EMPRESA DE LOS FERROCARRILES DEL ESTADO con INSPECCION PROVINCIAL DEL TRABAJO SANTIAGO CENTRO

Santiago, seis de julio de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

1°.- Que comparece nombre reservado Pablo Arriagada Aljaro, en representación, de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo acción de protección contra la Inspección del Trabajo de Santiago Centro, representada por su Jefe doña nombre reservado, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado, por estimar que en virtud de la Resolución de multas que le fueran impuestas, que califica de ilegal y arbitraria, se ha violentado el legítimo ejercicio del derecho consagrado en la Constitución Política de la República, artículo 19 N° 24, por lo que solicita se restablezca el imperio del Derecho y se deje sin efecto el acto que impugna, con costas.

Señala que 19 de Abril de 2015, su parte fue notificada de la Resolución de Multa(s) N° 3131/15/14 emitida por la recurrida, por medio de la cual sancionó a su parte con sendas multas por efectuar en forma incompleta declaraciones de cotizaciones previsionales en la AFP Capital y respecto de subsidios de cesantía, de los trabajadores que indica por “no incluir montos pagados por concepto de horas extraordinarias”.

Indica que, en definitiva, la recurrida reprocha a su representada haber infringido la normativa contenida en el artículo 19 incisos 1°, 6° y 7° del DL 3.500 de 1980, al no declarar ni pagar cotizaciones previsionales respecto de aquellos pagos realizados por concepto de sobretiempo u horas extras, por el período de enero a octubre y diciembre de 2014 y enero y febrero de 2015 de los trabajadores mencionados.

La multa que ha cursado la recurrida –continúa- ha implicado un radical vuelco del criterio sostenido en oportunidades anteriores por ese servicio, respecto de una materia muy específica, estos es, si el pago por sobretiempo o horas extraordinarias que realizan los trabajadores dependientes de su representada es o no una remuneración imponible.

Refiere que hasta el pronunciamiento del acto impugnado la recurrida había sostenido un criterio completamente opuesto y distinto, confirmando que las horas extras laboradas por el personal de la EFE, no eran imponibles para efecto alguno, posición que históricamente fue seguida y cumplida por su representada. La recurrida mediante el Dictamen N° 32091163, de 23 de mayo de 1995, dejó sin efecto el pronunciamiento anterior - N°1672/70 de 1994- por el cual siguiendo lo informado por la Superintendencia de Seguridad Social, había determinado que los pagos por concepto de horas extraordinarias eran imponibles. En el Ordinario de 1995, la recurrida deja sin efecto las instrucciones dispuestas el año 1994, señalando: "Al tenor de la tesis sustentada por la Superintendencia de Seguridad Social a través del ordinario 003674 de 12.04.95, es dable convenir que la remuneración por concepto de sobresueldo pagada a los trabajadores de la Empresa de los Ferrocarriles del estado, no es imponible." Expone que a tal punto era uniforme esta doctrina que en julio de 1995, por medio de Dictamen N° 4057/201, se negó la reconsideración planteada por el Director Regional del Maule, quien solicitaba al Director del Trabajo de la época, "(...) revisar la doctrina contenida en el dictamen N° 3209-163, de 23.05.95”.

Señala que el 27 de septiembre de 2012, la misma materia fue objeto de una consulta realizada por el señor nombre reservado, en su calidad de dirigente sindical del Sindicato N° 8 de su representada. Al evacuar su opinión, la posición de la Dirección del Trabajo descansa en lo manifestado por la Superintendencia de Seguridad Social a quien, según el artículo 38, letra f) de su Ley Orgánica N°16.395 le correspondía fijar la interpretación de las leyes de previsión social. En concordancia con ello, el organismo fiscalizador concluyó que los pagos efectuados por concepto de horas extraordinarias a los trabajadores de ferrocarriles “tienen el carácter de no imponibles para efectos de previsión”, sin efectuar distinciones de ninguna naturaleza a su respecto. A pesar de todo lo anterior, y con motivo de la multa aplicada y que se impugna por su parte tomó conocimiento informal que en el año 2014 y a solicitud nuevamente de don nombre reservado, Presidente del Sindicato N°8 constituido en EFE, la Dirección del Trabajo emitió el Dictamen N° 5216 de 24 de diciembre de 2014, también previo informe solicitado ahora a la Superintendencia de Pensiones. Esta institución, por primera vez, para efectos de determinar la imponibilidad de las remuneraciones de los trabajadores, efectúa una diferenciación entre los afiliados a la ex CAFERRO (Sistema Antiguo Previsional) y los afiliados a una AFP (Nuevo Sistema de Pensiones) concluyendo que: (i) respecto de los primeros se mantiene la doctrina en cuanto a la no imponibilidad de los pagos por horas extraordinarias, pero (ii) respecto de los segundos, la situación es precisamente la contraria, es decir, sus remuneraciones sí son imponibles. Es decir, por primera vez en más de 22 años, la recurrida cambia de doctrina y sostiene que ahora las horas extras son son imponibles respecto de los trabajadores afiliados a AFP, que son la gran mayoría y es precisamente a consecuencia de lo anterior que se produce la fiscalización que termina con la multa reclamada.

El recurrente denuncia, además, ilegalidad en el actuar de la recurrida por infracción al artículo 52 de la ley N° 19.880, por considerar que el proceder de la Inspección del Trabajo descansa en un informe de la Superintendencia de Pensiones, que infringe uno de los principios básicos en materia de actos administrativos, cual es, el de su irretroactividad, consagrado en la citada regla. Al sancionarse por la recurrida un supuesto incumplimiento cometido por EFE en el período que abarca de enero a diciembre de 2014, época en la cual estaba vigente el anterior criterio sostenido por la recurrida, se ha incurrido en un grave vicio que debe ser enmendado. En efecto, la no imponibilidad de las horas extraordinarias había sido sostenida sin efectuar diferenciación alguna entre trabajadores afectos al antiguo sistema previsional y aquellos sujetos al nuevo sistema, variando a contar de la nueva interpretación administrativa. Resulta inaceptable desde el punto de vista jurídico que se sancione a un particular que precisamente actuó siguiendo el criterio establecido por la propia administración, simplemente porque la autoridad decide implementa un cambio de doctrina.

El recurrente denuncia también como infringidos los artículos 1° transitorio de la Ley N° 19.170, 10 del decreto con fuerza de ley N°3, 1° de la Ley N°17.273 y 8° del decreto ley. 2440. Describe el régimen legal aplicable de los trabajadores de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, respecto de la imponibilidad de los estipendios variables, indicando la recta interpretación de las normas que rigen la materia a través del tiempo, para concluir que el régimen previsional de estos trabajadores no se ha visto alterado y, por ende, la normativa que lleva a excluir del carácter imponible a las horas extraordinarias mantuvo su plena vigencia, como, por lo demás, lo reconoce la propia Dirección del Trabajo en su Dictamen Ordinario N° 5216 de 24 de diciembre de 2014.

Agrega que este actuar resulta también arbitrario, pues durante más de 20 años, siendo consultada una y otra vez, la recurrida dictaminó siempre que las remuneraciones por sobretiempo de los trabajadores de EFE, no eran imponibles para efecto legal alguno. Sin embargo, ante la insistencia de un dirigente en particular y sin mediar nuevos antecedentes, sino simplemente cambiando el criterio jurídico aplicable, esta vez la recurrida ha procedido a instruir una fiscalización que ha terminado por sancionar con multa a su representada por el hecho de no haber declarado ni pagado cotizaciones previsionales respecto de las horas extras, sancionando la conducta de la empresa en el pasado, específicamente entre los meses de enero y diciembre de 2014, época en que estaba completamente vigente el anterior criterio sostenido por la recurrida.

2°.- Que informando el recurso don nombre reservado, en representación de doña nombre reservado, Inspector Provincial del Trabajo de Santiago, alega el primer lugar, la improcedencia del recurso entablado, señalando que si bien es cierto el artículo N° 20 de la Carta Fundamental expresa que este recurso puede deducirse "sin perjuicio de los demás derechos que se pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes", ello no significa que pueda transformarse o utilizarse esta acción de protección como un "sustituto procesal" de los procedimientos específicos contemplados en la ley -procedimiento de reconsideración administrativa y reclamación judicial de multas- como medios de impugnación en contra de la resolución recurrida.

En segundo lugar, plantea la improcedencia del recurso de protección por falta de los requisitos constitucionales para su interposición, pues la actuación de la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Norte, se enmarca dentro de la competencia que la ley le confiere y la sanción se impone previa ponderación de la normativa aplicable.

En tercer lugar alega la ineficacia de la acción cautelar por pérdida del objeto y de la causa de pedir por no ser ésta la vía idónea para reclamar resoluciones dictadas por la autoridad administrativa en materia laboral.

En cuanto al fondo, señala que el 11 de enero de 2015 su ingresó en dependencias de la Inspección Provincial del Trabajo de Santiago, una denuncia interpuesta por el Sindicato Nacional de Trabajadores N° 8 de la Empresa Ferrocarriles del Estado, indicando que la empresa no realizaba completamente el pago de las remuneraciones mensuales, dado que realizaba en forma incompleta la declaración de las cotizaciones previsionales en las AFP de los trabajadores que se encuentran afectos al Sistema de Pensiones basado en la Capitalización Individual. Se comisionado para la fiscalización de rigor a la funcionaria nombre reservado, la cual investigó un periodo desde el 01 de enero de 2014 al 28 de febrero del 2015, revisando las planillas de cotizaciones previsionales por el tiempo indicado. Producto de esta investigación, constató que la empresa, efectuaba en forma incompleta la declaración de las cotizaciones previsionales en la AFP capital, al no contener la planilla de cotizaciones previsionales las cotizaciones por el monto total que corresponde a las remuneraciones imponibles mensuales, al no incluir montos pagados por concepto de horas extraordinarias y no se acreditó que las diferencias de cotizaciones hayan sido pagadas dentro del mes calendario siguiente a aquél en que se devengaron de las remuneraciones respectivas. Constató también que por la misma razón la empresa efectuaba en forma errónea la declaración de las cotizaciones previsionales en la sociedad administradora del seguro de cesantía, al no incluir en ellas los montos pagados por concepto de horas extraordinarias, cotizaciones que no han sido pagadas dentro del mes calendario siguiente a aquél en que se devengaron de las remuneraciones respectivas, respecto de los trabajadores y periodos que indica.

Expone que en esta materia la Superintendencia de Pensiones, ante un requerimiento del Servicio informó : "Que el artículo 8° del D.L. N°2440 de 1978, referido al traspaso de las prestaciones que indica, desde la Empresa de Ferrocarriles del Estado a la ex Caja de Retiros y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, dispuso que debían considerarse como remuneraciones imponibles para la determinación de la base de cálculo de las cotizaciones que debe pagar dicha Empresa a la citada ex Caja, las remuneraciones que eran computables para determinar el monto de la pensión de jubilación”. Agregó que la Ley N°17.273, que establece "Normas para Jubilación y Montepío de los Obreros y Empleados de la Empresa de Ferrocarriles del Estado", en su artículo 1° señala expresamente, que no deben computarse para los efectos de determinar la jubilación y el montepío, las remuneraciones percibidas en tiempo extraordinario". Para concluir que “haciendo un análisis sistemático y armónico de las normas antes mencionadas, se llega a la conclusión que las horas extraordinarias no son computables para el cálculo de las pensiones, lo que necesariamente implica que no están afectas a cotizaciones”.

Sin embargo, en cuanto a los trabajadores del nuevo sistema la misma autoridad indicó que : "Sin perjuicio de todo lo anterior, se ha estimado necesario analizar la situación de los trabajadores de la indicada Empresa, que se afiliaron al Sistema de Pensiones regulado por el DL N°3.500 de 1980. Pues bien, a éstos no les resulta aplicable la Ley N°17.273, que en su artículo 1° señala que no deben computarse para los efectos de determinar la jubilación y el montepío, las remuneraciones percibidas en tiempo extraordinario. Ello, toda vez que dicha norma se enmarca dentro del contexto del régimen previsional de la ex CAJA FERRO; de manera tal que, sólo puede recibir aplicación respecto de los trabajadores que se mantuvieron afectos a dicho régimen, que forma parte del Antiguo Sistema de Pensiones”. Y Añade: "Asimismo, tampoco les resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley N°18.675, publicada en el Diario Oficial del 7 de diciembre de 1987, que previene que respecto de los trabajadores del sector público y de las empresas autónomas del Estado cuyas remuneraciones se fijan conforme a las leyes que singulariza, no están afectos a cotizaciones -entre otras- los montos percibidos por trabajos extraordinarios”.

En consecuencia, el recurrido argumenta sobre la inexistencia de un acto ilegal por cuanto la recurrida tiene facultad para interpretar la legislación laboral, fiscalizar sus normas y dictar sanciones por infracciones constatadas en el curso de las fiscalizaciones, como es el caso, sin ser tampoco arbitrario por justificarse en los hechos constatados e infracciones a preceptos legales laborales vigentes.

Finalmente, señala que su actuar no viola de ninguna forma la garantía establecida en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política, por cuanto si la recurrente debe hacer frente a una sanción pecuniaria, no es por una actuación ilegal o arbitraria de este Servicios, sino por su conducta transgresora de la laboral y previsional.

3°.- Que en primer lugar, ha de asentarse que es un hecho pacífico de la causa que la Resolución de multa N° 3131/15/14, de 18 de marzo de 2015, dictada por la autoridad fiscalizadora, sancionó a la recurrente por infringir los artículos 19 incisos primero, sexto y séptimo del decreto ley N° 3.500 de 1980, y artículo 10 incisos tercero, cuarto, quinto y sexto de la ley N° 19.728, en los periodos de enero a diciembre de 2014 y desde enero a febrero de 2015. Asimismo, tanto recurrente como recurrido reconocen la existencia de un cambio de criterio interpretativo en relación a la materia discutida, lo que unido a los antecedentes acompañados a fojas 5, permite asentar que partir del Dictamen de la Dirección del Trabajo N°3209/163, de 23 de mayo de 1995, la autoridad dejó sin efecto instrucciones impartidas con anterioridad a la recurrente dictaminando que “las remuneraciones que perciben los trabajadores de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado por concepto de horas extraordinarias no son imponibles de acuerdo a lo dictaminado por la Superintendencia de Seguridad Social”. Esta doctrina se mantuvo inalterable en el tiempo hasta el pronunciamiento del Dictamen N° 5216 de 24 de diciembre de 2014, por el cual se decide, conforme a lo informado por la Superintendencia de Pensiones, que para efectos de imponibilidad de las remuneraciones extraordinarias se debe distinguir entre trabajados afiliados a la Ex Caja de Retiros y Previsión Social de Ferrocarriles del Estado - respecto de los cuales se mantiene el criterio anterior - y aquellos que se encuentran afiliados al sistema de pensiones del decreto ley N° 3.500, de 1980. En efecto, la autoridad dictaminó que éstos deben efectuar cotizaciones por los montos pagados por concepto de horas extraordinarias.

4°.- Que, en segundo lugar, de acuerdo a lo que dispone el artículo 1°, letra a) del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo y artículo 505 del Código del Trabajo, la Dirección del Trabajo es el órgano del Estado al cual corresponde no solo la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y previsional sino también su interpretación. Por otro lado, conforme a lo que prescribe la letra c) del artículo 5° del citado decreto con fuerza de ley, en relación a lo que previene su artículo 18, al inspector del trabajo le corresponde velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo.

5°.- Que, en el caso de autos, consta que una organización Sindical de la empresa recurrente denunció el hecho que motivó la fiscalización el cual dice relación con el no pago de cotizaciones previsionales y seguro de cesantía respecto de remuneraciones por trabajo extraordinario. Por consiguiente, con la finalidad de verificar la efectividad de la infracción denunciada, el fiscalizador se constituyó en las dependencias de la empresa recurrente con fecha 13 de marzo de 2015 y tras revisar la documentación que le fuera exhibida, determinó la existencia de un incumplimiento a la normativa laboral, específicamente, a los artículos que en la resolución de multa se citan, en cuanto a las declaraciones de trabajadores que se individualizan en los meses de enero a agosto y octubre a diciembre de 2014 y enero y febrero de 2015.

6°.- Que en consecuencia, es efectivo que el fiscalizador verificó el no pago de cotizaciones de seguridad en los meses anotados. Sin embargo el problema a dilucidar consiste en determinar si la recurrida se encontraba autorizada para cursar multas por infracciones laborales que inciden en declaraciones presentadas con anterioridad a diciembre de 2014, data a partir de la cual - a través del Dictamen N° 5216 de 24 de diciembre de 2014 -, la autoridad modifica el criterio interpretativo de las normas que se dicen infringidas, es decir, si la Dirección del Trabajo pudo ejercer su potestad sancionatoria respecto del actuar de la recurrente en el periodo enero a diciembre de 2014, época en que ésta se ajustó a la interpretación jurídica sostenida hasta esa fecha por la autoridad.

7°.- Que si bien de las disposiciones que regulan la actividad de la Dirección del Trabajo se desprende que el servicio y sus funcionarios deben velar por el correcto y efectivo cumplimiento de la legislación laboral, contando para ello con la atribución de cursar las sanciones administrativas que correspondan en el caso de que se constate su infracción, en el ejercicio de tal prerrogativa han de respetar no solo las normas de orden laboral sino también los criterios orientadores de interpretación jurídica emitidos por el mismo servicio, los que resultan obligatorios para la autoridad pública que fiscaliza, mientras esta doctrina se mantenga. En la especie, es un hecho objetivo el no pago de las cotizaciones previsionales respecto de la remuneración por trabajo en jornada extraordinaria; sin embargo la infracción constatada solo pudo configurarse en relación a las declaraciones de enero y febrero del año en curso.

8°.- Que en el caso de autos, de los antecedentes se desprende que en el periodo anterior a diciembre de 2014 la empresa recurrente se había ajustado a la interpretación sustentada por la Dirección del Trabajo sobre esta materia, el ORD N° 3209/163 de 23 de mayo de 1995, por el cual se dictaminó que: “al tenor de la nueva tesis sustentada por la Superintendencia de Seguridad Social a través del Ordinario 003674 de 12.04.95, es dable convenir que la remuneración por concepto de sobresueldo pagada a los trabajadores de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, no es imponible”. En el mismo pronunciamiento la Dirección del Trabajo dejó sin efecto las instrucciones de 15.03.94 impartidas a la Empresa de Ferrocarriles del Estado en cuanto le había ordenado la Inspección Provincial del Trabajo de Maipo declarar y pagar las cotizaciones previsionales correspondientes a los trabajadores que se desempeñaban en la Maestranza de San Bernardo de la referida empresa. Por consiguiente, al informar la Dirección del Trabajo, a través del ORD. N° 5216 de 24 de diciembre de 2014, que: “1) Los montos percibidos por concepto de horas extraordinarias, por los trabajadores de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado afectos al régimen previsional de la ex Caja FERRO, no son de naturaleza imponible y que, 2) Por el contrario los montos pagados al Sistema de Pensiones basado en la Capitalización Individual, son imponibles”, resulta evidente que la autoridad modificó su doctrina anterior, siendo plenamente aplicable a su respecto el principio de la irretroactividad de los actos administrativos, en cuanto solo pueden disponer para el futuro, no afectando situaciones pasadas.

La Empresa de los Ferrocarriles del Estado de enero a diciembre de 2014 ajustó su proceder a la interpretación administrativa emanada de la misma autoridad, motivo por el cual ha concluirse que la fiscalización de las declaraciones de seguridad social de los trabajadores de la recurrente por el periodo comprendido entre enero y diciembre de 2014 y, por ende, la sanción impuesta por infracción a las normas de los artículos 19 incisos primero, sexto y séptimo del decreto ley N° 3500, de 1980 y artículo 10 incisos tercero, cuarto, quinto y sexto de la ley N° 19.728, adolece de ilegalidad pues aplica una decisión administrativa para regular una situación anterior a su dictación. En consecuencia, el acto que se impugna vulnera el artículo 52 de la ley N° 19.880, aplicable a la recurrida.

Una interpretación contraria vulneraría el principio de certeza jurídica en las actuaciones de la administración en cuanto el recurrente se atuvo de buena fe a los criterios interpretativos de la Dirección del Trabajo, órgano de control que frente a consultas anteriores de trabajadores de la misma empresa había manifestado y sostenido en el tiempo una misma interpretación, sin aludir, como ahora lo hace, a trabajadores del antiguo sistema previsional y aquellos que se encuentran afilados al sistema de AFP.

9°.- Que ha de concluirse entonces, la ilegalidad de la Resolución de Multa(s) N° 3131/15/14, por cuanto la recurrida ejerció su potestad sancionatoria aplicando una interpretación jurídica - ORD. N° 5216 de 24 de diciembre de 2014- que solo ha podido producir sus efectos a partir de la fecha de su emisión, pues con anterioridad la empresa recurrente ajustó su actuar a la interpretación administrativa sustentada por la Dirección del Trabajo en la materia. Coherente con lo anterior, sin emitir pronunciamiento sobre la legalidad de la sanción en cuanto a los meses de enero y febrero del año en curso, por no ser esta la vía idónea para su resolución, corresponde acoger parcialmente la acción constitucional intentada por adolecer de ilegalidad la actuación de la recurrida al fiscalizar las declaraciones de seguridad social de trabajadores de la empresa desconociendo que - a esa fecha - la recurrente había acatado el parecer de la autoridad y las instrucciones en tal sentido impartidas.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, se acoge el deducido en lo principal de fojas 19, por la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, solo en cuanto se dispone que la recurrida debe dejar sin efecto la sanción impuesta a la recurrente respecto del periodo fiscalizado que se extiende de enero a diciembre de 2014, manteniéndola en lo demás, sin perjuicio de los derechos que la parte reclamante pueda hacer valer por la vía procesal pertinente.

Acordado lo anterior contra el voto del ministro señor Rojas González, quien estuvo por rechazar el recurso de que se trata, pues en su concepto lo planteado por esta vía excede los márgenes de la acción cautelar intentada. En efecto, ninguna discusión se presenta en cuanto a que la recurrida ha actuado en el marco de sus atribuciones y que el acto que se impugna contiene los fundamentos que lo motivan, limitándose el conflicto a determinar la recta interpretación de los preceptos legales que regulan la materia –imponibilidad de las remuneraciones por horas extras trabajadas-, lo que en opinión del disidente, debe ser resuelto por la vía de la reclamación de multa en sede laboral.

Redacción de la Ministro señora González Troncoso.

Regístrese, comuníquese y archívense, en su oportunidad.

Protección N° 33119-2015.- No firma la ministro (s) señora Catalán, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por haber cesado sus funciones.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por la Ministro señora Jessica González Troncoso y la Ministro (s) señora Celia Olivia Catalán Romero.