nombre reservado con CONTRALORÍA REGIONAL

Santiago, veintiséis de mayo de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que comparece don Diego Vega Núñez, abogado en representación de don nombre reservado, quien interpone acción constitucional de protección en contra de la Contraloría General de la República, representada por don nombre reservado, por el acto ilegal y arbitrario que priva, perturba y amenaza los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile señala en sus números 2° y 24, referidos a la igualdad ante la ley y prohibición de establecer diferencias arbitrarias, y al derecho de propiedad, consistente en el Dictamen N° E109016, de 28 de mayo de 2021.

Explica que su representado siendo funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile (PDI), siempre contó con excelentes calificaciones, obteniendo nota máxima (7) entre los períodos 2010-2017, con numerosas anotaciones positivas y de mérito que reflejaban su excelente comportamiento institucional, a la vez que el año 2018 fue calificado en lista 2.

Refiere que durante el período servido en la Institución Policial, el Sr. nombre reservado también desarrollaba actividades comerciales lícitas y compatibles con la labor policial de importación, las que siempre fueron comunicadas a la Institución, sin embargo, a consecuencia de un problema puntual con un cliente, fue denunciado por este último ante la propia PDI porque no le habría pagado una suma adeudada, y posteriormente, presentó una querella por estafa en contra del recurrente y que en definitiva fue solucionada por el Sr. nombre reservado restituyendo al denunciante lo pagado como anticipo, en virtud de lo cual, la causa fue sobreseída definitivamente.

Sostiene que esta situación dio origen a una investigación sumaria en la que su representado fue sancionado con una de las más bajas sanciones establecidas en el art. 140 del DFL 1-1980 que fija el Estatuto del Personal de la PDI, a saber, con amonestación severa que, en definitiva, consiste simplemente en una reprensión por escrito en la Hoja de Vida del funcionario.

Afirma que jamás fue intención de la autoridad sancionadora desvincular o destituir al actor, al punto que no se consideró nunca la posibilidad de elevar la investigación a sumario administrativo, no obstante, fue ilegalmente calificado y clasificado por la Junta Calificadora de Altas Reparticiones de la PDI y el día 23 de septiembre del año 2019, fue notificado de su calificación, en la que se había resuelto incluirlo en la lista 4 de retiro, con una nota de 5.64, a pesar de que su jefatura directa lo había mantenido en lista 2° buena, validado por la Contraloría General de la República.

Indica que la Junta Calificadora de Altas Reparticiones y la Junta de Apelaciones, bajó la nota en 5 factores diversos, pero por el mismo hecho, en circunstancias que sólo correspondía rebajar el Factor N° 10 relativo a “Conducta Privada”, que es definido por el Decreto 28-1981 del Ministerio de Defensa Nacional, en los siguientes términos: “Es el comportamiento fuera del quehacer institucional, que demuestra el funcionario con relación a su vida familiar, social, patrones morales y responsabilidad en el cumplimiento de sus compromisos económicos”, transformando una censura en destitución, configurándose de esa forma, un vicio de desviación de poder.

Indica que, en este estado de cosas, acudió a la Contraloría General de la República, se limitó a constatar que las Juntas de Apelaciones, de la PDI habían expuesto los “motivos concretos y circunstancias precisas que justificaron la modificación de la calificación”, indicando como “la medida disciplinaria” aplicada había influido en la evaluación. Lo resuelto por el Órgano Contralor evidencia dos cosas, por una parte, que sólo realizó un análisis formal de si había fundamentos en la resolución de las Juntas y, por otra, constata nuevamente que el único hecho considerado para rebajar las calificaciones fue la “medida disciplinaria”, sin embargo ameritaba un análisis de la legalidad de la medida o calificación impuesta.

Estima que lo anteriormente descrito, constituye una infracción a los deberes constitucionales y legales de la recurrida, específicamente el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política de la República, en cuanto, al control de la legalidad de los actos de la Administración; el inciso primero del artículo 1° de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el mismo sentido anterior.

Solicita acoger el presente recuso, se restablezca el imperio del derecho, dejando sin efecto el aludido dictamen, ordenando que la recurrida debe calificar la ilegalidad de la calificación efectuada al Sr. nombre reservado, ordenando la reincorporación del mismo a la Institución con el pago íntegro de sus remuneraciones por el período intermedio en que se ha mantenido alejado de la PDI, con expresa condenación en costas.

2°) Que evacuando el informe la Contraloría General de la República, en primer lugar alega la falta de legitimación pasiva de dicha entidad, en cuanto de los términos del libelo es posible constatar que la actuación que eventualmente pudo haber causado el agravio alegado por el actor, estaría constituida por la aludida calificación, efectuada por la Policía de Investigaciones de Chile, por lo que en el supuesto de ser procedente la impugnación de aquellas determinaciones administrativas por la vía del recurso de protección, el Órgano Contralor, no intervino ni influyó en las decisiones adoptadas por el mencionado servicio.

Agrega que de acogerse la presente acción dejándose sin efecto el dictamen Nº E109.106, de 2021, no tendría como consecuencia la ineficacia de la calificación del señor nombre reservado, considerando que la evaluación de los funcionarios de esa entidad policial fue realizada por un órgano que no es parte en este recurso.

Por otra parte alega que el asunto materia del recurso es ajeno a la naturaleza cautelar del mismo, cuestionando la normativa legal y reglamentaria que rige las calificaciones de los funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, que se encuentra vigente, a través de la impugnación de un dictamen que, constatando una situación particular, no hizo más que aplicar tal preceptiva legal y reglamentaria, concluyendo que no se advertía la existencia de las irregularidades que afectarían tal evaluación.

También acusa la ausencia de ilegalidad o arbitrariedad al pronunciarse esta Entidad de Control, en contexto de un reclamo de ilegalidad de los artículos 49 y 160 de la ley N° 18.834 Indica que la competencia del Órgano Fiscalizador dice relación con la posible existencia de arbitrariedades o irregularidades que pudieran presentarse en sus diferentes etapas y no sobre el mérito y desempeño de los empleados, correspondiendo esto de manera exclusiva a los órganos calificadores de la Policía de Investigaciones de Chile.

Expresa que no se constató una falta de fundamentación del acuerdo de la Junta Calificadora Altas Reparticiones y de la resolución de la Junta de Apelaciones al resolver la respectiva apelación, por lo cual no existió desviación de poder, en tanto se aprecia del acuerdo adoptado por la referida junta calificadora, la forma en la cual no sólo se tuvo a la vista la medida disciplinaria aplicada al recurrente, sino además otros antecedentes negativos que se consideraron en aquella decisión, que se relacionan con la utilización de su correo electrónico institucional con fines comerciales particulares, como asimismo de imágenes en que se observan distintivos institucionales de la Policía de Investigaciones. En cuanto al recurso de apelación la Junta de Apelaciones, expresó los motivos por los cuales las consideraciones esgrimidas en el anotado recurso, no permitieron alterar lo resuelto por la mencionada Junta Calificadora, cumpliéndose, por ende, las finalidades que se persiguen con la exigencia de motivación de los acuerdos adoptados por esas juntas, contemplado en el artículo 26 del reseñado decreto N° 28, de 1981.

De otro lado, señala que el órgano evaluador puede considerar una medida disciplinaria en uno o más factores de la calificación, teniendo plenas atribuciones para evaluar el desempeño funcionario, razón por la cual no existe impedimento alguno para que esos cuerpos colegiados consideren las sanciones disciplinarias en más de un factor, sobre todo si éstos tienen directa relación con los hechos castigados.

Manifiesta que el reclamo contra el proceso de evaluación de un funcionario público no es el mecanismo idóneo para impugnar un castigo impuesto por la respectiva autoridad, por cuanto aquel tiene por objeto revisar la evaluación de un funcionario, mientras que el examen de la legalidad de un procedimiento disciplinario se refiere al análisis de probables infracciones que pudieren haber ocurrido en la tramitación de aquel.

Refiere que el actor no dedujo, en su oportunidad, reclamo ante esta Entidad Fiscalizadora contra la medida disciplinaria que le fue aplicada, además que el sobreseimiento en sede penal no excluye la posibilidad de aplicar a un funcionario una medida administrativa en razón de los mismos sucesos Finalmente a las garantías acusadas como vulneradas, sostiene que no ha existido una diferencia ilegal o arbitraria que pueda vulnerar su derecho de igualdad ante la ley; y en relación al derecho de propiedad, afirma que el vínculo jurídico que liga al funcionario público con el Estado u otro organismo público es una relación estatutaria de derecho público, que no otorga al funcionario ninguna forma de propiedad sobre el empleo sino solo el de estabilidad, que se mantendrá mientras no opere una causal legal de cesación de funciones o el vencimiento del plazo para el cual fue designado 3°) Que informando la Policía de Investigaciones de Chile, alega en primer lugar la improcedencia del recurso, en atención a lo solicitado por el recurrente, en cuanto ordene a la recurrida realizar una nueva sesión calificatoria, en la que se excluyan ciertos antecedentes de su Hoja de Vida, lo que es ajeno a la finalidad propia del recurso de protección, atendida su naturaleza cautelar.

En cuanto al fondo, señala como consecuencia de la deuda que contrajo, y la denuncia realizada por el afectado el Ministerio Público instruyó obtener la declaración de nombre reservado, en calidad de imputado por el delito de estafa, mediante Instrucción Particular en RUC 1900278613-6, de la Fiscalía Local de San nombre reservado, además utilizó el correo electrónico institucional destinado exclusivamente para el uso de la Policía de Investigaciones de Chile, con fines comerciales particulares entre el Asistente Policial y el afectado, como quedó acreditado en la auditoría de nuestra Jefatura Nacional de Innovación y Tecnología de la Informática. En el mismo tenor se acreditó que envió al mismo afectado imágenes en las que se observa el helicóptero Institucional, distintivo PDI y un grado distinto al que el citado Asistente Policial ostenta, contraviniendo lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 40, de fecha 15.JUN.981, que aprueba el Reglamento de Disciplina del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile.

Indica que en mérito a todos los antecedentes que registra en su H.V.A, resuelve evaluarlo en los siguientes factores como sigue:

Factor 1 “Espíritu de Cuerpo”, de nota 7 baja a nota 3, en consideración a la actitud y conducta que dieron origen al antecedente negativo registrado en el periodo a evaluar, demostrando con ello una actitud no acorde a la función pública, evidenciando un incumplimiento hacia la misión, objetivos, doctrina institucional y concepto del deber, al haber sido negligente en el cumplimiento de las disposiciones legales y la reglamentación vigente, afectando la imagen institucional.

Factor 2 “Disciplina”, de nota 5 baja a nota 3, en consideración a la medida disciplinaria de “AMONESTACIÓN SEVERA”, quedando de manifiesto su inobservancia a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, contraviniendo asimismo el cumplimiento de instrucciones superiores.

Factor 6 “Ética Profesional”, de nota 7 baja a nota 4, por cuanto, con su actuar deja de manifiesto la inobservancia y promoción de los preceptos y valores contenidos en el Código de Ética Profesional, hecho considerado por los miembros de la Junta, como graves que vulneran la imagen Institucional y el trabajo profesional y diligente que desempeñan los funcionarios de la Institución.

Factor 8 “Criterio”, de nota 7 baja a nota 4, ya que por su actuar, demuestra carencia de tino, cordura o acierto profesional, al juzgar o discernir la procedencia, oportunidad, efectos y trascendencia de sus decisiones y actuaciones.

Factor 10 “Conducta Privada”, de nota 6 baja a nota 4, en consideración a la medida disciplinaria de “AMONESTACIÓN SEVERA”, donde queda establecido el no cumplimiento de sus compromisos económicos, demostrando un comportamiento menos que satisfactorio fuera del quehacer Institucional.

Factor 13 “Condición Física”, de nota 7 baja a nota 5, en consideración a los antecedentes consignados en el presente periodo calificatorio, donde se observa que el titular de la H.V.A., no alcanza la cualidad definida en el factor en un grado superior o de excelencia.

Los factores 3 “Reserva Funcionaria”; 4 “Aptitud de mando”; 5 “Respeto a la Dignidad Humana”; 7 “Capacidad funcionaria”; 9 “Iniciativa”; 11 “Cooperación”; 12 “Sociabilidad” y 14 “Asistencia y puntualidad” se mantienen todos con nota 7, según la propuesta de su Jefe Calificador.

En consecuencia, la Junta por la unanimidad de sus integrantes ha resuelto calificarlo con Nota 5,64 y clasificarlo en Lista 4, Mala.

Luego, la Junta de Apelaciones, tras conocer, estudiar y avaluar su informe de calificación, cédula de notificación, hoja de vida anual y recurso de apelación interpuesto en contra de su calificación y clasificación, por unanimidad de sus integrantes, resolvió rechazarlo, concluyendo que: “En relación a los argumentos que versan sobre la aplicación de la Medida Disciplinaria “Amonestación Severa”, cabe consignar que el proceso calificatorio y el procedimiento disciplinario persiguen finalidades distintas por lo que el primero no es la instancia para impugnar procesos disciplinarios afinados, pudiendo imponérsele un castigo y a la vez verse disminuida su calificación, razón por la cual dichas alegaciones deben ser rechazadas.

Es importante señalar que sobre la rebaja en los factores indicados, los órganos calificadores tienen plenas atribuciones para valorizar el desempeño, no existiendo ningún impedimento para que se consideren las medidas disciplinarias, ni tampoco para que éstas sean ponderadas en más de un factor, sobre todo cuando ellos tienen una directa relación con los hechos castigados.

Por lo señalado anteriormente, la Junta de Apelaciones coincide en el criterio utilizado por la Junta de Altas Reparticiones, en lo que respecta a la evaluación de su desempeño y resolvió por unanimidad de sus integrantes RECHAZAR el recurso interpuesto, quedando definitivamente calificado con nota 5,64 y clasificarlo en Lista 4 “Mala”.

Hace presente que la Policía de Investigaciones de Chile dio estricto cumplimiento a la ley, calificando al funcionario conforme a su reglamento, esto es, sólo consideró las sanciones administrativas una vez que esta se encontraban afinadas y notificadas, conforme al mandato legal; además de encontrarse los actos administrativos debidamente fundados.

Asimismo hace presente que de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal, por ende, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al servidor una medida disciplinaria en razón de los mismos acontecimientos.

Finalmente invoca y transcribe la normativa aplicable en la especie y sostiene que no ha existido vulneración de las garantías constitucionales del recurrente.

4°) Que en este arbitrio de naturaleza cautelar cobra especial importancia determinar si ha existido un acto ilegal, esto es contrario a la ley, o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque una privación, perturbación o amenaza que afecte a una o más garantías preexistentes protegidas por la Constitución Política de la República.

5°) Que en mérito de los elementos de convicción allegados es posible tener por establecidos los siguientes hechos:

a.- Que el actor fue incluido en lista 4 con nota 5,64 por la Junta Calificadora de Altas Reparticiones.

b.-Que mediante Resolución Exenta N° 176-2019 / 1-2019 de fecha 15 de abril de 2019, de la Brigada Aeropolicial, no impugnada, se aplicó al Sr. nombre reservado la medida disciplinaria de amonestación severa.

c.- Que se instruyó una causa penal por el delito de estafa en la que el actor tiene la calidad de imputado RUC 1900278613-6 de la Fiscalía Local de San nombre reservado.

d.- Que se acreditó mediante auditoría de la Jefatura Nacional de Innovación y Tecnología de Informática de la Policía de Investigaciones, que el actor utilizó el correo institucional con fines comerciales particulares, además envió imágenes, al afectado, en las que se observa el helicóptero institucional, distintivo PDI.

6°) Que, debe tenerse en cuenta que el presente arbitrio no se dirigió en contra de la Policía de Investigaciones, pues el acto en el que éste se funda emana de la Contraloría General de la República, Dictamen E 109016 de 28 de mayo de 2021, razón que por sí sola resulta suficiente para que esta Corte no pueda emitir pronunciamiento a su respecto.

7°) Que, en cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por la Contraloría General de la República, esta será desestimada por cuanto el acto que se entiende arbitrario e ilegal por el recurso de protección fue dictado por dicho órgano y no por la Policía de Investigaciones.

8°) Que, de la sola lectura del recurso se advierte que lo que en realidad pretende el actor es dejar sin efecto las calificaciones de las que fue objeto por la institución policial, pide su reintegro además de las remuneraciones que entiende debió percibir; argumentos y petición que no pueden ser impugnadas a través de una acción cautelar y de emergencia naturaleza que caracteriza a esta acción constitucional.

En suma la finalidad del recurrente no es otra que impugnar decisiones adoptadas en el marco de legítimas atribuciones, tanto de la Policía de Investigaciones, como del órgano contralor, que no está facultado para dejar sin efecto o modificar la calificación del actor, pues importaría sustituir a las respectivas autoridades calificadoras de dicha institución en su actividad propia de ponderar acorde con los lineamientos institucionales el actuar de sus funcionarios, situación que constituye una materia ajena a la naturaleza y finalidad del recurso de protección.

9°) Que, sin perjuicio de lo señalado el actuar de la recurrida tampoco resulta ilegal ni arbitrario desde que la facultad para revisar el proceso calificatorio de un funcionario público se encuentra establecida en el artículo 49 de la Ley N° 18.834 – aplicable a los funcionarios de la Policía de Investigaciones, por remisión expresa del artículo 67 del D. F.L. N° 1 de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, que dice relación con la posible existencia de arbitrariedades o irregularidades que pudieren presentarse en su diversas etapas, y no sobre el mérito ni menos con el desempeño de los funcionarios. En este caso, el desacuerdo con los argumentos de la Junta Calificadora de Altas Reparticiones y de la Junta de Apelaciones de la Institución Policial, no corresponde sea revisado por la Contraloría General de la República, pues aquello es de competencia exclusiva de las autoridades evaluadoras.

10°) Que, en estas circunstancias el Dictamen N° E 109.016, verificó que la calificación asignada al actor se encontraba debida y legalmente fundada, por lo que se cumplió con la exigencia de motivación de todo acto administrativo, pues en él se expresan cuáles son los antecedentes y elementos de juicio que se tuvieron en consideración para adoptar las decisiones de calificación del recurrente.

Razones que hacen concluir que la recurrida no incurrió en actuación arbitraria ni tampoco ilegal, en consecuencia el recurso de protección no podrá prosperar.

Por estas consideraciones y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, con costas el recurso de protección deducido por el abogado don Diego Vega Núñez, en representación de don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministra Sra. Book.

Protección N° 35.879-2021.

Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Dobra Lusic Nadal, conformada por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz y la Ministra señora Jenny Book Reyes.