nombre reservado con GENDARMERIA DE CHILE

Santiago, seis de julio de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

1º) Que comparece don Felipe Ignacio Hazbún Marín, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, funcionario de Gendarmería de Chile, en favor de quien deduce acción de protección y en contra de Gendarmería de Chile, Servicio Centralizado representado por su Director Nacional don Jaime Rojas Flores ambos con domicilio en domicilio reservado, por el acto que considera arbitrario e ilegal consistente en Resolución Trámite Nº 142/265/2917 de 28 de marzo de 2017 mediante la cual se declaró vacante el cargo servido por el recurrente, por haber hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a 6 meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Funda el recurso señalando que la decisión se adoptó ejerciendo la facultad contenida en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, la que se aplica supletoriamente al personal de las plantas de oficiales penitenciarios y de suboficiales y gendarmes, infringiendo las normas de naturaleza previsional contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 que establece el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile.

Refiere que el recurrente ingresó a Gendarmería el año 2001, actualmente detentaba el grado de Cabo Primero, desempeñándose en el Complejo Penitenciario de Alto Hospicio, Región de Tarapacá.

Que el año 2015 fue diagnosticado de fistula perianal que requirió su intervención quirúrgica el 10 de septiembre de ese año, prescribiendo 30 días de licencia médica y luego de ser controlado, otros 15 días más. Tras su recuperación, regresó a trabajar normalmente.

Pasados los meses, se le diagnosticó discopatía lumbar, disponiéndose su reposo con tratamiento medicamentoso y kinésico.

Ya reincorporado a sus funciones normales fue ascendido de Cabo Segundo a Cabo Primero, sirviendo por 8 meses continuos, sin uso de licencia médica.

En esas circunstancias el 6 de abril de 2017 fue notificado del acto impugnado, declarándose vacante su cargo por uso de más de 6 licencias médicas en los últimos 2 años. Lo anterior a pesar de encontrarse plenamente reincorporado a sus funciones, sin afecciones de salud invalidantes y sin haber sido sometido a ningún peritaje, ni habérsele derivado a la Comisión Medica Local de Gendarmería de Chile ni a la Comisión medica central de Carabineros de Chile.

Refiere al efecto que conforme a la normativa vigente y aplicable al personal de Gendarmería, que es aquella que regula al personal de Carabineros de Chile, por mandato de la Ley Nº 19.195, se establece en el artículo 73 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 de 1992, Estatuto del personal de Carabineros de Chile, que es a la Comisión Médica de Carabineros, a quien corresponde exclusivamente el examen del personal a fin de establecer su capacidad física para continuar en el servicio o determinar la clase de invalidez que lo imposibilita para continuar en él.

Así entonces y tratándose de una materia regulada en forma expresa en la normativa que impera en el régimen previsional y estatutario del servicio en que presta funciones el actor, resultaba improcedente fundarse en la preceptiva del artículo 155 del Estatuto Administrativo, facultad discrecional que se contrapone a la norma del artículo 73 antes mencionada, puesto que cualquier declaración relacionada con la salud de un funcionario y su compatibilidad con el servicio compete exclusivamente a la Comisión Médica de Carabineros, de lo que se hizo caso omiso en la especie, degenerando en un acto ilegal y arbitrario.

Así las cosas –continúa- se han vulnerado las garantías contenidas en el numeral 2º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al establecerse diferencias arbitrarias; numeral 9º en cuanto a la protección de la salud; numeral 18º y 24º.

Finaliza solicitando se acoja el recurso y se deje sin efecto el acto impugnado, debiendo pagarse al actor todas las remuneraciones de sea privado mientras esté separado de su cargo, con costas.

2º) Que comparece don Jaime Rojas Flores, Director Nacional de Gendarmería de Chile, quien evacúa informe señalando que conforme a los registros, el recurrente durante el tiempo que prestó servicios mantuvo un total de 631 días de licencias médicas por enfermedad común (tipo 1) entre el 24 de marzo de 2015 hasta la fecha de dictación del acto impugnado, que declaró vacante su cargo.

Refiere que Contraloría General de la República ha manifestado sostenidamente que la actuación de la jefatura del servicio, haciendo uso de la facultad contenida en el artículo 151 del Estatuto Administrativo se ajusta plenamente a la legalidad vigente. Expresa que en uno de los dictámenes se ha indicado, en relación al uso de la facultad antes anotada que “lo alegado no constituye un impedimento para que la mencionada autoridad, previa constatación de que se cumplieron aquellas exigencias legales, haga uso de su anotada potestad, pues tal jefatura no realiza un análisis de la salud del funcionario”

Señala que el Director de Gendarmería tiene entre otras atribuciones la de dirigir y administrar el servicio, por mandato del artículo 6º del Decreto Ley Nº 2859 Orgánica de Gendarmería de Chile, en concordancia con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

De este modo, respecto de un servidor público que acumule más de 180 días de licencias médicas, el Jefe Superior del Servicio tiene la facultad privativa del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Así las cosas no se ha cometido arbitrariedad ni ilegalidad alguna que hayan vulnerado las garantías que se denuncian, por lo que pide el rechazo del recurso, con costas.

3°) Que, en este arbitrio de naturaleza cautelar cobra especial importancia determinar si ha existido un acto ilegal, esto es contrario al a ley, o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él y, que provoque una privación, perturbación o amenaza que afecte a una o más garantías preexistentes protegidas por la Constitución Política de la República.

4°) Que son hechos no controvertidos, los siguientes:

a.- que el recurrente ingresó al Servicio con fecha 13 de noviembre del año 2001.

b.- que mantuvo un total de 631 días de licencias médicas tipo 1 (enfermedad o accidente común), durante el tiempo que se mantuvo en el Servicio.

c.- que durante el periodo comprendido entre el 24 de marzo del año 2015 y hasta el 28 de marzo del año en curso, el recurrente, registró 225 días de licencias médicas tipo 1 es decir por enfermedad o accidente común.

d.-que la declaración de vacancia del recurrente Sr. nombre reservado consta de Resolución N° 142/265/2017 de fecha 28 de marzo del año en curso.

5°) Que, el artículo 150 de la Ley N° 18.834 establece: “ La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;”.

Luego, el artículo 151 del mismo cuerpo normativo dispone: “ El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo”.

A su turno la Contraloría General de la República en sus dictámenes N° 39.939 de fecha 30 de mayo; N° 37.539 de 20 de mayo; N° 75.165 de 13 de octubre y N° 89.131 de 12 de diciembre todos del año 2016, establecen: “…Al respecto, conviene anotar que el artículo 151 de la Ley N° 18.834 – aplicable en la especie, en virtud de lo consignado en el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1.791 de 1979, del ex Ministerio de Justicia, Estatuto de Personal perteneciente a las Plantas I y II de esa institución Penitenciaria – establece que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un periodo continuo o discontinuo mayor de seis meses en los últimos dos años, lo que sucedió en el caso del interesado…..”

6°) Que, en la especie corresponde la aplicación de la norma del artículo 151 del Estatuto Administrativo, por disposición de lo resuelto en los artículos 1°, 6° del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.791; como asimismo en virtud de la Ley N° 19.195 la que adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile; por lo que la alegación que el recurso realiza en sentido inverso no será acogida.

7°) Que, el argumento que la recurrente formula en el presente arbitrio, en cuanto a que su salud no fue evaluada por la Comisión Médica Central Carabineros, lo que constituía un requisito previo a la decisión que por esta vía ataca, no resulta ajustada a la legalidad que rige la materia, puesto que el Director tiene facultades para una vez comprobados los requisitos legales que la misma norma del artículo 151 establece, declarar la salud como incompatible para el desempeño del cargo, por exceso de uso de licencias médicas, como ha ocurrido en este caso, lo que determina que el acto no ha sido ilegal. Como tampoco, arbitrario, desde que contiene los fundamentos de hecho como jurídicos en los que se apoya, por lo que el recurso será rechazado.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso interpuesto por don Felipe Ignacio Hazbún Marín en representación de don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra señora Book.

Rol Protección N° 30.259- 2017.

Pronunciada por la Duodécima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Patricia Liliana González Quiroz e integrada por la Ministra señora Jenny Book Reyes y la abogada integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik.