LAS DALIAS ALIMENTACION S.A con JUNTA NACIONAL DE AUXILIO ESCOLAR Y BECAS (JUNAEB)

C.A. Santiago.

Santiago, veintisiete de enero de dos mil veintitrés.

A los folios N° 28 y 29: téngase presente.

Al folio N° 30: a sus antecedentes.

Visto y teniendo presente.

Primero: Que compareció Christian Berndt Castiglione, abogado, e interpuso recurso de protección en representación de la sociedad Las Dalias Alimentación SpA, en contra de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, por el acto arbitrario e ilegal, consistente en ejecutar la boleta de garantía N°132450 por un monto de $75.000.000, entregada para asegurar la seriedad de la oferta presentada en el marco del proceso licitatorio ID 85-41-LR21, Línea 1, lo que sostiene vulnera sus garantías constitucionales de los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

Expuso, como antecedentes del recurso, que durante el año 2021 JUNAEB llevó a cabo el proceso licitatorio individualizado con el ID 85-41-LR21 con miras a obtener la contratación del servicio de suministro de raciones alimenticias para los beneficiarios de los Programas de Alimentación Escolar y Programa de Alimentación de Párvulos para los años 2022, 2023, 2024 y hasta diciembre de 2025, cuyas bases de licitación administrativas, técnicas, operativas y anexos fueron aprobados mediante Resolución Afecta N°22, de fecha 14 de septiembre del año 2021.

En este contexto, su representada es una empresa de servicios de alimentación de gran trayectoria, y que, a su vez, ha sido prestadora del Programa de Alimentación a cargo de JUNAEB hasta el mes de febrero de 2022, y de buena fe tomó la decisión de presentar ofertas al proceso señalado, dando cumplimiento estricto a cada uno de los requisitos definidos en las bases de licitación.

Hace presente que Las Dalias Alimentación SpA., siendo proveedor vigente de JUNAEB, fue condenada en septiembre del año 2020 por el Juzgado de Letras del Trabajo de Puente Alto, por haber incurrido en una supuesta conducta lesiva de la libertad sindical respecto de dos de sus trabajadoras, ello, pese a que en el mes de junio del mismo año, es decir, con anterioridad a la dictación de la sentencia, suscribió un contrato de transacción con las demandantes, el cual entre otras cosas consideró el desistimiento de las trabajadoras a la denuncia que motivó el inicio del procedimiento judicial, quedando inhabilitada para contratar con el Estado de Chile.

Así, al momento de presentar la oferta a la licitación ID 85-41-LR21, Las Dalias Alimentación SpA obró de buena fe, bajo la legítima y fundada expectativa de que, durante el periodo intermedio entre la apertura de la licitación y la emisión del acto de adjudicación, quedase sin efecto la sentencia de 20 de septiembre de 2020; y que, por tanto, si bien su representada entendía que de mantenerse la inhabilidad no podría contratar con el Estado y de lo contrario, su oferta sería desestimada en forma previa, omitiendo causar cualquier afectación o perjuicio a la Entidad Licitante.

En este contexto, indica que a la fecha de presentación de la oferta desestimada posteriormente por JUNAEB se encontraba en trámite ante la Excelentísima Corte Suprema, un recurso de revisión (Rol 39.214-2021, Caratulado Las Dalias/Juzgado de Letras del Trabajo de Puente Alto), en cuya virtud, solicita se declare la nulidad y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Letras del Trabajo de Puente Alto en causa S-1-2020; así como también interpuso un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el cual fue declarado “admisible” por el Tribunal Constitucional, y se tramita actualmente con el Rol N°12.805-22-INA, a la espera de una sentencia que en definitiva, declare inaplicable al caso de autos la norma de inhabilidad contenida en el artículo 4 de la Ley N°19.886.

Conforme lo referido y en relación a los riesgos que implicaba la presentación de las ofertas, Las Dalias evaluó detalladamente las causales de ejecución de la garantía de seriedad que se consignaban en las bases de licitación, concluyendo que éstas no consideraban como causal para hacer efectiva la garantía el hecho de que un proveedor inhábil presentare ofertas al proceso licitatorio, o alguna cláusula semejante, condición indispensable para una eventual ejecución, en el entendido de que ese tipo de sanciones son de “derecho estricto” y por tanto, no pueden extenderse a casos no considerados e informados previamente por la Autoridad. A mayor abundamiento, en lo atingente, se desprende que las únicas causales que habilitaban a JUNAEB para hacer efectiva la referida garantía son las siguientes:

“a) Desistimiento de la oferta dentro del periodo de validez exigido para la misma.

b) No presentación de garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato.

c) No suscripción del contrato por parte del adjudicatario.

d) Adulteración o falta de verosimilitud de los antecedentes o del contenido de la oferta.

e) No inscripción del adjudicatario en el registro de Chileproveedores o en el portal, dentro de los plazos establecidos para ello.

f) No entrega por parte del adjudicatario de la documentación exigida por las presentes bases de licitación para la suscripción del contrato dentro de los plazos establecidos para ello. Esta causal también será aplicable para aquellos casos en que JUNAEB hubiere solicitado al adjudicatario, la corrección de reparos a la documentación presentada y éste no los efectúe dentro de plazo”.

Precisa que, mediante Acta de “Informe Final de la Comisión Evaluadora: Primera Apertura de Ofertas Evaluación Administrativa- Técnica- Financiera”, el día 10 de enero del año 2022, la Comisión Evaluadora designada por JUNAEB, propuso desestimar la oferta presentada por Las Dalias Alimentación SpA porque, en su parecer, no habría cumplido con los requisitos administrativos y junto con ello, erradamente y sin fundamento legal alguno, también propuso hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta presentada.

Arguye que, incumpliendo abiertamente los preceptos consignados en las bases de licitación, en la Ley 19.886 y su reglamento, JUNAEB se negó injustificadamente a restituir el documento de garantía, pese a los continuos requerimientos efectuados a partir del día 4 de febrero del año 2022.

Que el día 24 de marzo del 2022, dos meses después de la resolución de adjudicación mediante la cual se declaró inadmisible la oferta de su representada, sin mediar ningún acto administrativo o comunicación formal por parte de JUNAEB, la ejecutiva de cuentas del Banco Chile que atiende a la empresa comunicó al representante legal que la JUNAEB había presentado a cobro la garantía de seriedad de la oferta por la suma de $75.000.000, sin expresar tampoco a la entidad bancaria los fundamentos que le habían hecho tomar esa determinación.

En consideración a lo expuesto anteriormente, y dado que JUNAEB ha percibido el valor íntegro de la garantía, el cual se encuentra depositado en su propia cuenta corriente, se ha concretado una manifiesta y efectiva privación del derecho de propiedad que su representada tenía sobre los dineros o fondos correspondientes a la Garantía de Seriedad de la Oferta entregada, pues su apropiación emana de un acto ilegal, al carecer de una sustentación en el ordenamiento jurídico que avale dicha actitud, y también arbitrario, en la medida que se trata de una actuación sin fundamentos fácticos, absolutamente injusta y desproporcionada. A su vez, los actos denunciados dan cuenta de una evidente discriminación arbitraria en el trato que JUNAEB ha dado a su representada, en comparación con las otras 8 empresas cuyas ofertas fueron declaradas inadmisibles mediante la citada Resolución Afecta N°2, ya que a ninguna de éstas se les ha ejecutado la garantía de seriedad de la oferta, pese a que fueron desestimadas en la misma instancia y al amparo de una idéntica causal legal y contractual.

Agrava lo descrito que JUNAEB ha instruido la cobranza de la garantía sin la dictación de un acto administrativo formal en tal sentido, omitiendo consecuentemente con su deber legal de expresar los fundamentos tenidos a la vista para adoptar su decisión.

En razón de los actos descritos, sostuvo que se verifica una infracción a la garantía contemplada en el artículo 19, número 24 de la Constitución Política de la república, respecto a su derecho de propiedad sobre los dineros constituidos en garantía de la seriedad de la oferta presentada por Las Dalias Alimentación SpA.

Por otro lado, invoca vulneración a su garantía constitucional de igualdad ante la ley, por cuanto la ejecución ilegal y arbitraria de la garantía de seriedad de la oferta materializada el día 25 de marzo de 2022, adolece de una serie de incongruencias y abiertas transgresiones normativas, que, a su vez, dan cuenta de un desigual tratamiento de la JUNAEB hacia la empresa Las Dalias Alimentación SpA., carente de toda justificación y, por tanto, arbitrario.

Finalmente, invoca infracción de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, en relación con el Artículo 19° números 21 y 22 de la carta fundamental, por cuanto ha sufrido discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

Conforme lo expuesto, pide se declare ilegal y arbitrario el acto consistente en la ejecución de Boleta de Garantía en Moneda Nacional a Plazo Fijo No Endosable N°132450-6, emitida por el Banco de Chile, pagadera a la vista, a nombre de la recurrida, por un monto de $75.000.000, y en consecuencia, que se ordene a la recurrida restituir de inmediato los fondos apropiados, debidamente reajustados, como único mecanismo válido para reestablecer el imperio del derecho quebrantado.

Segundo: Que informó Marcelo Camiruaga Medina, abogado, en representación de Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, JUNAEB, y pidió el rechazo del recurso de protección con expresa condena en costas, por cuanto, como argumento previo, la acción impetrada es improcedente, dado que el asunto ventilado claramente es de aquellos de lato conocimiento, siendo el asunto conocido de naturaleza contractual.

Respecto al fondo, expuso los antecedentes del proceso de licitación y, en este contexto, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5.2 de las bases de licitación “Antecedentes mínimos a considerar”, el oferente Las Dalias Alimentación SPA., presentó, entre otros, el documento denominado Anexo Nº2 “Declaración Jurada”, el cual, en su numeral 3 señala “Que, no ha sido condenado por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador o por delitos concursales establecidos en el Código Penal, con dos años de anterioridad a la presentación de la oferta en este proceso licitatorio”, sustituyendo la expresión “No” por un "Si*", modificando dicho anexo, y agregando una nota al pie que señala lo siguiente: “Sentencia condenatoria se encuentra impugnada y es objeto de recurso de revisión, actualmente pendiente de resolución por parte de la Corte Suprema causa rol 39214-2021".

Dicha circunstancia, que es relativizada de manera bastante infantil por parte de la recurrente, implicaba, por cierto, borrar partes impresas del anexo original, proceder a escribir encima, junto con agregar anotaciones que en ningún momento se les indicó a los oferentes que podrían realizar Afirma que no modificar anexos que son puestos a disposición de los oferentes en formato pdf en el Portal de MercadoPúblico, es una obviedad para los oferentes y si bien contiene partes en que se les invita con rellenar o contestar, en ningún momento podría entenderse como una posibilidad para el oferente modificar lo que ya se encuentra establecido como parte de las bases de licitación.

Luego de un análisis al respecto, constituyó en opinión de la Comisión Evaluadora de la licitación, una adulteración del documento, en específico del numeral 3 del citado anexo, toda vez que éste no permitía marcar opciones o efectuar modificaciones al texto, de manera que, la acción descrita, afectó la integridad de la documentación presentada por el oferente en el citado proceso licitatorio, por lo que la alegación de la recurrente de que JUNAEB jamás advirtió que el Anexo N°2 no podía ser modificado por los oferentes, es carente de sentido.

Por otro lado, refiere que teniendo a la vista los antecedentes existentes incluyendo lo señalado por la propia empresa en el anexo adulterado, fue posible concluir que el proveedor Las Dalias Alimentación SpA se encontraba afectado por la causal de inhabilidad establecida en el artículo 4º de la ley N°19.886, dado que había sido condenado por prácticas antisindicales, según consta en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2020, en causa RIT S-1-2020 del Juzgado de Letras del Trabajo de Puente Alto.

En este contexto, precisa que el artículo 4 de la ley N°19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, establece que “Podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común. Quedarán excluidos quienes, dentro de los dos años anteriores al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, o por delitos concursales establecidos en el Código Penal.”.

Así, afirma que para el servicio no es posible eludir una disposición legal que refiere expresamente que aquel proveedor que ha sido condenado por prácticas antisindicales o infringir los derechos fundamentales del trabajador se encuentra en una causal de inhabilidad para contratar con el Estado, aun cuando dicha información no haya sido publicada en el registro de la Dirección del Trabajo ni en la Dirección de Compras Públicas, organismos competentes en la materia.

Que, por tanto, la Comisión Evaluadora de la licitación pública determinó tener por desestimada la oferta presentada por Las Dalias Alimentación SPA., dado que ésta no cumplía con los requisitos administrativos indicados en las bases y propuso hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta dado que se encuentra dentro de una de las hipótesis contempladas en el numeral 6.6.5 “Garantía de Seriedad de la Oferta” de las bases de licitación. en específico, al haber adulterado el documento Anexo 2 y, de esta forma, los antecedentes que configuran su oferta; incurriendo en la causal de adulteración o falta de verosimilitud de los antecedentes o del contenido de la oferta.

Colige que las decisiones del Servicio respecto tanto a la declaración de inadmisibilidad de la oferta, como en el cobro de garantías fueron plenamente fundadas, formalizadas y notificadas, por lo que no materializa la ilegalidad referida y, asimismo, la vulneración de garantías.

Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistente – enumerados en la misma disposición -, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto arbitrario e ilegal que impida, amague a perturbe el ejercicio de ese derecho.

De esta manera, son presupuestos de esta acción cautelar los siguientes:

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;

b) que producto de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Cuarto: Que, en este contexto, la recurrente sostiene verificarse ilegalidad y arbitrariedad en la ejecución de boleta de garantía otorgada por $75.000.000 contraviniendo las bases de licitación y dando un trato arbitrario al haberse desestimado su oferta, por lo que pide su restitución.

Quinto: Que, cabe tener presente, que conforme Resolución Afecta número 22 de 14 de septiembre de 2021 se aprobaron las Bases Administrativas, Técnicas Operativas y Anexos de Licitación Pública ID 85-41-LR21, las cuales en su numeral 6.6.5 establece la obligación de entregar caución de seriedad de la oferta por $75.000.000, la que se hará efectiva ante la adulteración o falta de verosimilitud de los antecedentes o del contenido de la oferta.

Sexto: Que de los antecedentes expuestos en autos y atendida la declaración jurada prestada en el contexto de la oferta efectuada por la recurrente, lo que motiva la decisión de 18 de febrero de 2022, comprendida en la Resolución Exenta 547, puede colegirse que la ejecución de la boleta de garantía se funda en haber incurrido la actora en aquella causal de ejecución referida en el motivo que antecede, toda vez que efectuó modificación del documento anexo en cuanto a cumplir con los requisitos objetivos para contratar con el Estado.

Séptimo: Que, sin perjuicio de que la controversia ha de ser conocida en una acción distinta a la de protección, por cuanto excede su naturaleza cautelar, y estando en presencia de una resolución debidamente fundada y dictada dentro de las competencias del servicio recurrido, no verificándose por tanto la ilegalidad ni arbitrariedad referida en el presente arbitrio y, en consecuencia, la vulneración de las garantías de los numerales segundo y vigesimocuarto del artículo 19 de la Constitución Política, la acción cautelar interpuesta no puede prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido en representación de Las Dalias Alimentación SpA en contra de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas.

Regístrese, comuníquese y archívese Protección 31516-2022.