LINARES Y MOREIRA LIMITADA con SERVICIO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EMPLEO

Santiago, veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece Juan Carlos Anabalón Dolhatz, abogado, en nombre y a favor del organismo técnico de capacitación LINARES Y COMPAÑÍA LIMITADA, RUT RUT reservado, y del organismo técnico de capacitación, en adelante OTEC, LINARES Y MOREIRA LIMITADA, RUT: RUT reservado, interponiendo recurso de protección en contra del director y representante legal del SERVICIO NACIONAL DE CAPACITACION Y EMPLEO, en adelante SENCE, por la ejecución de un acto ilegal y arbitrario en que incurrió el Director Nacional de SENCE al dejar sin efecto la adjudicación de 6 cursos adjudicados a la empresa Linares y Compañía Limitada, y 3 cursos adjudicados a la empresa Linares y Moreira Limitada, en el marco del primer llamado del Programa Becas Laborales año 2018, financiado con la cuenta de remanentes y excedentes, que habían sido legalmente adjudicadas a las recurrentes, acción que ha significado la privación del legítimo ejercicio de los derechos garantizados en el artículo 19 números 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Afirma que respecto a la operación del Programa de Becas Laborales para el año 2018, el 10 de enero de ese año el SENCE dicta las Instrucciones Generales para el programa indicado desarrollados por los OTIC, aprobadas mediante Resolución Exenta N° 180, en que los cursos que han sido seleccionados por SENCE son licitados y adjudicados por los OTIC conforme a las bases administrativas aprobadas por SENCE (Apartado 6), las cuales no pueden ser modificadas por los OTIC.

El SENCE dictó la Resolución Exenta N° 1997 en que se establecen los requisitos que las propuestas deberán cumplir, su apertura, evaluación y adjudicación de los cursos.

Según el artículo 16 del Decreto 122, el SENCE evalúa el comportamiento regional anterior de cada OTEC (20%) y luego condiciona la adjudicación realizada por los OTIC al otorgamiento de su previa autorización.

El Apartado 14 establece que luego de evaluadas las propuestas, el OTIC “deberá informar la pre-adjudicación para su revisión y adjudicación final”, reservándose expresamente el citado organismo la facultad de autorizar o no la propuesta de pre-adjudicación y de formular observaciones por correo electrónico y del plazo en que debe remitírsele el informe corregido.

La norma indicada señala que, autorizada la propuesta de pre-adjudicación, el oficio respectivo del Director Nacional debe ser enviado por correo electrónico al OTIC respectivo y, según se señala, la fecha de dicho envío constituye la fecha de notificación de la adjudicación al OTIC, a partir de lo cual éste debe, dentro de los cinco días hábiles siguientes, publicar en su web los resultados de la adjudicación y notificar a los OTEC participantes y a las entidades que han requeridos los cursos específicos de capacitación.

El eventual reclamo que un OTEC formule, debe presentarse ante el OTIC dentro de cinco días hábiles desde efectuada la antes indicada publicación en el sitio web y, si luego de respondido, subsistieran sus inquietudes podrá, dentro de dos días, presentar su reclamo al SENCE, el que, en todo caso, no lo revisará si incumple los plazos y respaldos que se exigen.

Por su parte, el Apartado 17 establece precisamente que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación, el OTEC deberá presentar la boleta a la vista de garantía de fiel cumplimientos de todas sus obligaciones y, para aprobación del OTIC, los currículos de relatores y profesionales que participaran de la ejecución del curso.

Por ORD N° 1487 de 26 de septiembre de 2018, el SENCE aprobó la adjudicación de un total de 11 cursos a ambos recurrentes.

El 3 de octubre del 2018, el OTIC PROFORMA remitió a Linares y Compañía Limitada, un correo que lo notifica la adjudicación de ciertos cursos, ocurriendo lo mismo con Linares y Moreira Limitada.

El OTIC PROFORMA procedió a publicar en su página web la base de datos en formato Excel que resume el puntaje de los OTEC postulantes al Concurso referido, en el cual aparecen los OTEC recurrentes como pre adjudicados con 11 cursos cada uno de ellos.

El 5 de octubre, el Sr nombre reservado, profesional de la Unidad de Becas Laborales del Departamento de Capacitación a Personas del SENCE, dirige un correo al OTIC PROFORMA informando que “La OTEC CADES realizó un reclamo por ley del lobby, por lo cual realizamos una investigación acerca de su nota de comportamiento anterior en la región metropolitana, en este sentido, se encontró un error en la asignación de una multa que no corresponde al periodo mencionado en las bases fuera del periodo (01 de enero de 2016 y 30 de diciembre de 2017). Es por esta razón que se acogió el reclamo, generando un cambio en la nota de comportamiento anterior de esta OTEC de 5 a 7 en la Región Metropolitana”. Y se ordena “parar todos los procesos de los OTEC adjudicados, dentro de la Región Metropolitana en los que OTEC CADES haya postulado, ya que hubo un error generado “en la entrega de una multa por parte de otra OTIC”, sin especificar que OTIC se trataría.

Mediante ORD N° 2023, de 3 de diciembre de 2018, el Director Nacional notifica al OTIC PROFORMA de la rectificación de la adjudicación de doce cursos adjudicados a cinco OTEC distintos, entre ellos, los recurrentes, y que “se tomarán todas las medidas para mejorar los procesos de evaluación del programa y así asegurarnos que estos errores no se repitan”.

Como consecuencia de lo anterior, ambos recurrentes fueron privados, en total, de nueve cursos.

Añade que la rectificación de la adjudicación de esos cursos, materializado a través del ORD N° 2023, es arbitraria por cuanto la decisión adoptada carece de fundamentos claros, preciso y razonables, sin precisar cuál fue el error concreto en que se habría incurrido, tampoco se especifica qué OTIC habría proporcionado la información que motivó el error y tampoco la forma como se afectó el comportamiento anterior.

A su vez, califica de ilegal el ORD N° 2023 antes referido ya que fue dictado en contravención tanto a normas administrativas emanadas del propio organismo recurrido como de las disposiciones de la Ley N° 19.880, de la Ley N° 19.880.

Como consecuencia de todo lo anterior, se vulneró el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, toda vez que el director del SENCE estableció un trato privilegiado al mencionado OTEC Fundación Centro de Capacitación y Desarrollo Social Chile, en perjuicio de los OTEC recurrentes, respeto del cual no aplicó el procedimiento previsto en la ley, lo que implica una vulneración a la garantía constitucional de igualdad ante la ley.

E infringió la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 24 de carta fundamental por haber privado a los recurrentes de sus derechos de propiedad, derivados de la legitima adjudicación de los 9 cursos en el proceso de licitación pública ejecutado en el marco del Primer Llamado del programa de Becas laborales, derechos que se habían incorporado al patrimonio de los recurrentes pues el proceso de adjudicación de estos estaba completamente terminado y, a pasar de lo cual.

Finalizó pidiendo que se deje sin efecto el ORD N° 2023, para que las recurrentes puedan ejercer sus derechos en relación a los 9 cursos adjudicados, con expresa condena en costas.

Segundo: Que, informando el SERVICIO NACIONAL DE CAPACITACIÓN y EMPLEO, en adelante SENCE, indica que a los Organismos Técnicos Intermedios para Capacitación (en adelante OTIC) les corresponde, a través de los remanentes de las cuentas de excedentes y los saldos residuales de éstas, la ejecución de programas de capacitación y formación orientados, entre otros, a personas cesantes y/o que buscan trabajo por primera vez y demás personas vulnerables, conforme lo establecido en el artículo 16 del Decreto N°122, de 1998 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, reglamento especial de OTIC.

El OTIC se reserva la facultad de rechazar, por razones fundadas, una o todas las propuestas y/o declarar desierta la licitación, en caso que las mismas no se ajustaren a las exigencias establecidas en las bases Administrativas; no estando obligado a indemnizar a los OTEC postulantes. El OTIC debe dejar constancia por escrito el rechazo de las ofertas y sus fundamentos.

El OTIC realiza la evaluación de todas las propuestas declaradas admisibles, la que consta de cinco fases: verificación de requisitos del curso (excluyente); evaluación Experiencia Regional del OTEC (10%); evaluación comportamiento regional anterior del OTEC (20%); evaluación técnica (50%); y, evaluación económica (20%).

Precisa que, para el caso de marras, es importante destacar que la nota fue asignada por el SENCE e informada a la Comisión Evaluadora, conforme al comportamiento anterior en la Región en la que postula el OTEC, en el período comprendido entre el 01 de enero de 2016 y hasta el 30 de diciembre de 2017, y considera las multas que se encuentren pagadas o no pagadas, sobre la base del número de cursos ejecutados o en ejecución del proveedor en la región ofertada. Esta evaluación se realiza de acuerdo con la información proporcionada por la Unidad de Fiscalización del SENCE.

Una vez evaluadas las propuestas de los cursos, el OTIC debe informar a SENCE la pre-adjudicación de la licitación para su revisión y adjudicación final, a través del medio que se determine.

El OTIC debe enviar al SENCE una propuesta de pre-adjudicación que consiste en una planilla con las notas por ítem de cada curso evaluado y un informe técnico de evaluación.

El SENCE se reserva la facultad de autorizar o no la propuesta de pre-adjudicación enviada por el OTIC, ya sea en su totalidad o por curso, en forma independiente. Una vez revisada y autorizada la propuesta de pre-adjudicación, el Director Nacional del SENCE aprobará la adjudicación por Oficio, que será enviado al OTIC a través de correo electrónico.

En caso que un OTEC considere necesario presentar reclamos asociados al proceso de evaluación y adjudicación, deberá dirigirse al OTIC ante el cual presentó su oferta de cursos, el que deberá ser presentados por correo electrónico, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la publicación en la página web del OTIC de las notas de evaluación y el informe técnico de evaluación.

El OTIC tiene un plazo de 2 días hábiles, contados desde la recepción del reclamo, para responder fundadamente al OTEC; mediante correo electrónico a la misma dirección de envío del reclamo. En caso de que el OTEC, luego de recibida la respuesta del OTIC, mantenga inquietudes respecto al proceso de evaluación, podrá presentar al SENCE su reclamo por escrito, mediante carta o correo electrónico dirigido al Departamento de Capacitación a Personas, dentro del plazo de 2 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la respuesta del OTIC.

Una vez adjudicados los cursos, y en el plazo máximo de 15 días hábiles contados desde la notificación de dicha adjudicación por parte del OTIC, éste procederá a suscribir los convenios de capacitación con cada uno de los OTEC, en los cuales se contemplarán las condiciones y obligaciones que regirán el desarrollo de las actividades de capacitación adjudicadas.

Este Servicio Nacional recibió el formulario solicitud de audiencia Ley N° 20.730, con fecha 16 de agosto 2018, efectuado por el OTEC Fundación Centro de Capacitación y Desarrollo Social Chile, en adelante CADES, en el cual solicitaba la reconsideración de la evaluación según comportamiento anterior efectuada en el Primer llamado de licitación de Becas Laborales, dado que la nota asignada en cursos evaluados en la Región Metropolitana no fue correcta.

Conforme a las bases, el OTEC referido presentó un reclamo formal a través de correo electrónico al OTIC Cámara de Comercio, Turismo y Servicios con fecha 14 de agosto 2018, lo cual se ajusta a lo estipulado en el Numeral 16 "Reclamos de OTEC", asociados a procesos de evaluación y adjudicación. No quedando conforme con la respuesta del OTIC, solicitó ante SENCE el reclamo a través de la Ley del Lobby.

De acuerdo a lo informado, se dispuso a revisar la nota asignada en todos aquellos llamados de licitación en los que el OTEC CADES presentó propuestas técnicas y se constató que efectivamente había un error, relativo a las multas que le correspondían. EL SENCE solicitó el registro de no correspondía al año 2017 sino que se encontraba ejecutoriada el 12 de enero de 2018, lo cual implicó no considerar esta multa y recalcular el "Porcentaje de multas ponderadas", ponderando nota 7 en este criterio, por lo que se revisó cada uno de los llamados de licitación en los que presentó propuestas técnicas el OTEC CADES y el estado de avance de la aplicación de la evaluación y adjudicación.

Como resultado de esta revisión se procedió a solicitar a los diversos OTIC que en conformidad al numeral 14 de las bases que regulan el proceso de adjudicación de cursos, reevaluar las propuestas asociadas al OTEC CADES, en lo relativo al criterio de comportamiento, procediendo luego a actuar conforme lo indicado en el punto 14.3 y siguientes de las base de licitación, esto es que el OTIC debía enviar a SENCE una nueva propuesta de pre adjudicación, para ser nuevamente autorizada y notificada a los OTEC seleccionados.

En ese contexto se emitió el Ord N° 2023, de 3 de diciembre de 2018, que autorizaba la rectificación de la adjudicación de doce cursos.

Alega la recurrida, falta de legitimación pasiva ya que en el párrafo 2°, del Título Preliminar de la Ley N° 19.518, indica que son los OTIC quienes asignarán los recursos mediante licitación pública. El SENCE no adjudica los referidos cursos a los OTEC, sino que son los OTIC, quienes realizan esta labor, pues ellos son los encargados de asignar estos recursos, hacen el llamado, lo publicitan, realizan la venta de bases, responden a las consultas y aclaraciones del proceso, reciben las propuestas y su documentación, evalúan y finalmente, adjudican y son los que firman los convenios, verificando la ejecución de los cursos, estimado que quien vulneraría las garantías constitucionales de los recurrentes no es el SENCE, sino que el OTIC.

No es el Ordinario N° 2023 que afecta las garantías constitucionales invocadas por los recurrentes, pues este documento constituye una mera autorización para efectuar dicha rectificación, pues lo que efectivamente las perturbaría es la modificación de la adjudicación efectuada por el OTIC.

La mera adjudicación constituye una mera expectativa que no genera derechos más que la eventualidad de firmar el convenio, para lo cual, conforme a las bases, requiere presentar previamente garantías de fiel cumplimiento de las obligaciones y otros documentos que son condicionantes para su suscripción, lo que equivale a una condición suspensiva.

Concluyó señalando que no ha existido una acto arbitrario o ilegal en contra de los recurrentes.

Tercero: Que la “Fundación Centro de Capacitación Desarrollo Social Chile”, CADES, informó al tenor de la acción constitucional deducida solicitando su rechazo.

Precisaron que de acuerdo con el llamado público a participar en la licitación realizado el 01 de junio de 2018, según el protocolo establecido por OTIC PROFORMA, postularon a un total de 43 cursos de capacitación. El día 18 del mismo mes, se realizó la Apertura de Propuestas, no presentándose ninguna observación a la postulación de Fundación CADES.

El 03 de octubre de ese mismo año, mediante correo electrónico OTIC PROFORMA, les notifica de la adjudicación de 4 cursos, pero de la revisión del informe técnico del proceso de evaluación, se percataron que el puntaje asignado a Fundación CADES, en el ítem "Evaluación de Comportamiento regional anterior del OTEC", que evalúa las multas, era incorrecto, toda vez que se les aplicó nota 5 (cinco), siendo que correspondía a nota 7 (siete), por lo que interpusieron la reclamación que contemplaba el proceso en el punto 16 de las bases de licitación, el que fue presentado en tiempo y forma, esto es, ante el OTIC PROFORMA, por correo electrónico, y en el plazo de 5 días hábiles desde la publicación en la página web del referido OTIC de las notas de evaluación.

Dicho reclamo lo dedujeron el 05 de octubre, recibiendo horas más tarde del mismo día la respuesta indicando que "La adjudicación se realizó basándonos en la nota entregada por el Servicio. Está en revisión por parte de ellos". Así, también dentro del procedimiento de las bases, reiteraron el día 08 de ese mismo mes, el reclamo ante SENCE, reenviando la consulta y la respuesta recibida.

Ese reclamo fue resuelto el 04 de diciembre de 2018, en que el OTIC PROFORMA, les señala que:

"por instrucción de SENCE a través del Ord. N° 2023, informamos la re-adjudicación de los siguientes cursos inicialmente adjudicado a otros organismos técnicos:

“Gestión y administración de micros y pequeñas empresas”, código 8886.

“Gestión y administración de micros y pequeñas empresas”, código 9635.

“Actividades auxiliares de contabilidad general y tributaria”, código 9644.

“Actividades auxiliares de bodega”, código 11354.

“Gestión de emprendimientos”, código 11938.

“Gestión y administración de micros y pequeñas empresas”, código 13224.

“Cuidado de enfermo en el hogar”, código 13616.

“Gestión de emprendimientos”, código 13750.

“Herramientas básicas de soporte administrativo e informática”, código 13778.

“Atención a clientes”, código 13862.

“Herramientas básicas de soporte administrativo e informática”, código 13879.

“Herramientas digitales aplicadas a emprendimientos”, código 13896.

“El motivo de la re-adjudicación se debió al cambio de la nota enviada por error. Más detalles están en el documento adjunto”.

Precisó que esta errónea nota les afectó específicamente en 4 licitaciones, en 27 cursos de capacitación que debían ser reasignados. La primera adjudicación, correspondiente a el OTIC CNC, es del 14 de agosto de 2018, e inmediatamente presentaron los recursos respectivos; realizando lo mismo con todas las OTIC involucradas. En virtud de lo anterior, es que el 16 de agosto de 2018, a través de la Ley del Lobby, tuvieron una reunión con representantes del SENCE, recalcando su preocupación por el error en la asignación de la nota y que lo mismo ocurrieron en otras adjudicaciones, como efectivamente ocurrió. Con igual finalidad, y por el mismo medio, el 12 de septiembre tuvieron nueva audiencia con el Director Nacional de SENCE, con el objetivo de consultar el estado de apelación de esa primera reclamación.

Finalmente, las apelaciones fueron acogidas, recibiendo las notificaciones de re-adjudicación de acuerdo al siguiente detalle:

- OTIC PROFORMA, 04 de diciembre de 2018.

- OTIC CORCIN, 03 de octubre de 2018.

- OTIC CNC, 26 de octubre de 2018.

- OTIC BANOTIC, 14 de noviembre de 2018.

Concluyó finalizando el rechazo del presente recurso de protección, con expresa condena en costas.

Cuarto: Que con fecha 14 de febrero de 2019, esta Corte tuvo como parte al Centro Intermedio para Capacitación Proforma (OTIC PROFORMA), en calidad de tercero interesado.

Quinto: Que, la acción de protección constitucional tiene por objeto restablecer el imperio del derecho, cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, mediante actos u omisiones arbitrarios o ilegales, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental.

En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva, puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Consecuencialmente, es esencial y necesaria la existencia de un acto u omisión, ilegal y/o arbitrario que provoque la perturbación o amenaza que le sirve de fundamento.

Sexto: Que, en el caso de autos, se debe precisar que el proceso de reclamo, los plazos, y ante quién se debía reclamar o insistir, para el caso que no fuera acogido, estaban previstos en el apartado 16 de las bases de licitación.

Primeramente, ante el OTIC, dentro del plazo de cinco días hábiles y por correo electrónico, cosa que aparece cumplida y no ha sido discutida por la recurrente.

Luego, como el OTIC PROFORMA no acogió el reclamo de la OTEC CADES, también en plazo y forma insistió ante el SENCE, el que resolvió mediante la dictación del ORD N° 2023, de 3 de diciembre de 2018, el Director Nacional del SENCE.

Séptimo: Que el recurrente pretende tener derechos adquiridos sobre la base de una pre-adjudicación – como el mismo lo señala en su libelo- no ejecutoriada, ya que existía la posibilidad de interponerse recursos, cosa que efectivamente ocurrió, y es en virtud de esta revisión que se publica la re- adjudicación de cursos.

Fue el actuar de la OTEC CADES, al solicitar la revisión en tiempo y forma del acto administrativo de pre-adjudicación de la licitación de autos, quien le otorgó la competencia al SENCE para resolver como lo hizo.

Como consecuencia natural de lo anterior, no puede ser considerada ilegal la resolución recurrida.

Octavo: Que, tampoco puede ser considerada arbitraria, caprichosa, o infundada, toda vez que se señala el motivo de la pre-adjudicación. Al recurrente le podrá parecer más o menos fundada, o no estar de acuerdo con sus razonamientos, pero el motivo del porqué se resuelve cómo se hace está contenido en la misma, es claramente inteligible, claro y lógico.

Noveno: Que, en relación a las garantías constitucionales que estima amadas, el derecho a la igualdad no se ve de qué manera pudo haber sido vulnerado, toda vez que dice relación con el trato discriminatorio por parte de la autoridad hacia una persona en desmedro de otra quien se encontraría en igualdad de condiciones, siendo desfavorecida de manera arbitraria o caprichosa.

Pero en el recurso no se señala en relación a quién o quiénes el actor ha sido preterido, postergado o perjudicado, estando en igualdad de condiciones.

Décimo: Que, respecto del derecho de propiedad, este no había nacido aún para el actor, toda vez que solamente hubo una pre-adjudicación de una licitación, y se encontraban pendientes los recursos, por lo que no es correcto sostener que tenía derechos adquiridos, ya que el proceso no estaba afinado y los contratos definitivos no habían sido firmados, tal como expresamente lo reconoce el mismo recurrente. Por consiguiente, no había ninguna situación jurídica consolidada con ocasión de la pre-adjudicación que le generara derechos indubitados.

A mayor abundamiento, el Apartado 14 de las bases establece expresamente que luego de evaluadas las propuestas, el OTIC “deberá informar la pre-adjudicación para su revisión y adjudicación final”. Es evidente que la adjudicación final no puede operar sino una vez que se encuentre afinado el proceso y no haya sido objeto de recursos – como ocurrió- la pre-adjudicación.

Undécimo: Que también se debe tener en cuenta al momento de resolver sobre el fondo de este tema lo señalado en el inciso final del artículo 3° de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, al disponer que “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”.

La eficacia jurídica del acto administrativo es independiente del carácter válido o inválido de este, ya que, al tener presunción de legalidad, el acto administrativo deberá ser cumplido mientras no sea invalidado por la misma administración, que es exactamente lo que ocurrió en el caso de marras.

Duodécimo: Que, así las cosas, la resolución recurrida ha sido dictada por persona facultada para ello, dentro del procedimiento establecido en las bases de la licitación y con competencia suficiente, por lo que esta acción no puede prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 N° 21 y 20 de la Constitución Política y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto a favor de Linares y Compañía Limitada, y Linares y Moreira Limitada, en contra del Director Nacional del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, SENCE, por la dictación del ORD N° 2023, de 3 de diciembre de 2018.

Regístrese y comuníquese.

Redacción del ministro (I) Sr. Pérez.

Protección N° 334-2019.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz e integrada por el Ministro (I) señor José Santos Pérez Anker y por la Ministra (I) señora Bárbara Quintana Letelier.