nombre reservado con EJERCITO DE CHILE

Santiago, nueve de febrero de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, con fecha 27 de junio de 2021, comparece don nombre reservado, en nombre de doña nombre reservado, Mayor de Ejército, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo acción constitucional de protección en contra del Ejército de Chile, cuyo Comandante en Jefe es el señor nombre reservado, y cuya representación corresponde al Consejo de Defensa del Estado.

Señala que interpone la acción en contra del acto administrativo Oficio Secreto COP II/3 (S) N°1565/21/995/SD, de 14 de agosto de 2019, que dispuso la inclusión de la recurrente en la lista anual de retiros (LAR).

En cuanto al plazo, explica la actora tuvo conocimiento del acto a raíz de requerimiento de acceso a la información de 11 de mayo de 2021, respondido el 28 de mayo de igual año.

Expone que el 14 de agosto de 2019 fue notificada del documento que impugna, que comunica el acuerdo de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, que la clasificó en Lista N°1 “Muy Buena”, y de conformidad con la “Referencia 2)”, incluirla en la Lista Anual de Retiros. Esa “Referencia 2)”, dice relación con el DFL N°1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que regula el funcionamiento de las Juntas de Selección.

Contra ese acto, señala, la recurrente interpuso todos los recursos administrativos que el DFL N°1 establece, invocando argumentos técnicos y de mérito que hacían procedente su continuación en la línea de mando, haciendo hincapié en que según los acuerdos que constan en la documentación del acto impugnado, fue calificada arbitrariamente sólo junto a las mujeres que formaban parte de su Grado de Mayor, y no en conjunto con todo el universo de Mayores, y finalmente mediante documento COP II/3 (S) N°1565/21/50/SD, de 14 de octubre de 2019, se aceptó parcialmente el acuerdo de la Junta de Selección, dejando sin efecto su inclusión en la Lista Anual de Retiros e incluirla en el Escalafón de Complemento, lo que limita y restringe su futuro profesional, impidiéndole ascender al grado inmediatamente superior de Teniente Coronel, pese a cumplir con todos los requisitos que establece la normativa castrense.

Agrega que ha tomado conocimiento de que en el período calificatorio 2018/2019 han existido otros funcionarios del ejército con grado de Mayor, que estando en Lista 2 no fueron incluidos en la Lista Anual de Retiros, lo que transgrede el artículo 118 del Estatuto del Personal de las FFAA, norma que en relación al artículo 122 dispone la forma en que se confecciona la Lista Anual de Retiros, que no permite la inclusión de Oficiales en Lista N°1, habiendo otros calificados en Lista N°2, 3 o 4.

Afirma que el acto recurrido es una mera transcripción de artículos y cuerpos legales y reglamentarios, que en ningún caso satisface el deber de motivación del acto recurrido, sin explicar en detalle el acuerdo adoptado, siendo insuficiente que se indique que existiría una evaluación y análisis de los antecedentes y, además, existiendo oficiales que en iguales condiciones arrojaron que la afectada se encontraba en una situación inferior.

Estima grave que habiendo oficiales en Lista 1, que fueron incluidos inicialmente en la Lista Anual de Retiro, fueron reincorporados a la Línea de Mando, a diferencia de lo ocurrido con la actora, que fue incluida en el Escalafón de Complemento, sin existir una justificación que permita no considerarlo como arbitrario, caprichoso o antojadizo.

Considera que el acto carece de toda motivación y justificación legal, incumpliendo uno de los requisitos esenciales de todo acto administrativo, especialmente el artículo 11 de la Ley N°19.880, imposibilitando darle razonabilidad y legitimidad a la decisión de conformidad a los artículos 3 y 41 del mismo cuerpo legal.

Argumenta que tanto el acto recurrido como los posteriores son ilegales, pues no reúnen los requisitos ya indicados de la Ley N°19.880, atendida la falta de motivación y fundamentación alegadas, unido a una serie de otros argumentos ya indicados previamente referidos a las normas que rigen la calificación.

Sobre la arbitrariedad, expresa que se observa desde tres variables claramente visibles: 1) Falta de fundamentación o carencia de motivación de los actos administrativos; 2) Antojadiza lectura e interpretación que la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores hace de los artículos 116, 118, 122 y 125 del DFL N° 1 de 1997; y, 3) Atribuirse la facultad de incluir a Oficiales a la LAR y Escalafón de Complemento sin que se hayan autorizado previamente cuotas para ellos en el período calificatorio.

Respecto a las garantías constitucionales denunciadas como vulneradas, refiere en primer lugar la igualdad ante la ley, contenida en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, primero porque se le está dando un trato discriminatorio fundado en que aún, siendo una de las mejores calificaciones de su grado jerárquico y estando en Lista N°1, con destacadas notas y puntaje, se ve limitada de ascender de grado, y se ve expuesta y amenazada de poner término anticipado a su carrera, máximo existiendo otros oficiales con el grado de Mayor que están calificados en Lista N°2, u oficiales que estando en Lista N°1 fueron devueltos a la Lista de Mando, sin conocer las razones objetivas para ello. Considera que en su caso los parámetros objetivos con los que se le debiera medir no fueron suficientes, o fueron derechamente inexistentes. Por último, se ha vulnerado su derecho de que sean justificados y fundamentos los rechazos a sus peticiones.

Como segunda garantía, cita el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, pues se ha conculcado el derecho de propiedad sobre las remuneraciones inherentes al grado superior de Teniente Coronel, existiendo una amenaza real a su futuro profesional y proyección profesional, viendo con ello afectadas las prestaciones económicas a las que habría podido acceder legítimamente de continuar como Oficial de Línea. Igualmente, se limitan los derechos reglamentarios que el ejercicio del cargo le confiere, radicado principalmente en el entorpecimiento sobre la propiedad de sus remuneraciones y sistema previsional, atendido que estar en el Escalafón de Complemento significa indubitadamente pasar a Lista Anual de Retiro en 5 años, a partir del año 2019.

Por último, invoca la libertad de trabajo y su protección, garantía consagrada en el artículo 19 N°16 de nuestra Constitución, en relación con el artículo 2° del Código del Trabajo, que manifiesta la contrariedad a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, como distinciones, exclusiones o preferencias que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, que no tengan una justificación para determinar la idoneidad de unas personas sobre otras en un determinado cargo, como ocurre en el caso de marras.

Previas citas legales, solicita que se revoque la decisión de inclusión de la recurrente en Lista Anual de Retiro de 14 de agosto de 2019, y posteriormente al Escalafón de Complemento, con expresa condena en costas, lo que materialmente se debe traducir en la invalidación de los actos administrativos que detalla:

1.- Oficio COP II/3 (S) N°1565/21/995/SD, del Comandante del Comando de Personal, que comunica a nombre reservado, la decisión de la Junta de Selección de Oficiales y Jefes Superiores, clasificarla en la Lista N°1 “Muy Buena”, e incluirla en la Lista Anual de Retiros.

2.- Oficio COP II/3 (S) N°1565/21/995/SD del 06 de septiembre de 2019, por medio del cual se le comunica a la Sra. del nombre reservado, la decisión de rechazar el recurso de reconsideración presentado.

3.- Oficio COP II/3 (S) N°1565/21/50/SD del 14 de octubre de 2019, por el que la Junta de Apelaciones de Apelaciones de Oficiales, para el período 2018/2019, comunica la decisión de aceptar parcialmente el acuerdo adoptado por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, dejando sin efecto su inclusión en la Lista Anual de Retiros, y la incluye en el Escalafón de Complemento.

Por presentación de 18 de agosto de 2021, que se ordenó tener presente en la vista de la causa, solicita que se tenga presente que el recurrido no ha dado cumplimiento a lo ordenado informar, lo que no permite su adecuada defensa, dado que la información requerida está en poder exclusivo del recurrido.

Igualmente solicita que se acompañe -sin que lo acompañe esa parte- la orden ministerial del Ministro de Defensa Nacional, que habilita la convocatoria de las Juntas de Selección de Oficiales para el período calificatorio 2018-2019, lo que estima indispensable para dirimir si existen otros actos del Ejército que conculquen las garantías constitucionales objeto de la presente acción, pues es a partir de ese acto que se comienzan a generar todos los efectos perniciosos a su representada y que continúan a la fecha.

Segundo: Que, evacuando informe por la recurrida, compareció don nombre reservado, General de Brigada y Comandante de la División de Personal del Ejército, señalando que actualmente está vigente el período de calificación años 2021-2022, es decir, la acción se interpone en contra de decisiones adoptadas hace más de 2 procesos calificatorios anuales.

Solicita que el recurso sea rechazado en todas sus partes por carecer absolutamente de todo fundamento fáctico y jurídico, con costas.

Alega, en primer lugar, la extemporaneidad de la acción y la falta de legitimidad pasiva del Ejército de Chile, atendido que el acto contra el que la recurrente dirige su acción fue dictado el 14 de agosto de 2019, y su acción ingresó el 27 de junio de 2021, lo que se ratifica en el petitorio al individualizar los 3 actos administrativos que solicita dejar sin efecto. Agrega que la actora ha ejercido su cargo en el Escalafón de Complemento, recibiendo sus remuneraciones y demás beneficios, sin formular judicialmente objeción alguna.

Da cuenta que el acto impugnado le fue notificado personalmente a la actora el día 16 de agosto de 2019, constando su firma en el mismo documento, declarándose no conforme, habiendo transcurrido con creces el plazo fatal para interponer esta acción, unido a que ejerció los recursos administrativos cuando tomó conocimiento de la decisión.

Adicionalmente, el acto que acogió parcialmente su impugnación y dispuso su inclusión en el Escalafón de Complemento, le fue notificado el 15 de octubre de 2019, constando su firma en el oficio.

Por lo anterior, esgrime que no es efectivo que recién por medio de un requerimiento de información el 28 de mayo de 2021 tomó conocimiento de la decisión de incluirla en la Lista Anual de Retiros.

La recurrente, continúa, solicita que se considere que el plazo para accionar se extendió hasta el 9 de julio de 2021, por cuanto el 10 de junio de ese año pudo acceder a una sentencia de la Corte Suprema referida a otro oficial incluido en la Lista Anual de Retiros. Sin embargo, ese acto no produce efectos sobre la recurrente, sino que es un acto jurídico procesal cuyos efectos son relativos y afectan solamente a las partes involucradas en dicha causa.

Sobre la falta de legitimación pasiva, la alega en relación al acto administrativo que la recurrente señala como uno de los fundamentos de su acción, esto es, el Decreto Exento N°667 de 3 de septiembre de 2019, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija la cuota de retiros y pases al escalafón de complemento para el período 2018-2019, por emanar dicho acto de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y no de esa institución.

Sobre el fondo, se refiere al fundamento legal de la inclusión de la recurrente en la Lista Anual de Retiros, asegura que existió un proceso válido, conforme a derecho y legalmente tramitado, donde la recurrente pudo ejercer su derecho a defensa e impugnación, detallando los actos dictados y las impugnaciones presentadas por la recurrente en dicho marco, de conformidad a las normas del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.

Indica que la decisión de pasarla al Escalafón de Complemento obedece al ejercicio discrecional y técnico de potestades, lo que se vio reflejado en la votación de la Junta de Selección.

Sobre la supuesta falta de fundamentos en las decisiones de la Junta, indica que se adoptan en el marco de un proceso Calificatorio Anual, siguiendo un procedimiento regulado en forma pormenorizada, no existiendo en la especie ni falta de motivación del acto ni irregularidad alguna, pues la decisión constituye una medida que obedece al cumplimiento de una necesidad institucional y a los procedimientos regulares que se somete a la totalidad del personal de la institución, sin lesionar las garantías de igualdad ante la ley y propiedad invocadas.

Da cuenta que tanto la decisión de incluirla en la Lista Anual de Retiros, como luego en el Escalafón de Complemento obedece a la necesidad de completar la cuota anual de Oficiales clasificados en las respectivas listas, que establece el orden de prelación. Al no existir oficiales clasificados en Lista N° 4, consecutivamente en N°3 o en N°3, o en N° 2, se debió votar entre todos los oficiales de su grado, promoción y escalafón clasificados en Lista N° 1, siendo escogida la recurrente junto a otros 5 oficiales, por votación directa.

Se refiere extensamente a la regulación legal que regula el procedimiento calificatorio y señala que, en ese marco, se elaboró el estudio técnico para definir la Lista Anual de Retiros, pases al Escalafón de Complemento y las vacantes de ascensos de los Oficiales Jefes, Superiores y Subalternos para el período 2018/2019. Dentro de los criterios, indica, está la planta legal, las cuotas de retiro, el número técnico promedio, el número técnico forzoso, el mérito, el perfeccionamiento y la necesidad institucional.

En relación a la actora, refiere que pertenece al escalafón de armas y detenta el grado jerárquico de Mayor de Ejército. En la Resolución CJE GGP COP OO/3 (R) N°1530/2123 de 15 de julio de 2019, que aprueba el estudio técnico de los Escalafones de Oficiales, para el período 2018/2019, se fijó la cuota para el Escalafón de Complemento de manera diferenciada por escalafón, y en cada uno de ellos se establece el número de oficiales que integrarán las cuotas, según grado jerárquico, conforme al procedimiento regulado.

Se refiere a Juntas de Selección y sus funciones, que según la jurisprudencia ha sido reconocido como el ejercicio de una facultad discrecional, en el que se sigue un período especialmente regulado por la legislación. Asegura que no se trata de elucidar si la decisión fue o no acertada, pues las especialidades que pudieren tener las personas que estaban en una situación similar a las de la recurrente, es una cuestión de orden técnico que debe ponderar la autoridad, la Junta de Selección, como lo hizo, en un proceso que, si bien está regulado, tiene un importante factor discrecional.

Alega, luego, la improcedencia del recurso y la inexistencia de un derecho indubitado, por no ser la vía idónea para impugnar el acto invocado, y por otra parte, porque no adolece de los la ilegalidad o arbitrariedad alegadas, correspondiendo conocer de los eventuales vicios si existieren en un juicio de lato conocimiento, ajeno a la naturaleza cautelar de esta acción de emergencia.

Cita luego una serie de sentencias dictadas en casos similares, en que las acciones de protección fueron rechazadas.

Finalmente, sobre las garantías constitucionales invocadas como vulneradas, niega que se haya violado la igualdad ante la ley, indica que tanto la recurrente como otros 17 oficiales Mayores clasificados en Lista N°1 completaron el Escalafón de Complemento, no existiendo vulneración de esta garantía. Indica que el artículo 118 del DFL N°1 de 1997 no establece un orden sucesivo para preferir a unos clasificados por sobre otros, cuando estén en la misma lista de clasificación, lo que sucedió en el caso de la incorporación de los Mayores del Escalafón de Armas incluidos en el Escalafón de Complemento, todos clasificados en Lista N°1, no existiendo otros oficiales en el mismo grado en Lista N°2 en el Escalafón de Armas, argumentando que la igualdad se da respecto de igualdad de grado y de escalafón, no únicamente respecto del grado.

Reitera que los actos cuestionados están debidamente justificados y fundamentados, incluso la recurrente los impugnó mediante recursos de reconsideración y apelación administrativos.

Respecto a la libertad de trabajo y su protección, esta no protege las expectativas que legítimamente pueda tener el trabajador o el personal institucional, sujeto al Estatuto Militar. Adicionalmente, la posibilidad de ascender de grado depende del ejercicio de una facultad discrecional, con una serie de condiciones, por lo que el sólo hecho de reunir los requisitos no otorga el derecho a gozar del grado superior, por lo que aún de no haber pasado al Escalafón de Complemento no significaba necesariamente que ascendería a Teniente Coronel, siendo una mera expectativa.

En lo que respecta al derecho de propiedad, reitera que el incorporarla al Escalafón de Complemento se hizo en virtud de una potestad legal, ajustado a derecho, por lo que mal podría existir una ilegalidad o arbitrariedad que conculque ese derecho. Similar al caso anterior, indica que el derecho a las remuneraciones producto de un ascenso es una mera expectativa y sólo para quienes, una vez que se produce, conservan la calidad de personal activo, por lo que no existe vulneración alguna respecto de sus remuneraciones, que han sido pagadas continuamente sin interrupciones. En conclusión, no se cumple el presupuesto necesario para alegar vulneración, ya que no es titular del derecho que invoca como vulnerado.

Tercero: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Son presupuestos de esta acción cautelar:

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;

b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Cuarto: Que, como se desprende de lo manifestado, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Quinto: Que a la luz de lo expuesto en el artículo 25 de la Ley 18.948, en relación al artículo 116 del DFL N°1 del año 1997, el Ministerio de Defensa determinó una cuota anual de Oficiales de los diferentes grados y escalafones, que debían pasar a retiro a consecuencia del proceso de selección, cifra proveniente de estudios técnicos. Las cuotas anuales que fijan la cantidad de personal, debían considerar un estudio técnico que se elabora teniendo presente las promociones que integran los diferentes grados, el número de componentes de cada uno, las posibilidades de ascenso y la proporción en que cada promoción debe ingresar a los grados superiores de la carrera, de acuerdo a los años de servicio y las necesidades institucionales.

Sexto: Que, de esta manera, después de un análisis y evaluación de los antecedentes la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, actuando como ente colegiado, se formó la convicción que la actora presentaba condiciones específicas y particulares en cuanto al desempeño profesional, cumplimiento de actividades y de actitud propias del Servicio, aspectos que en comparación con los otros candidatos, revelaron una condición inferior respecto de los demás oficiales. El estudio técnico, se agrega, consideró las cuotas anuales de retiro se contemplan por escalafón y en cada escalafón, por promoción o grado y no como lo estima el recurso, las cifras totales de Oficiales Superiores clasificados en Listas N°2 y N°3 que, según estima, debieron ser incluidos en la lista anual de retiros. La determinación de los Oficiales que formarían parte de la cuota de retiros, constituye el núcleo de su ejercicio de discrecionalidad ya que la ley solo establece el marco de acción contenido en el artículo 118, entregando a la autoridad administrativa, constituida por el Alto Mando del Ejército, la ponderación de los demás factores que permitan estructurar la fuerza militar de las necesidades institucionales y de los requerimientos de la defensa nacional.

Séptimo: Que, en el plano institucional, la actora dedujo recursos de reconsideración y luego de apelación ante la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, que fue rechazada la primera y la segunda se accedió parcialmente en su oportunidad, ya que se dejó sin efecto su inclusión en la Lista Anual de Retiros y se le incluye en el Escalafón de Complemento, decisiones que a la luz de lo dispuesto en el artículo 106 del Estatuto del Personal, constituyen la última instancia del proceso de calificaciones, clasificación y selección anual de las Fuerzas Armadas.

Octavo: Que no se divisa cuestionamiento al procedimiento que se desarrolla en el Ejército tanto para la formación de la Lista Anual de Retiros de la Institución como para la formación del Escalafón de Complemento. Es así como de acuerdo al Decreto Exento N° 667 de 3 de septiembre de 2019, el Ministerio de Defensa determinó una cuota de oficiales de los diferentes grados y escalafones, que debían pasar a retiro en el proceso de selección 2018-2019, estudio que se elabora teniendo presente las promociones que integran los diferentes grados, el número de componentes, las posibilidades de ascenso y la proporción en que cada promoción debe ingresar a los grados superiores de la carrera. Como así, lo establece el Decreto Exento N°518 de 15 de junio de 2020, el Ministerio de Defensa, a través de su Subsecretaría de Fuerzas Armadas, comunica la propuesta por el Comandante en Jefe del Ejército de Chile, referente a que Oficiales del Ejército de Chile, ingresan al Escalafón de Complemento, a contar del 21 de Octubre de 2019.

Noveno: Que, de dicho estudio técnico, la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, actuando como ente colegiado, se formó la convicción que el Oficial recurrente presentaba condiciones específicas y pertinentes en cuanto al desempeño profesional, cumplimiento de actividades y de actitud para enfrentar las actividades propias del servicio, aspecto que en comparación con los otros Mayores revelaron una condición inferior respecto de los demás Oficiales.

Décimo: Que, en el informe, al que se ha agregado el estudio técnico, las cuotas de retiro se contemplan por escalafón y dentro de éste por promoción o grado y no como señala la actora al considerar los cupos totales de Oficiales Superiores clasificados en listas N°1, N°2 y N°3.

Undécimo: Que el orden establecido en el artículo 118 del estatuto se ha respetado en el caso sub-lite pero la decisión para formar la cuota de retiros es una decisión razonada, ya que toma en cuenta los elementos descritos en el motivo décimo, por corresponder al ejercicio de una potestad discrecional de la Junta de Selección ya que es el Alto Mando del Ejército el que debe ponderar los demás factores que permiten estructurar la fuerza militar.

Duodécimo: Que, aún más, conforme al artículo 24 de la Ley N°19.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, el sistema de calificaciones considera la existencia de la Junta de Apelaciones. De acuerdo al artículo 26, las Juntas de Selección y Apelación son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emitan sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, teniendo la facultad de formar la lista de retiros y el Escalafón de Complemento.

Decimotercero: Que, por consiguiente, la actuación que se reprocha a la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores se ajustó estrictamente a las normas legales y reglamentarias sin que pueda esta Corte, por la vía de protección ponderar y eventualmente desvirtuar los parámetros relacionados con el informe técnico y las directrices del Ministerio de Defensa para dejar sin efecto la decisión del organismo del Ejército encargado por la ley para estas materias ni menos objetar los fundamentos que sirven de base para la toma de decisiones.

Decimocuarto: Que no se advierte conculcación o privación de la garantía constitucional de igualdad ante la Ley ya que las Juntas de selección y apelaciones efectuaron su labor apegados a la ley, pero como ya se indicó premunidos de una potestad discrecional para la conformación de la fuerza militar, adoptando entre las alternativas, las que se ajusta a los objetivos, fines e intereses de la Institución. Tampoco aparece transgredido el derecho a la propiedad de la recurrente sobre el empleo pues, tratándose de una función pública, no se admite dominio sobre la misma, razonamiento también aplicable en cuanto a la vulneración de la libertad del trabajo. En razón de todo lo que se señalado el presente recurso no podrá prosperar;

Atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en nombre de doña nombre reservado, en contra del Ejército de Chile.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de Ministro (S) señor Córdova.

N°Protección-34.841-2021.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el Ministro señor Carreño, ni el Ministro (S) señor Córdova, por ausencia.