aprobación del Concejo para el nombramiento del funcionario que desempeñe la jefatura de la Unidad de Control Municipal.

Alegan que su voto es la expresión de la opinión o parecer íntimo y personalísimo, alcanzado a través del libre discernimiento de una persona respecto de un asunto determinado y que la Contraloría General de la República ha reconocido el derecho a discernir libremente sin necesidad de explicitar las razones por las cuales se vota en un determinado sentido. Asimismo, no existe disposición alguna que consagre la obligación de aceptar las propuestas del Alcalde y en la sesión impugnada efectivamente reclamaron al Alcalde el hecho de no haber escogido al postulante con mayor puntaje de mérito y con 25 años de experiencia en el cargo, lo que luego concluyó con la votación que implicó el rechazo de la propuesta del Alcalde.

Razonan que no se ha incurrido en ningún acto arbitrario o ilegal que vulnere las garantías invocadas por el recurrente, pues incluso fue el mismo recurrente quien ocultó su discapacidad al participar en el Concurso Público.

Acompañan a su presentación: (1) Dictamen Nº 18.875 de 25 de abril de 2004 de la Contraloría General de la República; y, (2) Copia de los curriculum de los postulantes al cargo de Director de Control de la Municipalidad de Huechuraba e integrantes de la terna confeccionada por el Comité de Selección de la Municipalidad.

A fojas 58, informa el presente recurso don nombre reservado, solicitando su rechazo, en idénticos términos de fojas 42 y acompañando los mismos documentos.

A fojas 105, informa el presente recurso doña Luzmenia Toro Sepúlveda, quien señala que en sesión ordinaria se rechazó el nombramiento propuesto porque el actual detentador del cargo tenía la primera calificación, no así el recurrente. Agrega que no se ha discriminado al recurrente por su discapacidad, ya que éste cuenta con un cargo público y con el aprecio del Concejo, de manera que el rechazo a su propuesta se produjo por la razón ya expresada.

Acompaña a su presentación: (1) Informe de evaluación de postulantes al cargo de 3 de febrero de 2015, donde consta que el recurrente ocupa el segundo lugar y (2) Acta de sesión ordinaria del Concejo Municipal de Huechuraba de 1 de abril de 2015, donde se sometió a aprobación o rechazo el nombramiento del recurrente, documento en el que consta la extensa discusión sobre el hecho que el Alcalde no haya escogido a don nombre reservado, pese a obtener el 1º puntaje para el cargo. Se piden explicaciones al Alcalde quien explica que don nombre reservado jubilará el próximo año, ya que tiene 72 años y, por lo tanto, sería aconsejable que prepare a su sucesor en el cargo.

Tercero: Que a fojas 108, don nombre reservado, se hace parte en la presente acción, alegando que las pretensiones del recurrente lesionan su derecho a que el Sr. Alcalde formule una nueva propuesta de nombramiento al Concejo, dentro del resto de los postulantes idóneos. En efecto, indica que el recurrente pretende su nombramiento por esta vía, omitiéndose un requisito legal esencial, esto es, la aprobación del Concejo. Solicita se rechace el recurso interpuesto por estimar que no se ha vulnerado las garantías constitucionales invocadas.

Cuarto: Que, previo al análisis del fondo del Recurso, es preciso consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Quinto: Que, de lo transcrito surge que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto precisado en el artículo 1º del Código Civil, es decir, todo aquello que implica antijuridicidad, violación o vulneración del ordenamiento jurídico- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntarismo de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas, contempladas taxativamente en el señalado artículo 20 de la Carta Fundamental, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que es materia de autos.

Sexto: Que esta Corte, luego de examinar los antecedentes proporcionados -los que se aprecian de acuerdo a las reglas de la sana crítica- y escuchar en estrados lo expuesto por las partes, puede concluir que los actos no aparecen como arbitrarios ni ilegales, toda vez que corresponden, el primero a un acuerdo adoptado en ejercicio legítimo de sus facultades legales por parte de los Concejales de la Municipalidad de Huechuraba que en la sesión que estaba convocada para el 1 de abril de 2015, como ordinaria de trabajo Nº 12 y ser integrantes del Concejo Municipal, -ente colegiado del municipio- con el objeto de manifestar su acuerdo o desacuerdo con el nombre propuesto por el Alcalde de la misma municipalidad, obtenido de la terna formada al efecto para designar un nuevo jefe de la Unidad de Control Municipal, por requerirse de la aprobación de dicho Concejo para el nombramiento del funcionario que desempeñe dicho cargo, rechazándose la propuesta, -que en este caso correspondía al recurrente- por lo que dicha sesión concluyó con la votación que implicó el rechazo por mayoría de los Concejales de la propuesta del Alcalde, quien como corolario de todo lo anterior, concluyó con el Decreto 996/2015 de 10 de abril de 2015, mediante el cual dicho Alcalde de Huechuraba, don Carlos Cuadrado Prats da por concluido el procedimiento de concurso público sin nombrarlo en el cargo, quien también ha dictado dicho acto administrativo en uso de sus facultades y solo ejecutando lo decidido por el Concejo municipal, si tener injerencia, ni responsabilidad en lo decidido por el Concejo respectivo, al contrario lo rechazado por este órgano fue justamente su propuesta, por lo que ninguna ilegalidad o arbitrariedad al respecto se le puede imputar a dicho Alcalde por su actuar.

Séptimo: Que, respecto de los mismos actos, también, se descarta arbitrariedad por parte del Concejo Municipal recurrido, por cuanto en la votación respectiva de rechazo del nombre propuesto existe fundamento suficiente para ello, aunque ello no sea de gusto o satisfacción del recurrente.

Octavo: Que de este modo de lo relacionado en los motivos anteriores, a juicio de esta Corte, aparece que el acto impugnado, como arbitrario ilegal y conculcador de garantías constitucionales del recurrente, se ajustó a los procedimientos legales que rigen la materia y, en tales condiciones, al no constatarse en los hechos denunciados por la presente vía constitucional arbitrariedad ni ilegalidad, cometido por la recurrida que autorice la intervención de esta Corte se impone el rechazo del recurso, sin que sea necesario analizar las garantías que lo fundan, ante la inexistencia del supuesto básico de la acción interpuesta, esto es la existencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal.

Noveno: Que, en cuanto a la alegación formulada en este recurso por parte del recurrente en orden a invocar el artículo 45 de la Ley Nº 20.422 que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, que a su entender se habría infringido, al padecer actualmente de una discapacidad física de un 70% y estar inscrito en el Registro Nacional de Discapacidad, no puede ser atendida por esta Corte, por cuanto como el mismo lo reconoce en su libelo, dicha circunstancia no la quiso hacer valer como antecedente en su postulación, y si no era conocida por quien tenía que decidir, mal podía ser tenida en consideración al momento de resolver, si es que ello algún derecho preferente o ingerencia le otorga, más aún cuando en los informes se dice por parte de algunos concejales que no se ha discriminado al recurrente por su discapacidad, ya que éste cuenta con un cargo público y con el aprecio del Concejo, de manera que el rechazo a su propuesta no se produjo por dicha razón.

Décimo: Que, al no reunir los actos impugnados la condición de ser arbitrarios, como, tampoco, ilegales, por cuanto fueron dictados por un órgano competente al efecto, en base a los antecedentes o datos de que tuvo oportuno conocimiento antes de su resolución y que tuvieron el mérito para ponderar la calificación tal como lo permite la normativa exigible al efecto, la que fue observada tanto por quien tomó la decisión como por quien hizo uso de ella para concluir el acto administrativo de acuerdo a la normativa vigente, por lo que sobre la base de lo razonado, puede concluirse, que no concurren los presupuestos que permitan acoger la acción de cautela de derechos constitucionales, pues, como ya se dijo, los presupuestos de hecho en los que discurre su análisis sobre lo ilegal y arbitrario de la resolución que impugna, no han sido justificados..

Por estas razones y de acuerdo, también con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado sobre Tramitación el Recurso de Protección; se rechaza, sin costas, el recurso deducido, en lo principal de fojas 3 de estos autos, por don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Ministro señor Poblete.

Protección N° 36.359-2015.

Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Manuel Antonio Valderrama Rebolledo, conformada por los Ministros señor Juan Antonio Poblete Méndez y el Abogado Integrante señor Ángel Cruchaga Gandarillas.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, a veintidós de julio de dos mil quince, se notificó por el estado diario la sentencia que antecede.