nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE VITACURA

C.A. de Santiago Santiago, dieciocho de enero de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que, Cristian Cabello Celis, abogado, en representación de nombre reservado, recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Vitacura, por el acto ilegal y arbitrario que expone.

Señala que el acto ilegal y arbitrario que se denuncia a través de la presente acción, es el Decreto Siaper de la subdirección de Recursos Humanos de la Ilustre Municipalidad de Vitacura N°332 de fecha 10/05/2021, suscrito por el alcalde señor Raúl Torrealba del Pedregal, por el cual se declara vacante el cargo de su representada en la Dirección de infraestructura Comunal, y deja sin efecto la asignación de funciones a la recurrente profesional de dicha repartición.

Señala que dicha decisión tendría como fundamento jurídico las atribuciones otorgadas por el artículo 150 del Estatuto Administrativo Municipal, basándose exclusivamente en los parámetros objetivos señalados en la norma, esto es, más de 180 días de licencias médicas en los últimos dos años, pero sin señalar una motivación clara del acto administrativo, sin considerar las circunstancias especiales de las licencias médicas en cuestión.

Refiere que los actos recurridos además de ser ilegales, son arbitrarios, pues carecen de una debida motivación y justificación, afectando el derecho a la integridad física y psíquica, derecho de igualdad ante la ley; el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a la propiedad, todos derechos consagrados en el artículo 19 N°1,2, N°3 inciso 5°, 16 y 24 de la Constitución Política de La Republica, respectivamente.

Indica que su representada comenzó a prestar servicios para la recurrida el 22 de diciembre de 2015, que a partir de marzo de 2020, la carga de trabajo de la recurrente se vio drásticamente aumentada, con ocasión de la pandemia tanto por la falta de jefatura directa para el área y tener que suplir parte de las labores de dicha jefatura, la falta de personal de apoyo para las visitas a terreno, ya que era la única funcionaria que podía concurrir personalmente a realizar las inspecciones de obras, además de su trabajo administrativo habitual.

Refiere que las medidas de prevención contra el COVID 19, adoptadas por el Municipio no fueron precisamente las más eficaces, ya que diversos funcionarios de la misma área en la que trabajaba la recurrente se vieron afectados por esta enfermedad, incluida doña nombre reservado, motivo por el cual se mantuvo con licencia médica por un lapso de 20 días entre el 02 al 25 de Junio de 2020. De esta forma, agrega, que buena parte de las licencias médicas consideradas para el cálculo de periodo de ausentismo tienen como base u origen hechos derivados de la propia recurrida, incluido el contagio de COVID-19 sufrido por su representada, ya que éste se produjo con ocasión de su trabajo, junto con varios otros funcionarios de su misma área o de áreas contiguas.

Solicita en definitiva a) Dejar sin efecto Decreto Siaper de la Subdirección de Recursos Humanos Municipalidad de Vitacura Nº 332 de fecha 10 de mayo de 2021, dictadas por el Alcalde Sr. nombre reservado, por ser actos ilegales y arbitrarios.

b) Dejar sin efecto todo acto administrativo posterior, que suponga la validez del Acto Recurrido.

c) Restituir en el cargo de Profesional de grado 11 dependiente de la Dirección de Infraestructura Municipal de la I. Municipalidad de Vitacura a mi representada.

d) Ordenar el pago de sus remuneraciones y vacaciones no pagadas a consecuencia de los actos recurridos.

e) Dictar las demás medidas que S.S. Iltma., estime pertinentes para restablecer el imperio del derecho y garantizar los derechos cuya protección se invoca en la presente Acción de Protección; y f) Condenar en costas a la recurrida Ilustre Municipalidad de Vitacura.

SEGUNDO: Que informando la recurrida, Ilustre Municipalidad de Vitacura, señala que el Decreto Siaper N°332 de 10 de mayo de 2021, se dictó con plena sujeción a las normas vigentes habiendo actuado el municipio, en el contexto de dicha dictación, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, conforme mandatan los artículos 6 y 7 de la Constitución y con estricto apego a lo dictaminado por la Contraloría General de la República al respecto.

Señala que la recurrente ingresó a cumplir funciones el mes de enero de 2016, durante el desarrollo de sus funciones, no presentó mayores complicaciones, sino hasta el día 20 de mayo de 2019, fecha en la que comenzó a presentar constantes y seguidas licencias médicas por enfermedad común, en total fueron 18 licencias entre el 20 de mayo de 2019 y el 22 de febrero de 2021, sumando la cantidad de 201 días de licencias médicas, en un plazo de 2 años, concurriendo así los presupuestos del artículo 148 inciso primero de la Ley 18.883, quedando la Municipalidad facultada para solicitar al COMPIN, su pronunciamiento respecto de la irrecuperabilidad de la salud de la recurrente, lo que efectuó mediante Ordinario Alcaldicio N°10/76/2021, de fecha 18 de febrero de 2021, informándose en la oportunidad pertinente la COMPIN en Resolución Exenta N°131/24/132/21 de fecha 23 de marzo de 2021, la recuperabilidad de la señora nombre reservado, por lo que se procedió a dictar el Decreto impugnado, poniendo termino a la relación existente entre la Municipalidad de Vitacura y la recurrente, por salud incompatible con el cargo.

Refiere que no existe acto arbitrario de la Municipalidad, toda vez que el actuar municipal se respalda en una normativa que expresamente la autoriza, además de existir un dictamen de la Contraloría General de la República que avala el actuar municipal, no pudiéndose concluir, entonces, la existencia de un actuar caprichoso, contrario a la justicia o a las leyes.

En cuanto a la arbitrariedad del Decreto en contra del cual se recurre, señala que se encuentra debidamente motivado esto es con los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda la decisión tomada, y respaldada en una norma legal, además de un dictamen de la Contraloría General de la República, en orden a declarar el término de la relación laboral entre la Municipalidad de Vitacura y la recurrente.

Solicita tener por evacuado el informe y rechazar en todas sus partes el Recurso de protección, con expresa condena en costas.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado CUARTO: Que el artículo 148 de la Ley 18.883, dispone lo siguiente “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

CUARTO: Que en el caso de autos, la recurrente ha hecho uso del derecho a licencia médica por 201, sin que en ninguno de los casos se encuentren ellas licencias referidas en el artículo 114 de la ley 18.883 ni en el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. Sin embargo acorde al estado de emergencia que ha vivido el país por la Pandemia de Covid, que no resultaría exento de arbitrariedad considerar para el cómputo de los seis meses los 20 días que estuvo con licencia médica por haber contraído Covid. Ahora bien aún descontados estos días, de todas formas con el resto de los días que ha permanecido con licencia, igual nos encontramos en el caso que el citado artículo 148 faculta al Alcalde para declarar la salud incompatible QUINTO: Que aparece de los antecedentes que la Municipalidad dio cumplimiento a requerimiento que le obliga el inciso final del ya citado artículo 114 y la COMPIN en Resolución Exenta N°131/24/132/21 de fecha 23 de marzo de 2021, informo sobre la recuperabilidad de la salud de la señora nombre reservado.

SEXTO: Que en consecuencia habiendo la recurrente hecho uso uso de licencia médica en un lapso superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, no cabe sino concluir que el Sr Alcalde de la Municipalidad de Vitacura, ha actuado dentro de sus facultades legales, sin que pueda tampoco ponderarse como arbitraria su decisión por lo que no cabe sino considerar que la recurrente carece del derecho a revertir dicha decisión, por lo que sin perjuicio de lo prevenido respecto de los días de licencia médica por haber contraído Covid, no cabe sino rechazar este recurso Con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 19 N°1, 2, N°3 inciso 5°, 16 y 24, y 20 de la Constitución Política de La Republica y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección , se resuelve:

Que se rechaza el Recurso de Protección, deducido en favor de nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Vitacura.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad Redacción del Ministro Sr Hernán Crisosto Greisse N°Protección-34615-2021.

Pronunciada por la Cuarta Sala, integrada por los Ministros señor Hernan Alejandro Crisosto Greisse, señor Antonio Ulloa Marquez y el Abogado Integrante señor Jorge Benitez Urrutia.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, dieciocho de enero de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.