OPTICOLOR SPA con I. MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

C.A. de Santiago Santiago, diecinueve de agosto de dos mil veinte.

Proveyendo los escritos folios 14 y 15, a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que Ópticas Opticolor SpA, del giro de óptica, representada legalmente por don nombre reservado, deduce recurso de protección en contra del Departamento de Rentas Municipales de la Municipalidad de Santiago, representado por su Alcalde don Felipe Alessandri Vergara, se ignora profesión u oficio, ambos con domicilio en domicilio reservado, por el acto ilegal y abusivo, consistente en impedir la apertura del local de productos ópticos, en especial en lo relativo al despacho de recetas ópticas, ubicado en domicilio reservado, amenazando con cerrar el establecimiento y clausurarlo, por todo el tiempo que dure la cuarentena decretada para la comuna de Santiago, bajo el argumento que dicha actividad no se encuentra dentro de aquellas que se califican como esenciales, según el Instructivo de Lineamientos para definir Servicios Esenciales, en estado de Pandemia COVID-19, impartido por la ONEMI, en razón de los fundamentos que expone.

Que una de las medidas restrictivas adoptadas al decretar el 25 de marzo del presente, “cuarentena obligatoria” en algunas comunas de la Región Metropolitana, entre las que se encuentra la comuna de Santiago, ha sido restringir la circulación de personas, y la paralización de aquellas actividades que no se califican como esenciales.

Por lo anterior la Oficina Nacional de Emergencia del Ministerio del Interior, ONEMI, dispuso los “lineamientos” para determinar las actividades que se consideraban como esenciales. De esta forma se confeccionó un instructivo donde se enumeran los servicios esenciales que podrán seguir funcionando, pese a la declaración de cuarentena obligatoria que impera en el país.

De acuerdo al mencionado instructivo, se describen actividades que integran el sector de planificación: “2. Economía - Industrias de insumos, dispositivos y en general de equipamiento médico y de medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios; y sus empaques; su cadena de importación, producción, almacenaje y distribución”.

Que las ópticas se dedican al despacho de recetas y fabricación de lentes ópticos se encuentran dentro de las que se denominan elementos de uso médico. Así lo indica el Título II del Código Sanitario, que regula a los establecimientos de óptica y de “otros elementos de uso médico”. Así las cosas, el artículo 125 del referido cuerpo legal se remite al artículo 111, que define a los elementos de uso médico, dentro de los cuales se encuentran, los lentes ópticos.

De esta forma, los establecimientos ópticos se encuentran incluidos en los servicios esenciales, por lo que están autorizados a funcionar sin limitación alguna, salvo las propias que un estado en el que se encuentra el país deba imperar.

Que sin embargo lo señalado precedentemente funcionarios del Departamento de Rentas Municipales de la I. Municipalidad de Santiago, concurrieron con de fecha 6 y 7 de abril del año en curso, al establecimiento Ópticas Opticolor SpA, con la finalidad de impedir su funcionamiento, ordenando su cierre, lo que resulta total y absolutamente ilegal y arbitrario, pues dicho establecimiento, provee de elementos de uso médico, considerados como actividades esenciales y se encuentra autorizado para funcionar en esta circunstancia, de acuerdo a la ley.

Dicho acto afecta la garantía constitucional consagrada en el artículo 19, Nº 21 de la Constitución Política de Chile. Esto es, “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”

Finalmente solicita previos los trámites procesales se acoja el recurso de protección y se declare que las ópticas se encuentran dentro de las actividades de carácter esencial, y como consecuencia, autorizadas a funcionar en este situación de cuarentena obligatoria, dentro de un estado excepcional de catástrofe, por emergencia sanitaria, declarando que el actuar de la recurrida, impidiendo su funcionamiento, ha sido ilegal y arbitrario, debiendo abstenerse en consecuencia de persistir en dicha conducta, ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Que evacuado informe por don nombre reservado, Abogado Jefe de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Santiago, actuando en su representación judicial, solicita que el recurso de protección sea desestimado, con expresa condena en costas, en virtud de las consideraciones que expone.

En primer término, señala que es claro e indiscutible que durante los días 06 y 07 de abril de 2020, se encontraba vigente el Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública, y la medida de Aislamiento o Cuarentena de toda la población de la comuna de Santiago (entre otras), afectándose la posibilidad de desplazarse por su territorio, salvo los casos excepcionales que se indiquen por el Ministerio del Interior en el Instructivo para Permisos de Desplazamiento. Evidentemente esto afecta e impide la posibilidad de abrir, en términos generales, el comercio en la comuna de Santiago mientras se mantenga la medida.

Solo encontrándose autorizado el otorgamiento de permisos para desplazamiento para: -Asistencia a Centros, Servicios y Establecimientos de Salud por hora concertada con anterioridad y/o tratamiento médico (24 horas de libre tránsito) y -Asistencia a farmacias para la compra de medicamentos u otros insumos básicos.

Que l Párrafo II del mismo Instructivo, referido a autorizaciones para cuarentena territorial y cordones sanitarios, refiere que “Se establece el listado de casos en que se autorizará el desplazamiento de personas solo para los fines específicos que se indican”, señalándose una serie de casos de excepción a la medida de Cuarentena o Aislamiento y que, excluyendo los que no tienen ninguna relación con la materia de autos, y contenidos en parte de sus numerales 1 y 5, son:

a) Profesionales de la Salud y laboratorios. Funcionarios de Instituciones públicas o privadas, que desarrollen funciones en este ámbito sin restricciones, incorporando a empresas que ofrecen servicios de alimento y limpieza en estos recintos. Extendiéndose a hoteles de cuarentena, estadios y centros de convenciones u otros destinados a atención de pacientes y establecimientos de larga estadía de adultos mayores.

b) Personal de farmacias, laboratorios, empresas químicas y productores de medicamentos.

Que la actividad de Óptica no se encuentra en las excepciones señaladas por el recurrente.

Se agrega por la parte recurrida que teniendo en cuenta la necesidad de interpretar de manera armónica las disposiciones dictadas para efectos del Estado de Excepción constitucional por catástrofe sanitaria, se afirma que la actividad de Óptica desarrollada por el recurrente, durante los días 06 y 07 de abril de 2020 no se encontraba exenta del cumplimiento de las medidas de aislamiento y cuarentena dictada por la Autoridad Sanitaria nacional y, habiéndose dicha medida dictado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y siguientes de la Constitución Política de la República, con relación con la Ley N°18.415 que regula los Estados de Excepción Constitucionales, y manifestada tanto en el Decreto Supremo N°104, Interior, de 2020, como en las Resoluciones Ex. N°s 207, 217, ambas de Salud, de 2020, se afirma que la Municipalidad de Santiago no ha infringido de manera alguna la Garantía Constitucional del artículo 19 N°21 respecto de la Óptica Opticolor SpA, por lo que solicita rechazar en todas sus partes el recurso de Protección materia de autos, al no haberse cometido por esta Municipalidad de Santiago ilegalidad ni arbitrariedad alguna en los hechos planteados De forma posterior con fecha 11 de mayo se rectifica el informe de la Municipalidad de Santiago, indicando que por correo electrónico de fecha 07 de mayo de 2020, del SEREMI Metropolitano del Ministerio de Economía, se ha señalado que: “De acuerdo con el 1B del instructivo de desplazamiento adjunto, el personal de las ópticas está autorizado a desplazarse (desde su casa al lugar de trabajo), ya que es personal destinado a la producción de dispositivos médicos como son los anteojos. Lo anterior en concordancia con el artículo 125 y 111 del Código Sanitario”. Y agrega: “Es importante que las ópticas hagan cumplimiento de las medidas sanitarias establecidas por la autoridad”.

Siendo así, y encontrándose dicha interpretación en contra de lo expuesto en el Informe evacuado previamente, es que se rectifica dicho instrumento, en el sentido de concordar con la parte recurrente que las Ópticas se encuentran dentro de los Establecimientos eximidos de la medida de Cuarentena y Aislamiento señalada por la Autoridad Sanitaria para la comuna de Santiago, razón por la cual, se entendiendo que no hay inconveniente jurídico de la apertura del establecimiento señalado.

Finalmente solicita tener presente que ha desaparecido la causa fáctica en que se funda el recurso de protección, razón por la cual se solicita rechace dicha acción constitucional en todas sus partes, sin condena en costas.

TERCERO: Que conferido traslado a la parte recurrente esta señala que al reconocer el actuar ilegal y arbitrario por la Municipalidad de Santiago, debe de acogerse el recurso, con expresa condena en costas.

CUARTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

QUINTO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar.

SEXTO: Que a la fecha de la interposición del presente recurso de protección, no se había establecido de forma clara por la autoridad administrativa si las ópticas se encontraban comprendidas dentro de los servicios esenciales. Por lo que de forma posterior, por medio de correo electrónico de fecha 7 de mayo de 2020, de la Secretaria Regional Ministerial Metropolitano del Ministerio de Economía, se comunicó a la Municipalidad de Santiago que de acuerdo con el numeral 1B del instructivo de desplazamiento, el personal de las ópticas está autorizado a desplazarse (desde su casa al lugar de trabajo), ya que es personal destinado a la producción de dispositivos médicos como son los anteojos. Lo anterior en concordancia con el artículo 125 y 111 del Código Sanitario”.

Que la parte recurrida, en razón de la comunicación recibida, amplió y rectificó el informe del recurso con fecha 11 de mayo pasado, indicando que no existía inconveniente en el funcionamiento del local comercial de la parte recurrente, haciendo presente además que el motivo que ocasionaba el recurso de protección ha desparecido.

SEPTIMO: Que a mayor abundamiento, no consta de los antecedentes expuestos en el recurso, que en la fiscalización realizada los días 6 y 7 de abril de 2020, la óptica de la parte recurrente hubiese sido clausurada o se le hubiere impedido su funcionamiento.

OCTAVO: Que, además, resulta evidente que el hecho que originó el presente recurso ha desaparecido con el reconocimiento de funcionamiento de las ópticas como servicio esencial, por lo que esta acción constitucional no puede prosperar al haber perdido oportunidad, razón que permite su rechazo.

Atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en representación de Ópticas Opticolor SpA, en contra de la Municipalidad de Santiago, sin costas.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

N°Protección-32312-2020.