nombre reservado con MINISTERIO DE LA MUJER Y EQUIDAD DE GENERO

Santiago, tres de septiembre de dos mil dieciocho.

VISTO:

PRIMERO: Que comparece don nombre reservado, sociólogo, domiciliado en domicilio reservado, Región del Maule, quien interpone acción de protección en forma conjunta en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, representado por don nombre reservado, en su calidad de Contralor General de la República, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana; así mismo en contra del MINISTERIO DE LA MUJER Y LA EQUIDAD DE GÉNERO, representado por doña nombre reservado, en su calidad de Ministra de la Mujer y la nombre reservado, domiciliados ambos para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, a objeto que: 1.- Se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 220 del 16 de marzo del 2018, emanada del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género; 2.- Se deje sin efecto el Oficio N° TRA 3692, de la Contraloría General de la República de fecha 09 de marzo del 2018; y, 3.- Respecto de su asignación como profesional grado 11° E.U.S., de la Secretaría Regional Ministerial del Maule, del Ministerio de la Mujer y de la Equidad de Género, se mantenga la designación.

Funda su acción en que mediante Resolución Exenta N° 1522 de fecha 24 de noviembre de 2017, se convocó a concurso público, siendo publicadas el día viernes 01 de diciembre de 2017, a través del Diario Oficial las bases a concurso público en el Ministerio de la Mujer y Equidad de Género, con la finalidad de llenar un total de 22 cargos entre profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares.

Expone que luego de superar la etapa de análisis de admisibilidad, el día 15 de Enero le notifican mediante correo electrónico, que se le adjudicó el cargo de planta profesional grado 11° E.U.S. "Profesional Secretaria Regional Ministerial del Maule" de la Subsecretaría de la Mujer y Equidad de Género. Cumplió con la última exigencia, la que era avisar a la autoridad competente dentro del plazo de 02 días hábiles si aceptaba el cargo, hecho que realizó dentro de la fecha estipulada. Sin embargo, nunca se le informó la fecha en que iba a asumir el cargo obtenido.

Indica que el día 19 de enero de 2018 se dicta Resolución TRA N° 121583/12/2018 de la Subsecretaría de la Mujer y Equidad de Género señalando que:

"Considerando:

1.- Que, mediante resolución exenta N° 1522 de fecha 24 de noviembre de 2017, se convocó al concurso público de ingreso a 22 cargos vacantes de la planta profesional, técnica, administrativa y auxiliar del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género y se aprobaron las bases para el referido certamen.

2.- Que, como resultado del concurso público de ingreso, el Comité de selección elaboró una nómina de 3 candidatos/as para proveer el cargo de Profesional grado 11 E.U.S, para la Secretaría Regional Ministerial del Maule, la que fue puesta disposición de la Ministra de la Mujer y la nombre reservado, a través del reservado N° 043 de fecha 12 de enero de 2018.

3.- Que, mediante el memorándum N° 16 de fecha 12 de enero de 2018 y, en atención a los antecedentes del proceso proporcionados por el comité de selección, la autoridad que suscribe definió designar en el cargo de Profesional grado 11 E.U.S., para la Secretaría Regional Ministerial del Maule, a don nombre reservado. Resuelvo: Nómbrese a:

a) Don (a) nombre reservado, RUN N° RUT reservado, en el cargo de PROFESIONAL, grado 11° ESCALA UNICA DE SUELDOS, nivel NO APLICA NIVEL, categoría NO APLICA CATEGORÍA de la Planta de PROFESIONALES, con jornada de 44 horas semanales, a contar de la total tramitación de la presente resolución. Esta persona no deberá rendir caución".

Expone que el 24 de enero escribió un correo solicitando información respecto al inicio del trabajo. Le responde nombre reservado, Jefe de nombre reservado, División de Administración y Finanzas, Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género señalándole expresamente que el proceso en Contraloría General de la República puede tardar un mes aproximadamente. Que se le informaría apenas esto ocurriera.

Manifiesta que por lo anterior, el día 26 de enero de 2018 presentó su carta de renuncia a la empresa SDI SpA, señalando que prestaría labores hasta el día 31 de enero de 2018, en virtud que iniciaría sus funciones en la Secretaría Regional Ministerial del Maule del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género.

Indica que el 27 de febrero escribió nuevamente al Ministerio para conocer el estado del proceso, y le responden lo siguiente: "Estimado nombre reservado: El proceso continúa en Contraloría. Estamos a la espera de la toma razón, dado que algunos parlamentarios hicieron una presentación en la Contraloría lo que ha dilatado el proceso más de lo planeado. Apenas tenga novedades te informaré de inmediato".

Señala que el día 20 de abril se le notifica, por medio de carta certificada, que con fecha 09 de marzo de 2018 la Contraloría General de la República se abstuvo de dar curso al documento "Resolución TRA N° 121583/12/2018" de la Subsecretaria de la Mujer y la Equidad de Género, representándolo e indicando que el certamen no se había ajustado a derecho, por existir un vicio dentro de las bases de licitación del concurso, dejándolo sin efecto y por consiguiente señalando que no puede acceder al cargo que había ganado, luego de la tramitación correspondiente, y habiendo cumplido con todas y cada una de las etapas del concurso y además recibir la Resolución Exenta N° 220, de fecha 16 de marzo de 2018, del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, mediante la cual deja sin efecto Resolución Exenta N° 1522, de fecha 24 de noviembre de 2017, del mismo Ministerio, que convocó a concurso público de ingreso a cargos vacantes de la planta profesional, técnica, administrativa y auxiliar, y que aprobó las bases respectivas.

Reitera que cumplió con todas y cada una de las etapas del concurso, actuando con la certeza de participar en un concurso valido y legal y recibió la notificación dos meses después desde que se le había informado de la adjudicación del cargo.

Indica que el constituyente señala en el artículo 20 los motivos de los cuales un acto -u omisión- puede ser susceptible de acción de protección, al prescribir que: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en (...)".

Es por ello, que recurre de protección constitucional, respecto de dos actos administrativos, los cuales en conjunto le han producido la privación, perturbación u amenaza de los derechos que por este acto alega:

(i)

Por una parte recurre del Oficio N° 3692, de la Contraloría General de la República, de fecha 09 de marzo de 2018, el cual representa resolución N° 121583/12/2018 de Subsecretaría de la Mujer y Equidad de Género.

(ii)

En segundo lugar, recurre Resolución Exenta N° 220, de fecha 16 de marzo de 2018, del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, mediante la cual se deja sin efecto Resolución Exenta N° 1522, de fecha 24 de noviembre de 2017, del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, que convocó a concurso público de ingreso a cargos vacantes de la planta profesional, técnica, administrativa y auxiliar, y que aprobó las bases respectivas.

Dicha invalidación, expresa, le afecta directamente, toda vez que en ella se establecen las bases de concurso público en cargo de profesional, grado 11° en la Escala Única de Sueldos, para la Secretaría Regional Ministerial de Maule del referido Ministerio, el cual le fue adjudicado, previo concurso público por resolución TRA N° 121583/12/2018, de fecha 19 de enero de 2018, representado por la Contraloría General de la República, mediante Oficio N° 3692, de fecha 09 de marzo de 2018.

Expone que la recurrida Resolución Exenta N° 220, resulta arbitraria e ilegal, y como consecuencia de ello, ha privado, perturbado y amenazado su derecho a la igualdad ante la ley, a la no discriminación arbitraria, y a la propiedad, todas garantías contenidas en la Constitución Política de la República y protegidas por la presente acción, de conformidad a lo señalado en el artículo 20 de la Constitución Política.

Por otra parte, y como base de la señalada resolución, recurre en conjunto, Oficio N° 3692, de la Contraloría General de la República, el cual representando la resolución que establece las bases del concurso público, sirve como base para dejar sin efecto el nombramiento para el cargo de profesional grado 11° E.U.S.

La referida Resolución Exenta N° 220 del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, expresa en su considerando 7°:

"En concordancia con lo expuesto, en los oficios citados en el considerando anterior, la referida Entidad de control determinó que los nombramientos de la especie no se ajustaron a derecho. Asimismo, agregó que, en el anotado concurso, se fijaron exigencias que no están previstas por el legislador para servir los cargos respectivos, lo que no resulta procedente, ya que la autoridad no puede imponer condiciones para el desempeño de un empleo público que no se encuentren estipuladas en las leyes, pues de hacerlo, vulneraría el principio de jurisdicción establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República (aplica criterio contenido, entre otros, en dictamen N° 37.177, de 2014, Contraloría General de la República)" Dicha resolución, además, se basa en el oficio N° 3692, de Contraloría General de la República, de fecha 09 de marzo de 2018, que señala:

"(...) se ha podido determinar que estas -las bases- establecieron que la evaluación de los postulantes se realizará en fases sucesivas, por lo que la obtención de la puntuación mínima en la etapa respectiva permitía a los participantes avanzar a la siguiente. Pues bien, respecto de los primeros de los factores, esas pautas fijaron como requisitos deseables cursos de formación educacional y capacitación, sin que dichas exigencias estuvieran previstas por el legislador para servir los cargos respectivos, de modo que los postulantes que no los reunieran no obtendrían el puntaje suficiente para continuar a la evaluación del segundo factor, con lo que esos requerimientos fueron elevados a la categoría de indispensables".

En este sentido, el razonamiento conjunto de ambas instituciones, resulta arbitrario e ilegal a la luz de los requisitos establecidos en la Ley N° 18.834, sobre el Estatuto Administrativo, y que se encarga de regular los requisitos y procedimientos de los concursos públicos. Al efecto cita y transcribe los artículos 17, 18 y 21 del Estatuto citado.

Sostiene que se entrega un mandato de actuación a la institución que realice el requerido concurso público, siempre y cuando se respeten al menos una serie de cuestiones previas a la realización del concurso propiamente tal: (i) Que el postulante sea idóneo, y; (ii) Que haya igualdad de condiciones para postular, teniendo todos conocimiento anterior, de la forma del procedimiento de elección.

Por ello, agrega que si la respuesta es que el cargo asignado, mientras no se constituya mediante un acto administrativo formal, significa solo meras expectativas para la persona, lo cierto, es que para el caso concreto, previa a la representación del Órgano Contralor, así como a la resolución del órgano ejecutivo que invalida las bases del concurso, han ocurrido por lo menos los siguientes antecedentes que permiten sobrepasar el umbral de una mera expectativa y de hablar de un derecho adquirido: (a) Acto jurídico de la administración que confirma la acreencia del concurso público señalado; (b) Concurso público válidamente tramitado, en igualdad de condiciones para todos los participantes, de conformidad lo señalan las bases del mismo, en concordancia con los requisitos establecidos por la ley de estatuto administrativo, y; (c) Falta de justificación y fundamentación en el oficio de Contraloría, que representa las bases del concurso, el cual no sirve como antecedente suficiente para la dictación de la Resolución N° 220 del Ministerio de la Mujer y de Equidad de Género, que invalida las bases del concurso administrativo.

Señala que las normas fundantes de la Ley N° 19.880, así como de todos los textos legales que se refieran a las actuaciones de los órganos de la administración del Estado, se encuentra en el propio texto constitucional, a propósito de la regulación que se realiza a partir del artículo 6 y 7 de la carga magna nacional, puesto que ellos son los fundamentos de la Acción de Nulidad de Derecho Público, que tiene por objeto restablecer el imperio del Derecho y dar estricto cumplimiento al principio de legalidad, garantizando a todas las personas un actuar uniforme y coherente de la Administración. Este principio impone el deber jurídico - y no la facultad - de invalidar los actos administrativos contrarios a derecho.

En este sentido es que recurre al acto administrativo dictado por el órgano Contralor General, toda vez que no ha justificado de manera legal y específica, el motivo o el momento en que el Ministerio de la Equidad y Género se ha alejado del marco normativo general de elección de un profesional, ya que el concurso público mediante el cual se vio favorecido, aplicó en todo momento los requisitos legales y normativos exigidos para ello.

Indica que, el argumento principal que usa el órgano Contralor para no tomar razón de la resolución de nombramiento, se basa en lo preceptuado en el artículo 53 de la misma norma, el que transcribe.

Por ello, el acto de no toma de razón se aleja de las facultades legales que tiene la Contraloría General de la República.

Respecto a las garantías que estima vulneradas, señala en primer lugar la del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, por cuanto, expone que desde hace tiempo, la Contraloría General de la República ha establecido dentro de sus dictámenes, un principio conocido como "el mal menor", el cual es invocado toda vez que los derechos de un tercero de buena fe se ven perjudicados por los errores generados por parte de un órgano de la Administración del Estado, cuando éstos aplican la potestad invalidatoria de sus actos, dejando así nulo el derecho que había adquirido el tercero de buena fe.

Explica que este principio establece, que dicho tercero no se puede ver afectado por errores de los órganos del Estado y por consiguiente se debe reconocer el derecho adquirido o ganado por éste. En este sentido, cita el dictamen N° 40267/97 concluyendo que la lógica de la Contraloría General de la República no es perjudicar o dañar a aquella persona que no tuvo implicancia directa o indirectamente del error o negligencia que produce la nulidad del acto, reconociendo así la buena fe y la certeza jurídica respecto del tercero sobre el concurso ganado. Manifiesta que la situación descrita, es bastante similar a lo expuesto en el dictamen, en consecuencia, el criterio no puede ser contrario para su caso tampoco, dado que las personas que obtuvieron un cargo por un concurso público no tienen la culpa o negligencia del error en las bases de licitación del concurso, y por consiguiente, no se les puede "castigar" quitándoles un derecho adquirido legítimamente.

Luego cita un fallo de la Corte Suprema que ha revisado casos de este tipo, y que teniendo presente la jurisprudencia administrativa, ha restringido la facultad de la potestad invalidatoria invocando argumentos como el dictamen N° 19.966/95.

La segunda garantía que estima le fue vulnerada, es la del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. Así, al respecto señala que desde el momento que envió su aceptación al cargo, realizado el día 15 de enero de 2018, pasó a tener un derecho de propiedad sobre el puesto adquirido; dejó de tener una mera expectativa; que la resolución TRA N° 121583/18/2018, de la Subsecretaría de la Mujer que lo nombraba como administrativo de planta, y que le fuera notificada el 15 de enero de 2018, existió con anterioridad tanto al oficio TRA N° CGR - 3692, de fecha 09 de marzo de 2018, como a la Resolución Exenta N° 220 de fecha 16 de marzo de 2018; por ello razona que en el periodo intermedio (15 de enero al 09 de marzo de 2018), la resolución sí produjo efectos, en virtud de lo que expresamente reconoce el artículo 51 de la Ley 19.880 al indicar que los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior. Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general".

En consecuencia, reitera que la resolución TRA N° 121583/18/2018, de la Subsecretaría de la Mujer y Equidad de Género sí produjo sus efectos. No podría ser una simple presunción o mera expectativa, sino un derecho cierto, tras haber cumplido paso a paso dentro de un proceso de concurso público, previa y legalmente establecido por un órgano del Estado.

Acompaña, a su presentación los siguientes documentos:

· Imagen capturada desde la página web de Correos Chile que verifica que la notificación de la resolución N° 220, ha sido realizada mediante carta certificada con fecha 20 de abril de 2018 · Resolución Exenta N° 1522 del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, de fecha 24 de noviembre de 2017 · Oficio TRA N° CGR-3692 de 09 de marzo de 2018, emitido por la Contraloría General de la República.

· Resolución Exenta n° 220, de fecha 16 de marzo de 2018, firmado por nombre reservado, Ministra de la Mujer y la nombre reservado.

· Acta de Notificación de fecha 13 de abril de 2018, dirigido a nombre reservado y enviado por nombre reservado, Jefe División Jurídica.

SEGUNDO: Que, nombre reservado y Nicolás Miño Cornejo, abogados, por la recurrida MINISTERIO DE LA MUJER Y LA EQUIDAD DE GÉNERO, exponen que los actos impugnados por la recurrente, corresponden a:

1. Oficio TRA N° CGR - 3692, de 9 de marzo de 2018, de la Contraloría General de la República, que representó la resolución N° 121583/12/2018, de 2018, del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, la cual nombraba al señor nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, en el cargo de Profesional, grado 11° de la Escala Única de Sueldos (EUS).

2. Resolución Exenta N° 220, de 16 de marzo de 2018, del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, que dejó sin efecto la Resolución exenta N° 1522, de 24 de noviembre de 2017, también de esta Cartera de Estado, que convocó a un concurso público de ingreso a cargos vacantes de la planta de este organismo profesional, técnica, administrativa y auxiliar, y que aprobó las bases respectivas.

En este contexto, indican que el recurrente sostiene que, los aludidos actos habrían vulnerado -supuestamente- sus garantías constitucionales consagradas en los numerales 2° (Igualdad ante la Ley), y 24° (Derecho de propiedad), del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por considerar que son actos arbitrarios e ilegales que privarían y perturbarían el legítimo ejercicio de los derechos y garantías señalados.

Relatan que esa Secretaría de Estado, por medio de la Resolución exenta N° 1522 de 24 de noviembre de 2017, convocó en esa fecha un concurso público de ingreso a un conjunto de distintos cargos vacantes de la planta de esta institución. Y, en lo especifico, el artículo 10 del Decreto N° 69 de 2004 del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento de concursos del estatuto administrativo, dispone: "Artículo 10°. - El ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular se hará por concurso público y procederá en el último grado de la planta respectiva, salvo que existan vacantes de grados superiores a éste que no hubieren podido proveerse mediante promociones por concurso o por ascenso.

Todas las personas que cumplan con los requisitos generales establecidos en el Estatuto, y con los específicos para el desempeño del cargo, tendrán el derecho a postular en igualdad de condiciones.

El concurso público de ingreso consistirá en un procedimiento técnico y objetivo que se utilizará para seleccionar el personal que se propondrá a la autoridad facultada para hacer el nombramiento, mediante la evaluación de los antecedentes presentados por los postulantes y de los demás instrumentos de selección aplicados".

En este contexto, por medio del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2016 del Ministerio de Desarrollo Social, se fijó la planta de personal de la Subsecretaría de la Mujer y Equidad de Género, determinando la iniciación de actividades del recientemente creado Ministerio de la Mujer y Equidad de Género y reguló entre otras materias, en su artículo 2, los requisitos para el ingreso y la promoción a las plantas y cargos que se indican en esta institución gubernamental, siendo los siguientes, para los casos de profesionales grados 7° al 12°; técnicos grado 12°; administrativos grados 13° al 15°; y auxiliares grados 20° y 21° y que corresponden a los cargos que se concursaron por medio de la Resolución Exenta N° 1522 de 24 de noviembre de 2017 del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género:

1. Profesionales Grados 7°, 8° y 9° Escala Única de Sueldo, alternativamente: a) Título profesional de una carrera de, a lo menos, 10 semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste, o aquellos títulos validados en Chile de acuerdo a la legislación vigente y acreditar una experiencia profesional no inferior a dos años; o, b) Título profesional de una carrera de, a lo menos, 8 semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste, o aquellos títulos validados en Chile de acuerdo a la legislación vigente, y acreditar una experiencia profesional no inferior a tres años.

2. Profesionales Grados 10°, 11° y 12° Escala Única de Sueldo, alternativamente: a) Título profesional de una carrera de, a lo menos, 10 semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste, o aquellos títulos validados en Chile de acuerdo a la legislación vigente, y acreditar una experiencia profesional no inferior a un año; o b) Título profesional de una carrera de, a lo menos, 8 semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste o aquellos títulos validados en Chile de acuerdo a la legislación vigente, acreditar una experiencia profesional no inferior a dos años.

3. Técnicos Grados 11° y 12° Escala Única de Sueldo, alternativamente: a) Título de Técnico de Nivel Superior otorgado por un establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por éste y acreditar una experiencia como técnico de nivel superior no inferior a cuatro años; o b) Título de Técnico de Nivel Medio otorgado por un establecimiento educacional del Estado o reconocido por éste y acreditar una experiencia como técnico de nivel medio no inferior a cinco años.

4. Administrativos Grados 13°, 14° y 15° Escala Única de Sueldo: Licencia de Educación Media o equivalente y acreditar experiencia laboral no inferior a cuatro años.

5. Auxiliares Grados 20° y 21° Escala Única de Sueldo: Licencia de Educación Media o equivalente y acreditar tres años de experiencia laboral.

Asimismo, hacen presente lo previsto en los artículos 17 y siguientes de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en cuanto dispone lo siguiente: "El ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular se hará por concurso público y procederá en el último grado de la planta respectiva, salvo que existan vacantes de grados superiores a éste que no hubieren podido proveerse mediante promociones.

Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrán el derecho a postular en igualdad de condiciones. Prohíbese todo acto de discriminación arbitraria que se traduzca en exclusiones o restricciones, tales como aquellas basadas en motivos de raza o etnia, situación socioeconómica, idioma, ideología u opinión política, discapacidad, religión o creencia, sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, sexo, orientación sexual, identidad de género, estado civil, edad, filiación, apariencia personal o enfermedad, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato en el empleo.

Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación".

Además, mencionan y transcriben los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República.

En este sentido, y conforme lo razonado precedentemente, manifiestan que, la Resolución exenta N° 220, de 16 de marzo de 2018, de dicha Cartera de Estado, fue dictada en el marco de un procedimiento en el cual no se respetó ni el principio de juridicidad, establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, ni se cumplió la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental, ni de igualdad de todos los postulantes a que hace referencia el artículo 16 de la mencionada ley N° 18.575 y preceptos legales y reglamentarios antes citados, careciendo, por lo tanto, de la objetividad e imparcialidad necesaria.

Por otra parte, hacen presente que, uno de los elementos de todo acto administrativo es precisamente el motivo o motivación, el cual consiste en aquellas circunstancias de hecho y de derecho que justifican su dictación. En el caso que se analiza resulta que la cuestionada Resolución exenta N° 220 contiene la fuente legal que fija la competencia del órgano emisor y por ende autoriza su dictación y, por ello, cumple la exigencia de la motivación del mismo. Así, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19, N° 1, de la CPR y en el referido inciso 2 del artículo 16 de la ley N° 18.575, es el principio de igualdad el que debe imperar en todo concurso público, estableciendo mediante idénticas exigencias de carácter legal y ecuánimes para todos los participantes, buscando generar las mismas oportunidades a todos y cada uno de los postulantes del mismo, lo que no se concretaría, conforme los términos antijuridicos y viciados del proceso concursal.

Exponen que la acción de protección de autos alega una supuesta ilegalidad y arbitrariedad en relación a los actos consistentes en el Oficio TRA N° CGR-3692, de 9 de marzo de 2018, de la Contraloría General de la República, que representó la Resolución TRA N° 121583/12/2018, de 19 de enero de 2018, de la Subsecretaría de la Mujer y Equidad de Género, que nombraba a nombre reservado, en el cargo de Profesional, grado 11° de la Escala Única de Sueldos (EUS), y respecto de la cual dicho Ministerio, mediante Resolución exenta N° 220, de 16 de marzo de 2018, dejó sin efecto para todas las personas el irregular concurso señalado por ser este último contrario al ordenamiento jurídico.

Acorde con lo anterior, la supuesta ilegalidad del oficio TRA N° CGR-3692, de 9 de marzo de 2018, de la Contraloría General de la República, que representó la resolución TRA N° 121583/12/2018, de 2018, constituyendo esta última una resolución trámite de nombramiento, y que alega el recurrente, en ningún caso existe ni resulta ser efectiva. Siendo ello así, no ha existido la supuesta ilegalidad que alega la recurrente en relación a los actos singularizados, que hayan causado privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de la garantía de propiedad alegada. En efecto, para que pueda brindarse protección constitucional por medio de la acción que contempla el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, es necesario que se haya incurrido en un acto u omisión, ilegal o arbitrario que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de los derechos que el Constituyente ampara. En este escenario, primeramente, indica que la Resolución TRA que nombraba inicialmente al recurrente, esto es, la Resolución TRA N° 121583/12/2018, de 19 de enero de 2018, del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género, lo hacía en el cargo de Administrativo, grado 11° de la Escala Única de Sueldos (EUS), estando condicionada obviamente dicha designación al trámite de toma de razón ante la Contraloría para el respectivo control preventivo de legalidad.

Así, por lo demás, estaba expresamente consignado al final de la propia Resolución aludida con el imperativo "TÓMESE RAZÓN" dirigido precisamente a la Entidad Contralora para continuar con la correspondiente tramitación del acto, y de la cual estaba en pleno conocimiento el propio recurrente, como señala en su acción, al serle notificada la mencionada resolución, la que constituía un acto trámite, en los términos del artículo 18 y siguientes de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.

A mayor abundamiento y en relación con lo señalado precedentemente la propia Resolución Exenta N° 1522 de 24 de noviembre de 2017, de ese Ministerio, que convocó al concurso, en el punto N° 10.5 estableció de manera expresa para todos los participantes lo siguiente: "10.5. Resolución del concurso. La Ministra emitirá las resoluciones que procedan con los nuevos nombramientos, los cuales comenzarán a regir a partir de la fecha en que quede totalmente tramitado el acto administrativo que los dispone".

En este sentido, exponen que las actuaciones tanto de la Contraloría General de la República y de esa Cartera de Estado, a través de la dictación del Oficio TRA N° CGR-3692, de 9 de marzo de 2018, del Ente Fiscalizador, que representó la Resolución TRA N° 121583/12/2018, de 19 de enero de 2018, de la Subsecretaría de la Mujer y Equidad de Género, como también la dictación de la Resolución exenta N° 220, de 16 de marzo de 2018, que dejó sin efecto el irregular concurso aludido, se llevaron a cabo válidamente, con plena sujeción a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, dándose de esa forma pleno cumplimiento a los principios de legalidad y juridicidad consagrados en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental y 2 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

La Contraloría General de la República incluso ha señalado en esta materia que "(...) acorde con el criterio contenido en los dictámenes Nos 20.477, de 2003; 48.799, de 2004 y 34.598, de 2015, entre otros, atendido lo prescrito en el artículo 53 de la ley N° 19.880, los órganos administrativos tienen la facultad y, más aún, el deber de invalidar sus actos si se comprueba la existencia de vicios de legalidad que afecten esencialmente su contenido, pues se rigen por el principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575" (Dictamen N° 18.543, de 2017).

Destacan que la Resolución exenta N° 220 de 2018, de dicho Ministerio, dejó sin efecto íntegramente la Resolución exenta N° 1522, de 24 de noviembre de 2017, vale decir, respecto de todos los funcionarios y funcionarias de esa Cartera de Estado y demás ciudadanos participantes, en un marco de pleno respeto al principio de legalidad e igualdad de todos los interesados. En otros términos, el mencionado acto no dejó sin efecto la resolución respecto únicamente del recurrente sino en relación a todas las personas, todos los funcionarios y funcionarias, y todos los postulantes, por ser contrario al ordenamiento jurídico.

Así, no ha existido la supuesta ilegalidad ni arbitrariedad que alega el recurrente en relación a los actos descritos, que haya causado privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de los derechos y garantías alegadas por aquél. El recurso de protección tiene por finalidad reestablecer el imperio del derecho cuando, como consecuencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria, se origina una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías enumerados en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, lo que en la especie no ha ocurrido.

Indican que tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden en el significado del término "arbitrariedad' empleado en el artículo 20 de nuestra Constitución Política de la República; así un acto será arbitrario cuando es "producto del mero capricho del que incurre en el mismo" (sentencia pronunciada en causa Rol 2294-2008, de 29 de diciembre de 2008) o cuando es "contrario a la razón y al buen juicio" (sentencia pronunciada en causa Rol 1304-2010, de 9 de octubre de 2010, considerando 16).

En tales condiciones, manifiestan que no ha existido ni arbitrariedad ni falta de racionalidad en la actuación de la Contraloría General de la República ni de esa Cartera de Estado sino, por el contrario, tanto la representación efectuada por el Ente Contralor (al no Tomar Razón de la Resolución TRA N° 121583/12/2018, de 2018, ni de ningún acto administrativo viciado de nombramientos irregulares), como la propia dictación de la Resolución Exenta N° 220, de 2018, de ese Ministerio, que dejó sin efecto la Resolución Exenta N° 1522, de 24 de noviembre de 2017, también de dicha Secretaría de Estado, que convocó al viciado concurso público, se ajustaron correctamente al ordenamiento jurídico vigente.

Precisamente, la Contraloría General ha debido abstenerse de ejercer el control preventivo de legalidad respecto del acto administrativo indicado, por ser éste contrario a derecho, devolviendo, en consecuencia, sin tramitar la resolución señalada. La resolución de nombramiento en cuestión, junto con las otras 18 (dieciocho) resoluciones de designaciones iniciales, resultaron ser todas contrarias a derecho, pues derivaron todas de un concurso cuyos vicios contravienen la normativa legal correspondiente.

Respecto a la legalidad del concurso público convocado por el Ministerio de la Mujer y Equidad de Género a través de la Resolución exenta N° 1522, el 24 de noviembre de 2017, para proveer un conjunto de cargos de las plantas de este organismo, se incurrió en una serie de irregularidades relacionadas con la regulación de los requisitos legales exigibles en el rubro de la formación, los que se transformaron, en los hechos, en exigencias no previstas por el ordenamiento jurídico, transgresoras de la igualdad jurídica, en mérito de lo cual la Contraloría General de la República ordenó dejar sin efecto el referido certamen y disponer las medidas tendientes a convocarlo nuevamente.

Así, en dicho acto administrativo, entre otros vicios, se establecieron requisitos denominados como "deseables", en el apartado referido a la "Formación" en el siguiente sentido: "Deseable contar con título profesional de sociólogo/a, trabajador/a social o asistente social. Deseable contar con especialización en área pobreza" y los siguientes, para el apartado de "Capacitación": "Deseable contar con capacitación en áreas de Pobreza e Indicadores de Género". En este escenario, todos estos requisitos "deseables", en definitiva, pasaron a transformarse en verdaderas exigencias adicionales no establecidas legalmente en la Planta institucional del Ministerio, conforme a la normativa que lo rige, ya que al momento de evaluarse, resultaron determinantes.

Las bases del concurso en comento resultaron así ser contrarias a derecho, al fijar un puntaje mínimo de "40 puntos" para superar la precitada fase para el estamento profesional y de "46 puntos" para el estamento técnico y administrativo, para cuya obtención los postulantes debían acreditar requisitos no previstos en el ordenamiento jurídico para servir los empleos indicados, transformando, en consecuencia, la postulación de quienes no las reunieran en una aparente y simple formalidad, vulnerando las garantías y derechos fundamentales consagradas en el artículo 19 Números 2° y 17°, de la Constitución Política, y en el artículo 2 del DFL N° 1 de 2016 del Ministerio de Desarrollo Social, que impiden a la autoridad establecer diferencias arbitrarias, y aseguran la admisión a todas las funciones o empleos públicos, sin otras exigencias que las que impongan la Carta Fundamental y las leyes, como también, el propio principio de juridicidad que uniforma nuestra organización.

En tal sentido, la Contraloría General de la República, se ha pronunciado, en diversos Dictámenes en que frente a este tipo de vicios deben quedar sin efecto los correspondientes actos administrativos al no ajustarse a la normativa vigente.

Exponen que acorde con todo lo expuesto, no solo a través del Oficio TRA N° CGR-3692, de 9 de marzo de 2018, de la Contraloría General de la República, que se alega en la acción de protección de autos como supuestamente ilegal o arbitrario, sino que también por medio de todos los oficios TRA N°s. 3681, 3683, 3684, 3686, 3687, 3688, 3689, 3690, 3691, 3693, 3694, 3695, 3696, 3697, 3698, 3699, 3700 y 3701, todos de 2018, la Contraloría General de la República representó diecinueve resoluciones del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género, que adjudicaban inicialmente cargos convocados en el concurso de que se trata, debido a que revisadas las respectivas bases concursales se determinó que éstas no se ajustaban a la normativa vigente.

En este orden de consideraciones, la Contraloría General de la República determinó que dichas pautas establecieron que la evaluación de los postulantes se realizaría en fases sucesivas, en términos tales que solo la obtención de la puntuación mínima en la etapa respectiva permitía a los participantes avanzar a la siguiente. Así, las aludidas bases fijaron como requisitos "deseables", cursos de formación educacional y de capacitación para servir los cargos de que se trata, sin que esas exigencias estuvieran previstas por el legislador, de manera tal que los postulantes que no los reunieran no obtendrían nunca el puntaje suficiente para continuar a la evaluación del segundo factor considerado, por lo que esos requerimientos fueron, en los hechos, elevados a la categoría de "indispensables".

Finalmente, el referido Órgano Contralor indicó a este Ministerio que se debía dejar sin efecto el llamado a concurso en comento, "y disponer las medidas tendientes a convocarlo nuevamente", materializándose, lo primero, mediante la Resolución Exenta N° 220, de 2018, encontrándose pendiente el nuevo llamado a concurso público legítimo y válido conforme a la normativa vigente.

En razón de lo anteriormente argumentado, concluye que el recurso de protección de la especie debe ser rechazado, en atención a que la Resolución Exenta N° 220, de 2018, de esa Cartera de Estado, no puede ser estimada como una actuación arbitraria o ilegal, toda vez que, por el contrario, fue dictada, por una parte, con plena sujeción al ordenamiento jurídico y, por otra, en cumplimiento de un pronunciamiento emitido por la Contraloría General de la República, lo que constituye un imperativo que es obligatorio para su organismo en el marco del ordenamiento jurídico vigente.

Respecto a los derechos y garantías afectados, manifiestan que no logran advertir cuál es el preciso acto que se impugna mediante el presente recurso, y que afectaría el derecho del recurrente, ni cuáles son exactamente las garantías constitucionales que habrían sido supuestamente vulneradas.

Exponen que si se refiere a una supuesta vulneración de la garantía de igualdad ante la ley, hacen presente que este comprende la garantía de que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, por lo tanto, de presentarse alguna diferencia, esta debe ser razonable y, dicha razonabilidad como criterio de control de la diferenciación nace, de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, al consagrar el principio de imperio del Derecho, pues los órganos estatales deben actuar dentro de su competencia no sólo en lo formal, sino también materialmente, es decir, respetando los derechos fundamentales.

Respecto a una posible perturbación o amenaza al derecho de propiedad en los términos establecidos en el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, y considerando que los actos que adjudicaron inicialmente las designaciones no cumplieron totalmente con su completa tramitación por ser contrarios a derecho, significa que el recurrente nunca detentó en propiedad el cargo público convocado, sino a lo más, una mera expectativa de su participación, y solo una vez que se cumpliera con la total tramitación de dichos actos de nombramientos, lo cual incluía el control preventivo de legalidad por parte de la Contraloría General de la República. Así, además, estaba expresamente consignado en cada una de las resoluciones de nombramientos que dejaron expresa constancia del imperativo final “TÓMESE RAZÓN” en cuya virtud se ordenó realizar dicho trámite para el control de legalidad.

Reiteran que en relación al supuesto “derecho a conservar la titularidad de sus empleos”, como consecuencia de la supuesta “buena fe” en que se encontraba el participante y la falta de responsabilidad en la ilegalidad en que se incurrió en las bases y designaciones de la referida convocatoria, que el dictamen N° 48.699, de 2015, de la Contraloría General de la República, dispone expresamente que “(…) en lo relativo a la invalidación de los actos que aprobaron el llamado al certamen, las bases que lo regulaban y la designación de la interesada, debe destacarse que aquellas resoluciones que habiendo dispuesto un nombramiento y luego de ser enviadas a Toma de Razón fueron representadas por este Organismo Fiscalizador -como sucedió en la especie- no requieren ser invalidadas, puesto que no produjeron sus efectos al no contar con ese trámite, exigencia indispensable para su eficacia(…)”.

A mayor abundamiento, hacen presente que la propia resolución exenta N° 1522 de 24 de noviembre de 2017, del Ministerio que convocó al concurso, en el punto N° 10.5, estableció de manera expresa lo siguiente:

“10.5. Resolución del concurso.

La Ministra emitirá las resoluciones que procedan con los nuevos nombramientos, los cuales comenzarán a regir a partir de la fecha en que quede totalmente tramitado el acto administrativo que los dispone”.

Señalan que de igual manera, todas las resoluciones de nombramientos, por ejemplo, la resolución tra 121583/12/2018, del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género, determinaron expresamente lo siguiente:

“Resuelvo:

don(a) nómbrase a) Don nombre reservado, RUN N° RUT reservado, en el cargo profesional, grado 11° escala unica de sueldos, nivel no aplica, categoría no aplica, de la planta de profesionales, con jornada de 44 horas semanales, a contar de la total tramitación de la presente resolución.

Anótese, Tómese Razón y Notifíquese”.

Exponen que en los documentos indicados, la mencionada Entidad Fiscalizadora dispuso que “El nombramiento de la especie, como titular en el cargo y grado de la E.U.S. de la planta administrativa del referido ministerio, que se indica, no se ha ajustado a derecho.

En efecto, destacan que, revisadas las bases concursales, se pudo determinar que éstas establecieron que la evaluación de los postulantes se realizaría en fases sucesivas, por lo que solo la obtención de la puntuación mínima en la etapa respectiva permitiría a los participantes avanzar a la siguiente.

Pues bien, respecto del primero de los factores, esas pautas fijaron como requisitos deseables, cursos de formación educacional y capacitación, sin que dichas exigencias estuvieran previstas por el legislador para servir los cargos respectivos, de modo que los postulantes que no los reunieran, no obtendrían el puntaje suficiente para continuar a la evaluación del segundo factor, con lo que esos requerimientos fueron elevados a la categoría de indispensables.

De lo anterior, continúan, se desprende que las referidas pautas son contrarias a derecho, ya que los puntajes mínimos para superar la fase de estudios, cursos de formación educacional y de capacitación, se asociaron a ciertas exigencias adicionales, no contempladas en la normativa, lo que no resulta procedente -tal como lo ha sostenido, entre otros, en el dictamen N° 37.177, de 2014, de ese origen-, ya que la autoridad no puede imponer condiciones para el desempeño de un empleo público, que no se encuentren estipuladas en las leyes, pues -de hacerlo- vulneraría el principio de juridicidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política.

Al respecto citan y transcriben una reciente jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 16 de mayo de 2018, en los autos Rol Nº 35.257-2017.

Finalmente concluyen que:

1.- La acción de protección de la especie fue incorrectamente interpuesta ya que en la misma no se indican de manera precisa y detallada los supuestos actos ilegales o arbitrarios que habrían producido la privación, perturbación o amenaza que se invoca, ni tampoco se ha demostrado la realización de algún acto o conducta ilegal o arbitraria que justifique otorgar la cautela requerida por las recurrentes.

2.- El recurso en análisis debe ser rechazado, en atención a que la Resolución Exenta Nº 220, de 2018, de esta Cartera de Estado, no puede ser estimada como una actuación arbitraria o ilegal, toda vez que fue dictada, por una parte, con plena sujeción a nuestro ordenamiento jurídico y, por otra, en cumplimiento de un pronunciamiento emitido por la Contraloría General de la República, lo que constituye un imperativo que es obligatorio para ese organismo cumplir.

3.- Una verdadera vulneración a la garantía consagrada en el número 2 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, habría sido seguir adelante con el irregular concurso público objeto del presente recurso, en los términos en que se estaba realizando, ya que la ilegalidad en que se incurrió en el mismo -advertida por la Contraloría General de la República-, atentaba precisamente contra la igualdad de participación y acceso que deben tener todas las personas que cumplen con los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico.

4.- El recurrente nunca detentó en propiedad el cargo público convocado sino, a lo más, una mera expectativa de obtenerlos, una vez que se cumpliera con la total tramitación de dicho nombramiento, lo cual incluía el control preventivo de legalidad por parte de la Contraloría General de la República.

5.- La Contraloría General de la República ha sido consistente en fijar el criterio respecto de aquellos casos en que, en un determinado concurso público, la autoridad que realiza el llamado impone condiciones o exigencias adicionales a las consagradas por la normativa vigente para el desempeño de un empleo, señalando que aquellas son contrarias a derecho, materializando lo anterior a través de la representación de los respectivos actos administrativos.

6.- El recurrente de autos mal puede reclamar un supuesto derecho derivado de un procedimiento que no se ajustó a derecho y que, por lo tanto, nunca produjo efectos jurídicos de ninguna especie al no cumplirse con su total tramitación, esto es, con el trámite de Toma de Razón.

De todo lo expuesto precedentemente, concluyen que no existe acto ilegal o arbitrario alguno como alega el recurrente; no existe tampoco un derecho o garantía indubitada del recurrente que actualmente se encuentre vulnerado, privado, perturbado o amenazado, con ocasión de la dictación de la resolución objeto de la presente acción cautelar ni las representaciones efectuadas por la Contraloría General de la República, ni tampoco existe cautela urgente que proporcionar por la vía de este recurso y, por tales consideraciones, no concurren los requisitos que hacen procedente la acción de protección.

Acompañan a su presentación los siguientes documentos:

1. Oficio TRA N° CGR 3692, de 9 de marzo de 2018, de la Contraloría General de la República, que representó la Resolución N°121583/12/2018 de 2018 de la Subsecretaría de la Mujer y la Equidad de Género.

2.- Copia de la Resolución Exenta N° 1522, de 24 de noviembre de 2017, del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, que convocó a un concurso público de ingreso a cargos vacantes de la planta de esta institución profesional, técnica, administrativa y auxiliar, y que aprobó las bases respectivas.

3. Copia de la Resolución Exenta N° 220, de 16 de marzo de 2018, de ese Ministerio del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, que deja sin efecto la resolución anterior.

4. Resoluciones TRA N°s. 121583/2/2018; 121583/3/2018; 121583/4/2018; 121583/5/2018, 121583/6/2018; 121583/7/2018; 121583/8/2018; 121583/9/2018; 121583/10/2018; 121583/11/2018; 121583/12/2018; 121583/13/2018; 121583/14/2018; 121583/15/2018; 121583/16/2018; 121583/17/2018; 121583/18/2018; 121583/19/2018 y 121583/20/2018, todas del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género.

5.- Oficios TRA N°s 3681, 3684, 3686, 3687, 3701, 3688, 3689, 3690, 3691, 3692, 3693, 3694, 3695, 3696, 3697, 3698, 3699 y 3700, todos de la Contraloría General de la República, que representaron todas las irregulares resoluciones individualizadas en el número anterior.

6.- Copia de los Dictámenes N°s. 1904, de 2007, 6.142, 10.853 y 42.380, todos de 2014 y 48.699, de 2015, de la Contraloría General de la República.

TERCERO: Que informando la acción de protección, la Contraloría de la República expone que mediante la resolución exenta N° 1.522, de fecha 24 de noviembre de 2017, del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género, se convocó a concurso público de ingreso, con el objeto de proveer diversos cargos, entre ellos, la plaza profesional, grado 11 de la E,U.S., con desempeño en la Secretaría Regional Ministerial del Maule, certamen a cuyo término resultó seleccionado el recurrente quien fue nombrado en tal empleo, a través de la Resolución TRA Nos 121583/12/2018.

Manifiesta que no obstante, tal nombramiento fue representado por medio de los oficios No 3.692, de 2018, añadiendo que mediante los oficios N°s 3.681; 3.683; 3.684; 3.686 a 3.689; 3.691; y 3693 a 3.701, de 2018, de ese Órgano Fiscalizador, se representaron 18 resoluciones más de ese Ministerio, que adjudicaban la mayor parte de los cargos convocados en el certamen, por constatarse la existencia de un vicio de legalidad en las respectivas bases concursales, que determinó que éstas no se ajustaran a derecho y, por ende, tampoco los consecuentes nombramientos.

Explica que la intervención de la Contraloría General respecto a la resolución TRA No 121583/12/2018, consistió en efectuar el control previo de legalidad, imperativo contemplado en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política, y en los artículos 1o y 10 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, por lo que el recurso de autos, resulta absolutamente improcedente si por su intermedio se pretende impugnar su actuación como Ente Fiscalizador, efectuada en ejercicio de una de sus funciones primordiales, de naturaleza constitucional y legal, cual es la de velar por el resguardo del principio de juridicidad de los actos de la Administración del Estado, a través del examen preventivo de legalidad.

Expone que la toma de razón constituye un trámite con motivo del cual dicho Organismo de Control emite, en forma exclusiva y excluyente, un pronunciamiento respecto de la adecuación o conformidad al ordenamiento jurídico vigente de los decretos o resoluciones, afectos a tal control de legalidad y constitucionalidad, el cual no es susceptible de ser impugnado por la vía de la interposición de un recurso de protección.

Señala que este mismo criterio ha determinado esta Corte, en sentencia de 4 de abril de 2011, dictada en la causa rol N° 8.594, de 2010 -confirmada por la Excma. Corte Suprema en autos rol N° 3.885 de 2011- que señaló en su considerando 4o: "Que en cuanto el presente recurso se ha intentado en contra de la Contraloría General de la República, el mismo no puede prosperar, como reiteradamente se ha resuelto, en atención a lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República; 1o y 10 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, por tratarse de un organismo autónomo, a quien le corresponde en forma exclusiva y excluyente la función de controlar la legalidad de los actos de la Administración, no siendo ésta la vía de impugnar el trámite de toma de razón de un decreto o resolución".

Por tanto, indica que la solicitud del recurrente, en orden a requerir que se deje sin efecto la representación que del acto de su nombramiento realizó la Contraloría General en el trámite de toma de razón, resulta del todo improcedente, ya que como señalara, dicho control preventivo de legalidad es una función exclusiva y excluyente de su parte.

Además, la finalidad propia del recurso de protección, como así lo ha reconocido una invariable jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, es la de restablecer el imperio del derecho, reaccionando ante una situación anormal y evidente que atente contra alguna de las garantías que establece la Constitución Política. De este modo, en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos, en atención a la naturaleza protectiva de su institución.

Insiste que no advierte de qué manera la resolución que se impugna ha podido ser ilegal, toda vez que su parte se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 6o, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; artículos 1,° 5°, 6o y 10o de la ley N° 10.336, por lo que las actuaciones recurridas se han emitido de acuerdo a la habilitación que las mencionadas normas constitucionales, legales y reglamentarias han otorgado a la Contraloría General, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico.

Respecto de la arbitrariedad, la actuación contra la cual se recurre no constituye una acción u omisión arbitraria, toda vez que no obedecieron a una conducta antojadiza o contraria a la razón por parte de su Entidad de Control, sino que constituye el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor, llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de dicho Órgano de Control.

Hace presente que los concursos constituyen procesos reglados en sus efectos, que crean el derecho de los postulantes que cumplen los requisitos pertinentes a ser nombrados en los correspondientes empleos, y, que por su parte, a la autoridad le asiste la obligación de proveer los cargos vacantes con los oponentes seleccionados, en la medida que éstos hubieren sido válidamente desarrollados y resueltos.

Manifiesta que la autoridad administrativa no puede imponer requisitos adicionales o diversos a los previstos en la Constitución Política o en las leyes, toda vez que de hacerlo, vulneraría el principio de juridicidad establecido en los artículos 6o y 7° de la Carta Fundamental; además del derecho consagrado en el artículo 19 N° 17 de la Constitución Política. Ello, además, haría imposible el acceso a un empleo por parte de quienes no posean ciertas cualidades, significando la exclusión de los concursantes que no los satisfagan, reduciendo su postulación a una simple formalidad.

Señala que el llamado a concurso para el cargo de profesional grado 11 de la E.U.S. se transformó posteriormente en una mera formalidad.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en el N°10.1 de las bases concursales, en relación con el apartado 4 de las mismas, en lo que interesa, se consideró como deseable en el caso del postulante al cargo grado 11 de la E.U.S., contar con un título profesional del área de las ciencias sociales y se requirió como deseable contar con estudios de especialización en el área de las ciencias sociales, o bien con las horas de capacitación que señalaban las bases.

Explica que el diseño de las bases concursales contemplaba que un oponente que no cumpliera con el título dispuesto por la normativa para participar en el aludido certamen, era eliminado en el primer factor de la etapa de evaluación, por no satisfacer la exigencia de formación educacional fijada por la autoridad; esto es, que contara con estudios de especialización en el área de las ciencias sociales, -postgrado o postítulo- o bien, con las horas de capacitación que señalaban las bases, ambas exigencias no previstas en la ley.

De este modo, la decisión de la autoridad de exigir, además de los requisitos legales para los aludidos cargos, estudios de especialización y horas de capacitación, sumado a la exigencia de los títulos profesionales de las áreas antes señaladas para cada cargo, no armoniza con lo resuelto por la jurisprudencia administrativa de su procedencia, contenida en los dictámenes Nos 6.142, 10.853 y 61.919, todos de 2014, entre otros.

En consecuencia, representó el respectivo acto de nombramiento del interesado, esto es, la citada resolución TRA No 121583/12/2018, -junto con dieciocho actos de nombramiento más-, al constatar que el proceso concursal en que se fundaban, adolecía de los vicios de constitucionalidad y legalidad ya anotados, resultando contrarias a derecho las designaciones derivadas del mismo.

Indica que el recurrente manifiesta que no podría invalidarse su designación en el cargo en que fue seleccionado, apoyando su tesis en ciertas limitaciones que existirían para invalidar actos irregulares como el de su nombramiento, citando al efecto los dictámenes Nos 40.267, de 1997 y 24.776, de 1995, de su origen, junto con una sentencia de la Excma. Corte Suprema dictada en los autos Rol N° 1109, de 2003.

Destaca que el actor no desconoce el hecho de existir vicios que afectaron el acto de su nombramiento, derivados del concurso, sino que según desprende de su escrito, estima que tal nombramiento irregular no podría invalidarse.

Sin embargo, señala, que ello no acontece en la especie, ya que el nombramiento del actor no se consolidó jurídicamente y no ha podido producir efectos jurídicos, por cuanto al someterse al trámite de toma de razón ante la Contraloría, se pudo comprobar que aquél era contrario a las normas que lo regulan, afectando por lo demás, derechos de terceros y de otros concursantes al empleo en comento. A mayor abundamiento, aquellas circunstancias no pueden beneficiar a quien sea elegido en el pertinente certamen, de acuerdo con el criterio establecido en los ya citados dictámenes N°s 37.177 y 88.023 de 2014; y, 30.353 de 2015.

En consecuencia, al haberse representado el acto que nombraba al recurrente, el que no se encontraba terminado, por ende, sólo pudo tener una mera expectativa de acceder al cargo en cuestión.

En relación a los supuestos derechos conculcados, indica que el recurrente estima vulnerada la garantía constitucional sobre igualdad ante la ley. Para estos efectos, explica se ha entendido que lo que proscribe dicha garantía son las distinciones arbitrarias, y serán tales las que no se funden en la razón, en la justicia y no propendan al bien común; en síntesis, las que sólo representen un mero capricho y carezcan de una motivación o fundamento racional.

En dicho contexto, no advierte cómo la garantía en estudio habría sido vulnerada por su parte a través de las actuaciones recurridas, puesto que las representaciones ejercidas en el trámite de toma de razón, fueron realizadas en estricto cumplimiento de la normativa y jurisprudencia administrativa aplicables en la especie.

Añade que por el contrario, la actuación de su parte permite restablecer la igualdad quebrantada, al no dar curso a unas designaciones fundadas en un certamen afectado por vicios de legalidad que, precisamente, establecían diferenciaciones arbitrarias al regularse por bases que, al menos, dispusieron requisitos adicionales o diversos de los previstos por el legislador para los cargos concursados, en términos tales que implicó la exclusión de los postulantes que no cumplían con éstos y también de todos aquellos que no participaron por no satisfacer esas exigencias, afectando el derecho de los concurrentes a postular en igualdad de condiciones.

Respecto al derecho de propiedad, indica que el recurrente lo estima vulnerado en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Sin embargo, agrega, que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que en definitiva desempeñan son aquellas propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquéllas, ni menos derechos derivados de las mismas.

Por consiguiente, concluye que no existiendo derecho de propiedad sobre la función pública, y más aún, al no haber producido efectos jurídicos la designación en el cargo de que se trata por haber sido representada en la toma de razón, el actor no cumple con los requisitos legales, por lo que no es posible ampararlo por medio de la garantía establecida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política.

Acompaña a su informe, fotocopias de los siguientes documentos:

1.- Dictámenes Nos 24.776, de 1995; 40.267, de 1997; 11.724 de 2004; 35.617 de 2006; 15.329 y 41.754, de 2008; 72.866, de 2009; 6.142,10.853, 61.624, y 61.919, de 2014; 30.353, dé 2015; de ese Organismo Contralor.

2.- Oficios Nos 3.681; 3.683; 3.684; y 3.686 a 3.701; de 2018, de este Órgano Fiscalizador.

3.-Resolución TRA No 121583/12/2018, del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género.

CUARTO: Que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que, como se desprende de lo señalado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil- o arbitrario —producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías —preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el interpuesto en estos antecedentes. En el caso de autos, el acto recurrido, según el decir del recurrente, es por ser arbitrario e ilegal.

SEXTO: Que, en la especie, el recurrente indica que los dos actos administrativos, los cuales en conjunto le han producido la privación, perturbación u amenaza de los derechos que por este acto alega corresponden, en primer lugar, al Oficio N° 3692, de la Contraloría General de la República, de fecha 09 de marzo de 2018, el cual representa resolución N° 121583/12/2018 de Subsecretaría de la Mujer y Equidad de Género; y, en segundo lugar, recurre de la Resolución Exenta N° 220, de fecha 16 de marzo de 2018, del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, mediante la cual se deja sin efecto Resolución Exenta N° 1522, de fecha 24 de noviembre de 2017, del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, que convocó a concurso público de ingreso a cargos vacantes de la planta profesional, técnica, administrativa y auxiliar, y que aprobó las bases respectivas.

SÉPTIMO: Que en el caso de autos, la Contraloría General de la República representó las Resoluciones de nombramiento del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género por constatarse la existencia de un vicio de legalidad en las respectivas bases concursales, por cuanto en el concurso efectuado se exigieron ciertos requisitos planteados como deseables, pero que al ser valorados de tal modo, que sin ellos no se podía pasar a la siguiente etapa, estos pasaron a tener la calidad de requisitos esenciales. Al respecto, la ilegalidad radica en que dichos requisitos no se encuentran establecidos en la ley, debiendo estarse a lo que señala el DFL Nº 1 de 2016 del Ministerio de Desarrollo Social, que fijó la planta del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género.

OCTAVO: Que, en este orden de ideas, el presente recurso es totalmente improcedente, por cuanto la intervención de la Contraloría General de la República consistió en efectuar el control previo de legalidad establecido en los artículos 98 y 99 de la Constitución de la República y en los artículos 1º y 10 de la ley 10.336 (Org. Y atribuciones de la CGR), velando por el principio de juridicidad de los actos de la Administración del Estado, atribución exclusiva y excluyente de la Contraloría.

Por lo ya señalado, no existió una actuación arbitraria, esto es, antojadiza, caprichosa o contraria a la razón- de la Contraloría como lo alegan los recurrentes, ni menos ilegal (contraria a la ley y el derecho) alguna.

NOVENO: Que, en efecto, la Resolución de nombramiento del Ministerio señala expresamente que se nombra en el cargo a determinada persona “a contar de la total tramitación de la presente resolución”. Por esta razón, dicha circunstancia estaba en conocimiento de todos los que ganaron el concurso desde el mismo momento de la notificación de su nombramiento.

Ello, por cuanto el acto administrativo (como acto trámite) no está totalmente terminado mientras no se toma razón de éste. Como conclusión, el recurrente únicamente tenía una mera expectativa de ejercer el cargo al que postuló.

Además, el Ministerio no podía actuar de otra forma, luego que la Contraloría representara dicho acto, ya que tiene la obligación legal de cumplir lo ordenado por ésta, es decir, dejar sin efecto el concurso.

DÉCIMO: Que en este mismo sentido ha resuelto la Corte Suprema, en el fallo de 16 de mayo de 2018, dictada en la causa “nombre reservado con Contraloría”, Rol 35.257-2017, que en sus considerandos 9º y 10º señala: “Noveno: Que, por lo demás y en relación a las garantías que se estiman conculcadas, y específicamente respecto de la supuesta vulneración del derecho de propiedad, no se vislumbra por estos sentenciadores que exista respecto de los recurrentes un derecho de propiedad como lo pretenden los actores, pues incluso en el supuesto de aquellos que tenían una resolución que les concedió los beneficios previsionales que impetran, no existió un acto administrativo final que determinara la procedencia de los mismos, ya que si bien la Dirección de Previsión de Carabineros dictó una resolución que no aplicó el límite del artículo 5 del Decreto Ley N°3501, dicha resolución fue representada en el proceso de toma de razón a que estaba sujeta, determinándose que no correspondía el otorgamiento de los beneficios. Así las cosas, las respectivas resoluciones no pudieron generar la titularidad de un derecho indubitado de propiedad a su respecto, sino una mera expectativa, que en definitiva no se concretó, por cuanto se determinó por el órgano contralor que las referidas resoluciones adolecían de vicios que impedían otorgarle plena validez a través del trámite de toma de razón a que estaba sujeto. Décimo: Que así las cosas, en ausencia de un acto que pueda ser catalogado como arbitrario o ilegal, presupuesto básico de la acción ejercida, no cabe sino desecharla (…)”.

UNDÉCIMO: Que, tal como lo resuelve la Corte Suprema en el fallo citado en lo precedente, en este caso, el recurrente imputa de arbitraria la Resolución dictada por el Ministerio de la Mujer que deja sin efecto el Concurso y los nombramientos y la Resolución que representa las bases del concurso mismo por ser ilegal, y por consiguiente se deben dejar sin efecto las Resoluciones del llamado a concurso, donde constaban las bases y requisitos para postular, y la Resolución que le notificó la adjudicación temporal, mientras se tomaba razón por el Órgano Contralor.

DUODÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo razonado, en el sentido que las Resoluciones reclamadas por el recurrente como arbitrarias e ilegales, no lo son, ya que no corresponden a un mero capricho de la Contraloría, puesto que ésta representó su ilegalidad, lo que trae como consecuencia y como así lo ordena la Ley, que el Ministerio de la Mujer tenga que dejar sin efecto el concurso y las resoluciones que notificaban a los participantes que habían sido elegidos.

Entonces, cabe hacer presente que la referida controversia no puede ser dirimida mediante la presente acción de carácter constitucional que fue establecida para fines distintos a los que se verifican en estos antecedentes, sin que pueda esta Corte emitir un pronunciamiento de carácter jurídico al respecto, toda vez que dicha controversia solamente puede ser resuelta por el órgano jurisdiccional competente, que como se dijo, no es este tribunal.

Que, también resulta necesario precisar que el recurso de protección de garantías constitucionales no es un recurso de orden jurisdiccional cuya finalidad sea la impugnación de toda clase de decisiones de autoridades administrativas e incluso jurisdiccionales, que estas toman en el ámbito de sus respectivas competencias y dentro del marco que la ley les asigna, esto es, dentro del campo de sus legítimas atribuciones. Dichos procedimientos tienen sus medios de impugnación propios y son aquellos los que han de ser utilizados.

DÉCIMO TERCERO: Que, en el presente caso, se ha recurrido en contra de la Contraloría General de la República, ente de control independiente, respecto de una decisión que adoptó en el marco de las legítimas atribuciones de tal entidad, que emanan tanto de la Carta Política de la República, cuanto de la Ley N°10.336, en la forma que el propio ente contralor ha explicado en su informe. Dichas decisiones, por la naturaleza de las mismas, en general no pueden ser impugnadas a través de un recurso cautelar de emergencia, como en el presente, por lo que las acciones deducidas en estos autos son por completo improcedentes.

Debe añadirse, que los tribunales de justicia no tienen injerencia en procedimientos administrativos como aquel de que tratan estos autos, ya que el derecho administrativo proporciona sus propias herramientas jurídicas y medios de impugnación de decisiones de esa clase, por lo que la forma utilizada en este caso es inidóneo. Ello sin perjuicio de lo que pudiera impugnarse a través de juicios ordinarios de lato conocimiento, en ausencia de un procedimiento contenciosos administrativo.

DÉCIMO CUARTO: Que, por otro lado, y sin perjuicio de todo lo dicho, sobre la improcedencia de esta acción constitucional para el caso de la especie, desde que ha sido utilizado como un medio de impugnación general de determinaciones del órgano contralor, y de las resoluciones que de ese acto administrativo se derivan por parte del Ministerio de la Mujer, que no lo es, así como tampoco constituye un sustituto jurisdiccional, como ya se precisara, lo que por sí solo basta para rechazar la acción cautelar de que se trata, hay que decir que el presente recurso tampoco podría prosperar porque no concurren los requisitos básicos para la interposición de una acción de esta clase.

En efecto, como se ha dicho, no se ha demostrado que se haya producido la conculcación de alguna norma de rango legal o constitucional, ya sea mediante su aplicación en forma ilegal o arbitraria como lo alega el recurrente, en términos que pudieran determinar que lo resuelto por el Órgano Contralor y el Ministerio de la Mujer e Identidad de Género -que se reprocha-, deviene en arbitrario y/o ilegal, porque los actos administrativos recurridos, se dictaron en el marco de las legítimas atribuciones de dicha entidad de control, ateniéndose por cierto a la normativa vigente, haciendo uso precisamente de sus atribuciones y explicando dicha autoridad, detalladamente, las razones por las que se ha adoptado la determinación que se reprocha.

DÉCIMO QUINTO: Que, a mayor abundamiento, puede agregarse que el recurrente no posee un derecho indubitado que deba protegerse, puesto que, y como ya se señalara, sólo tenía una mera expectativa de un posible derecho y no se divisa cual podría ser éste, que lo habilite para buscar su protección. El supuesto o posible cargo adjudicado que reclama como de su propiedad, estaba sujeto a determinados requisitos, de manera que según lo resuelto por el órgano de control no podrían ser otorgados, como es la pretensión final de este recurso, lo cual trae como consecuencia que los derechos que se pretenden se encuentran discutidos, siendo uno el parecer del reclamante y otro diverso el de la Contraloría General de la República, y una discusión de esta clase no se puede resolver por medio de un recurso de protección, que constituye una acción cautelar de emergencia.

Así las cosas, no cabe más que concluir que esta acción ha sido usada como un medio de impugnación, como si fuera un mero recurso jurisdiccional de aplicación general, lo cual resulta impropio, en especial, tratándose del ente de control de la legalidad de los actos de la Administración del Estado por excelencia, como lo es la Contraloría General de la República.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el deducido por nombre reservado en contra del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género y la Contraloría General de la República.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra (s) señora María Paula Merino Verdugo.

Rol Protección N° 35.519-2018.

No firma la Ministra (s) señora Merino, por ausencia.