SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN ALIANZA S.A. con JUNTA NACIONAL DE AUXILIO ESCOLAR Y BECAS

En Santiago, a doce de octubre de dos mil diecisiete.

VISTOS:

PRIMERO: Comparece don nombre reservado, gerente general de la sociedad Servicios de Alimentación Alianza S.A., ambos con domicilio en domicilio reservado, y deduce recurso de protección en contra de JUNTA NACIONAL DE AUXILIO ESCOLAR Y BECAS (en adelante JUNAEB), corporación autónoma con personalidad jurídica de derecho público, representada por su Director Nacional don Jaime Toha Lavanderos, ingeniero agrónomo, ambos con domicilio en domicilio reservado, solicitando se dejen sin efecto las actas de supervisión que se individualizan, y que, como consecuencia de aquello, queden sin efecto las multas contenidas en dichas actas de supervisión, y que se declare arbitrario el proceder de la recurrida para aplicar multas, y que se declare como arbitrario e ilegal el procedimiento de aplicación de multas, por vulnerarse las garantías del artículo 19 Nos. 2, 3, 22 y 24, condenándose en costas a la recurrida.

Funda su recurso señalando que Mediante Resolución N°42, de fecha 12 de agosto de 2016, tomada razón con alcance por la Contraloría General de la República con fecha 10 de noviembre de 2016, la JUNAEB aprobó las Bases Administrativas, Técnicas Operativas y Anexos, y llamó a licitación pública ID85-50-LR16 y aprobó contrato tipo para la contratación del Servicio de Suministro de Raciones Alimenticias para los Beneficiarios de los Programas de Alimentación Escolar y Programa de Alimentación Párvulos para los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021.

El objeto de la licitación, según se lee en el numeral 2 de las bases, es el de contratar el servicio de suministro de raciones alimenticias, correspondiente a desayunos, onces, almuerzos, cenas, colaciones, tercer servicio, entre otras, en las unidades territoriales señaladas en el anexo N°26 denominado “Unidades territoriales por línea de producto”, para los beneficiarios que la JUANEB determine, a través de su sistema de focalización.

El volumen de raciones alimenticias diarias a licitar, alcanza una cantidad estimada de RUT reservado de las cuales: RUT reservado corresponden a la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB), 172.581 a la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI) y 65.602 a Fundación Integra. En este contexto se recibieron ofertas por la prestación de servicios por 4 años (desde el 1 de febrero de 2017 hasta el 28 de febrero de 2021).

Agrega que en las Bases aprobadas mediante la antedicha Resolución N°42 se reguló el procedimiento de aplicación de multas que transcribe, lo que se replica en la cláusula décimo primera del contrato tipo contenido en las bases administrativas, y que a través de Resolución N°84, de fecha 2 de diciembre de 2016, tomada razón por la Contraloría General de la República con fecha 12 de diciembre de 2016, se efectuaron una serie de modificaciones a la citada Resolución N°42, atendido que se detectaron una serie de inexactitudes en las bases aprobadas que inducían a confusiones o errores al momento de elaborar y presentar ofertas serias e informadas, que fue necesario subsanar para el éxito del procedimiento concursal. En todo aquello que no fue modificado por la aludida Resolución N°84, siguió rigiendo la Resolución N°42 en los términos en que se encontraba redactada.

Indica que por Resolución N°4, de fecha 16 de enero de 2017, tomada razón por la Contraloría General de la República en esa misma fecha, se “Aprueba el informe final de la Comisión Evaluadora, declara inadmisible ofertas y adjudica licitación pública ID 85-50-LR16 para contratar el servicio de suministro de raciones alimenticias para el programa de alimentación escolar (PAE) y programa de alimentación de párvulos (PAP) para los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021”. En dicha resolución se adjudicó a su representada la licitación en comento por las unidades territoriales N°1335, 1342 y 1343 de la región Metropolitana, por un monto de adjudicación de $4.977.181.354. Con fecha 10 de febrero de 2017, se suscribió el “Contrato de prestación de servicios de suministro de raciones alimenticias (Licitación 85-50-LR16) entre Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas y Sociedad de Alimentación Alianza S.A.”, transcribiendo las clausula sobre legislación aplicable, de las multas y sistema de aplicación de sanciones.

Posteriormente, refiere, mediante Resolución Exenta N°366, de fecha 17 de febrero de 2017, se aprobó el “Contrato de prestación de servicios de suministro de raciones alimenticias (Licitación 85-50-LR16) entre Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas y Sociedad de Alimentación Alianza S.A.”, de fecha 10 de febrero de 2017.

Argumenta que en este contexto legal y contractual, JUNAEB en ejercicio de las facultades fiscalizadoras contenidas en las aludidas bases de licitación y en el contrato ya referido, notificó a su representada con fechas 04/04/2017 y 07/04/2017, seis “Actas Anexo N°36 de Supervisión Variables C1-A Control del Servicio”, en que se dan cuentan de una serie de eventuales infracciones imputables a su representada en la prestación de los servicios contratados, según se detalla a continuación:

i) Anexo N°36 Acta de Supervisión “Variables C1-A Control del Servicio”, de fecha 04/04/2017. En dicha acta doña nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, da cuenta que concurrió el 04/04/2016 entre las 08.10 hrs. y las 10.00 hrs. al Colegio Polivalente Novo Horizonte, particular subvencionado, ubicado en la comuna de Quilicura; cuya matrícula es de 850 alumnos. En esta visita la persona señalada consignó eventuales incumplimientos, aplicando multas por una suma total de $126.181, en los términos que refiere.

ii) Anexo N°36 Acta de Supervisión “Variables C1-A Control del Servicio”, de fecha 04/04/2017. En dicha acta doña nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, da cuenta que concurrió el 04/04/2016 entre las 10.36 hrs. y las 11.10 hrs. al Colegio Luis Cruz Martínez, municipal, ubicado en la comuna de Quilicura; cuya matrícula es de 1.284 alumnos. En esta visita la persona señalada consignó eventuales incumplimientos, aplicando multas por una suma total de $260.181, en los términos que transcribe.

iii) Anexo N°36 Acta de Supervisión “Variables C1-A Control del Servicio”, de fecha 07/04/2017. En dicha acta doña nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, da cuenta que concurrió el 07/04/2016 entre las 09.50 hrs. y las 11.03 hrs. al Colegio Isabel Le Brun, municipal, ubicado en la comuna de Quilicura; cuya matrícula es de 1.095 alumnos. En esta visita la persona señalada consignó eventuales incumplimientos, aplicando multas por una suma total de $1.723.703.-, en los términos que transcribe.

iv) Anexo N°36 Acta de Supervisión “Variables C1-A Control del Servicio”, de fecha 07/04/2017. En dicha acta doña nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, da cuenta que concurrió el 07/04/2016 entre las 11.40 hrs. y las 12.30 hrs. al Colegio Primitiva Echeverría, particular subvencionado, ubicado en la comuna de Quilicura; cuya matrícula es de 808 alumnos. En esta visita la persona señalada consignó eventuales incumplimientos, aplicando multas por una suma total de $1.252.123, en los términos que transcribe.

v) Anexo N°36 Acta de Supervisión “Variables C1-A Control del Servicio”, de fecha 07/04/2017. En dicha acta doña nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, da cuenta que concurrió el 07/04/2016 entre las 13.00 hrs. y las 13.45 hrs. al Colegio Polivalente Benjamín Dávila Larraín, particular subvencionado, ubicado en la comuna de Renca; cuya matrícula es de 805 alumnos. En esta visita la persona señalada consignó eventuales incumplimientos, aplicando multas por una suma total de $1.479.783.-, en los términos que transcribe.

vi) Anexo N°36 Acta de Supervisión “Variables C1-A Control del Servicio”, de fecha 07/04/2017. En dicha acta doña nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, da cuenta que concurrió el 07/04/2016 entre las 10.00 hrs. y las 10.50 hrs. al Colegio Domingo Santa María, municipal, ubicado en la comuna de Renca; cuya matrícula es de 648 alumnos. En esta visita la persona señalada consignó eventuales incumplimientos, aplicando multas por una suma total de $748.382.-, en los términos que transcribe.

Manifiesta que se ha afectado el derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, en especial, el derecho a un debido proceso racional y justo (Artículo 19 N°3 de la Constitución). Ello porque las multas aplicadas a la recurrente en un lapso de tiempo de 4 días, que va entre el 04/04/2017 y el 07/04/2017, señaladas en el numeral 8 del Título I precedente, por un monto total de $5.590.353.- (cinco millones quinientos noventa mil trescientos cincuenta y tres pesos), en contra de las cuales se recurre, constituyen actuaciones arbitrarías e ilegales de la recurrida que vulneran el derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, en especial, el derecho a un debido proceso.

Indica que al leerse cada una de los Anexos N°36 Acta de Supervisión “Variables C1-A Control del Servicio”, de fechas 04/04/2017 y 07/04/2017, respectivamente, se constata que la recurrida violo la ley del contrato, por cuanto no dio cumplimiento a lo establecido en el “Contrato de prestación de servicios de suministro de raciones alimenticias (Licitación 85-50-LR16) entre Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas y Sociedad de Alimentación Alianza S.A.”, suscrito con la recurrente con fecha 10 de febrero de 2017, vulnerando con ello el debido proceso que le asiste a aquella en la determinación y aplicación de multas en dinero.

En efecto, indica que en dicho contrato se estableció en la cláusula décimo primera del citado contrato de fecha 10 de febrero de 2017 que JUNAEB, a objeto de velar por el cumplimiento del sistema de control y aseguramiento de la calidad, aplicará sanciones y multas asociadas al incumplimiento de las obligaciones que se detallan en las bases técnicas-operativas y administrativas. De este modo, ante un incumplimiento de las exigencias establecidas en las bases de licitación mencionadas se aplicará una multa en dinero, cuyo valor será determinado de acuerdo a la gravedad del incumplimiento y se incorporará en la evaluación de desempeño del proveedor que realiza JUNAEB. En la misma cláusula se establece que JUNAEB podrá multar los incumplimientos constatados en actas de supervisión, como lo son las actas acompañadas a este recurso que antes se individualizan.

Asimismo, agrega que en el título B.3 “De los incumplimientos a notificar” que “La notificación de incumplimientos deberá señalar los hechos constitutivos de las infracciones constatadas, la fecha de su ocurrencia y el monto de la multa correspondiente. En el caso que el incumplimiento tenga un puntaje asociado deberá señalar además el puntaje que representa cada una de las infracciones, el puntaje acumulado en virtud del acta aplicada y el monto de la multa correspondiente al puntaje acumulado en virtud del acta aplicada y el monto de la multa correspondiente al puntaje acumulado, además de notificar las infracciones asociadas a los incumplimientos detectados de acuerdo a lo establecido en el cuadro de infracciones de ese título, y lo establecido en los títulos 24 de las bases administrativas “De la supervisión de los contratos” y título V “Sistema de aseguramiento de la calidad y control de Programas de Alimentación de JUNAEB, JUNJI e INTEGRA” de las bases técnico-operativas”.

Así, se aprecia de manera clara que es el propio contrato suscrito entre JUNAEB y la recurrente, el cual constituye una ley para las partes, el que establece como requisitos de la notificación de cualquier incumplimiento, que las actas de supervisión satisfagan 3 exigencias mínimas, a saber: a) Los hechos constitutivos de las infracciones constatadas; b) La fecha de su ocurrencia; c) El monto de la multa correspondiente. Estas exigencias copulativas son requisitos sine qua non para entender que una notificación de una multa cumple con las exigencias contractuales pactadas y, por ende, con la ley del contrato.

Sin embargo, expone, ninguna de las actas de supervisión aludidas precedentemente cumple con la exigencia de señalar los hechos constitutivos de las infracciones constatadas y que dan lugar a las multas aplicadas a su representada. En efecto, si se lee cada una de tales actas, se aprecia que en ellas, luego del encabezado se contiene una tabla que en su primera columna da cuenta de tipologías de incumplimientos de obligaciones en los términos que trascribe, señalando que, como se aprecia, las descripciones antes señaladas constituyen causales/tipologías de incumplimientos descritas en términos genéricos, abstractos y breves, que en algunos casos, incluso, más que describir una conducta o situación infraccional contienen una instrucción de lo que se debe revisar u observar por parte del supervisor o fiscalizador. Así, necesariamente tales causales/tipologías de incumplimientos o instrucciones deben ser complementadas por parte del fiscalizador con una descripción clara y detallada de los hechos específicos y concretos que quedarían subsumidas o comprendidas en estas descripciones genéricas y abstractas y que se imputan a un proveedor, tal como lo exige el literal B.3) de la cláusula décimo primera del contrato.

Dice que sin embargo, de la lectura de cada una de las aludidas actas de supervisión se aprecia que en ellas no se cumple con la obligación contractual de señalar los hechos específicos, claros y detallados que configuran las causales/tipologías de incumplimiento antes descritas. Por el contrario, en ellas se leen descripciones o imputaciones manuscritas que resultan ser vagas, imprecisas, generales y confusas que configurarían infracciones, incluso en muchos casos solo se constata la marcación de una viñeta o una “X” frente a la celda que contiene la causal abstracta respectiva, según específica.

Pues bien, agrega, la exigencia contractual de realizarse una descripción de los hechos que configurarían posibles infracciones tiene el objetivo que su representada tome conocimiento cabal y completo de un eventual hecho infraccional, con el objeto de ejercer su derecho de defensa –el que se ve lesionado por este incumplimiento contractual—a través de la realización de los descargos respectivos y el aporte de pruebas. No obstante, con descripciones de hechos tan vagas, faltas de contenido y ambiguas, no resulta posible que la recurrente tome un conocimiento preciso de lo que se le imputa u objeta para efectos de lo antes indicado, esto es, ejercer su derecho de defensa.

Recuerda que en este sentido, que el artículo 1.545 del Código Civil establece que el contrato válidamente suscrito es ley para las partes, esto es, el contenido de las obligaciones en él establecidas es inmutable y no puede ser invalidado o modificado sino por consentimiento mutuo o por causas legales. De este modo, no es admisible que la recurrida deje de cumplir con la obligación contractual antes mencionada o pretenda modificar su aplicación en los hechos, ya que en uno u otro caso, hay una ilegalidad de parte suya al no respetar la inmutabilidad que rige en materia contractual.

Así, la imposición de multas es ilegal, porque vulnerando la ley del contrato, deja de cumplir con una exigencia necesaria e ineludible que la habilita a ejercer la facultad, reconocida por las partes del contrato, de imputar eventuales hechos infraccionales y aplicar una multa en dinero a la recurrente de protección.

Por consiguiente, no habiéndose cumplido por parte de JUNAEB con su obligación contractual de señalar en las actas de supervisión individualizadas “los hechos constitutivos de las infracciones constatadas”, entendiendo que dicha exigencia no se satisface con solo señalar una “X” frente a la celda que contiene una tipología de infracción descrita en términos generales y abstractos, o contener descripciones vagas, imprecisas, acotadas y ambiguas de supuestos hechos detectados, se configura en contra de la recurrente la imposición ilegal y arbitraria de multas en dinero que no se ajusta a las exigencias contractuales, conllevando a que se vea afectado su derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, en especial, el derecho a un debido proceso, racional y justo (Artículo 19 N°3 de la Constitución).

Como consecuencia de lo indicado, el accionar de JUNAEB se torna, además, en arbitrario, porque las multas aplicadas solo se explican en un mero capricho de JUNAEB, toda vez que no cumpliendo con la exigencia contractual antes indicada, las multas notificadas se transforman en imputaciones sumarísimas, carentes de toda descripción, no sustentadas en elementos fácticos contrastables que puedan ser impugnados por la recurrente de protección.

Apunta que existe vulneración del principio de buena fe en materia contractual, al no consignar en forma suficiente y razonable de los hechos constitutivos de las infracciones imputadas a la recurrente de protección, lo que violenta la buena fe con que debe cumplirse todo contrato válidamente suscrito, tal como lo exigen los artículos 1546 y siguientes del Código Civil, ya que el cumplimiento de buena fe del contrato por parte de la JUNAEB impone a ésta la obligación de dar a conocer con exactitud cuáles han sido las conductas infractoras y la descripción detallada de los hechos en que se sustentan. No hacerlo, implica poner a la contraparte contractual en una posición desventajosa para efectos de discutir los argumentos que dan lugar a la imposición de una multa o, derechamente, dejarla en la imposibilidad de aportar argumentos que contrasten las constataciones fácticas realizadas por la recurrida.

Así, las multas cursadas pugnan con la lógica y la recta razón, contradiciendo el normal comportamiento de toda autoridad administrativa que debe sujetar su accionar a la legalidad vigente, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 6° y 7° de nuestra Constitución y según lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Expone que la recurrida vulneró la Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos del Estado (LBPA), por cuanto emitió actos administrativos consistente en las aludidas actas de supervisión señaladas, sin estar debidamente fundamentadas y motivadas, no obstante tratarse de actos administrativos de gravamen individual que disponen el pago de multas en dinero, con lo cual vulneró el debido proceso que le asiste a la recurrente de protección.

Anota que siendo las actas de supervisión aludidas, actos escritos que contienen la decisión unilateral de JUNAEB de aplicar multas en dinero, cada una de ellas constituye un acto administrativo en los términos del artículo 3° de la citada Ley N°19.880 que señala al respecto que “Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.” Específicamente, un acto administrativo de gravamen, que como tal, debe cumplir con las exigencias propias de todo acto administrativo emanado de un órgano de la Administración Pública, entre ellos, el que sea debidamente fundamentado y motivado.

Al respecto, señala que las normas de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos (en adelante LBPA) sustentan el Principio de Motivación, en los artículos 8°, 11, 16 y 41. El primero contiene el Principio Conclusivo, de acuerdo al cual todo procedimiento administrativo debe terminar con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese la voluntad del respectivo órgano administrativo. El segundo contiene el Principio de Imparcialidad, de acuerdo al cual los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que, los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos. En lo que respecta al artículo 16, relativo al Principio de Transparencia, este señala que se debe permitir y promover el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en un procedimiento administrativo. Finalmente, el artículo 41 hace referencia al contenido de la resolución final, señalado su inciso cuarto que la decisión debe ser fundada.

De este modo, cuando JUNAEB, en el ejercicio de sus potestades públicas, contrata administrativamente con un particular y en el contexto de ese contrato debe efectuar declaraciones de voluntad, tales declaraciones de voluntad se deben traducir en actos administrativos que imperativamente han de cumplir con la exigencia de motivación y fundamentación, ya que tales actos administrativos plasman las decisiones adoptadas por JUNAEB en el ejercicio de sus potestades públicas que la habilitaron a contratar administrativamente y porque JUNAEB, en tanto órgano de la Administración Pública, de acuerdo al artículo 2° de la LBPA, debe respetar y ceñirse a la referida Ley N°19.880, como, indica lo ha sostenido la Contraloría General de la República en su Dictamen N° N°56.391 de 2008.

De la lectura de las actas de supervisión, se constata que en ellas no se satisface el deber de fundamentación adecuado y razonable que debe estar presente en todo acto administrativo, careciendo aquellas de la descripción necesaria y suficiente acerca de los supuestos fácticos que sirven de soporte racional y lógico a la constatación de eventuales infracciones a las obligaciones del contrato y la consiguiente aplicación de multas en dinero a la recurrente de protección. En tales actas no se consignan datos objetivos que permitan tener una apreciación indubitada sobre cuándo, cómo y de qué forma los hechos que se constatan configuran una eventual infracción al contrato. Por el contrario, solo se consignan hechos descritos sumariamente. Pues bien, la falta de una adecuada y suficiente fundamentación y motivación de las multas aplicadas a la recurrente en las referidas actas de supervisión, deviene en que ellas sean contrarias a la Ley N°19.880, en particular, a sus artículos 8°, 11, 16 y 41, ya referidos. Por consiguiente, la aplicación de multas a su representada resulta ser ilegal y arbitraria, y conllevan a una evidente afectación del debido proceso y del derecho de defensa de la recurrente de protección, ya que le impiden tener un conocimiento cabal, completo, pormenorizado y razonado sobre los hechos precisos que se le imputan y del modo en que ellos configurarían una transgresión de las obligaciones del contrato para efectos de contradecir esas imputaciones.

En este sentido, las actas de supervisión se presentan como imputaciones de infracciones objetivas que impiden o no permiten una contra argumentación fáctica a su respecto, aplicando las multas en cuestión en un proceso automático y exento de deliberación acerca de lo razonable o adecuado de lo resuelto respecto de la recurrente de protección. Esta falta de adecuada y suficiente fundamentación que se observa en las aludidas actas de supervisión notificadas por JUNAEB a la recurrente, se torna mucho más reprobable aún si se tiene en consideración que provienen de la propia interesada en aplicarlas y en perseguir su cobro.

Cita asimismo jurisprudencia internacional acerca de la necesidad de fundamentación de los actos administrativos.

Afirma que La recurrida vulneró el derecho a un debido proceso establecido en el artículo 19 N°3 de la Constitución que le asiste a la recurrente, en la determinación y aplicación de las multas consignadas en las aludidas actas de supervisión.

Agrega que el procedimiento que JUNAEB determinó para la aplicación de multas se contempla en el Título 25 numeral 25.1.3 de la citada Resolución N°42, procedimiento se replica en la cláusula décimo primera del contrato suscrito entre la recurrida y la recurrente de fecha 10/02/2017. Dicho procedimiento, en lo medular, se compone de las siguientes etapas: i) La unidad de supervisión del Departamento de Alimentación Escolar comunicará mediante correo electrónico o carta certificada el instrumento de supervisión aplicado; ii) Si se trata de un incumplimiento susceptible de solución correspondientes a las variables C1, C6 y C7 de JUNAEB, JUNJI e INTEGRA, el prestador deberá corregirlos dentro del plazo de 5 días hábiles contado desde la notificación del instrumento de supervisión y acreditarlos dentro del plazo para reclamar multas, iii) Si se trata de programas eventuales/verano/invierno, el plazo para corregir los incumplimientos será de 2 días hábiles, iv) En ambos casos el prestador debe dar cuenta de la solución implementada a JUNAEB, JUNJI e INTEGRA dentro de la etapa de reclamación, v) La notificación de incumplimientos deberá señalar los hechos constitutivos de las infracciones constatadas, la fecha de su ocurrencia y el monto de la multa correspondiente; vi) El prestador podrá reclamar en contra de la notificación de incumplimiento de acuerdo a lo establecido en el procedimiento de reclamo; vii) Notificado un incumplimiento se dispondrá de 5 días hábiles para reclamar de la comunicación ante el Secretario General de la JUNAEB; viii) La reclamación deberá ser fundada y documentada. En este caso, de corresponder, el prestador deberá, además, acompañar los medios de verificación que acrediten solución a los incumplimientos dentro de los plazos establecido para ello; ix) Presentada la reclamación dentro de plazo o transcurrido el plazo sin que se haya presentado, el Secretario General de la JUNAEB dictará resolución que impondrá la multa y resolverá la reclamación en caso que se hubiere presentado; x) La resolución que impone la multa se podrá impugnar mediante recurso de reposición del artículo 59 de la citada Ley N°19.880; xi) Transcurrido el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la resolución que impone la multa, sin que se haya recurrido de reposición, o rechazada la reposición, total o parcialmente, se entenderá firme la resolución que impone la multa; xii) El prestador deberá pagar las multas dentro de los 15 días siguientes corridos posteriores a que quede firme la resolución que impone la multa; xiii) Si transcurre el plazo anterior sin verificarse el pago de la multa, JUNAEB podrá descontar el monto de la multa de cualquiera de los próximos estados de pago o de cualquier saldo pendiente de pago al proveedor.

Opina que no cabe duda que en la contratación administrativa que llevó a efecto la JUNAEB con la recurrente de protección, las partes contratantes no se encuentran en un plano de igualdad de condiciones para acordar los términos del contrato que regulará sus derechos y obligaciones durante la vigencia del mismo, la que se estipuló, en principio, por un lapso de 5 años: entre 2017 y 2021. En efecto, con la dictación de la referida Ley N°19.880 y la Ley N°19.886 que regula las bases de los contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, se configuró un régimen jurídico de Derecho Público que tiene como elemento nuclear el reconocimiento de que en el ámbito de la contratación pública no existe una igualdad entre las partes, sino que la Administración como representante del interés público tiene preeminencia sobre los intereses de los particulares, reconociéndosele el ejercicio de potestades y privilegios frente a su contraparte contractual.

Estos privilegios que se le reconocen a la Administración se traducen en que ésta puede decidir ejecutoriamente sobre la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo y forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza. En este orden de ideas, cabe tener presente que es la propia Ley N°19.886 la que reconoce a la Administración la facultad de modificar o terminar anticipadamente los contratos administrativos por una serie de causas legales. Estas facultades se conocen en doctrina como “facultades exorbitantes” de la Administración Pública en materia de contratación administrativa, cuyas manifestaciones, entre otras, son el “principio de mutabilidad” y el “principio de la preeminencia de la Administración.

En cuanto al Derecho aplicable al contrato administrativo suscrito por JUNAEB y la recurrente de protección, el artículo 1° de la Ley N°19.886 señala que “Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado.”. Por consiguiente, en esta materia la señalada ley es clara. En ausencia de regulación en ella de alguna materia determinada, se aplican supletoriamente las normas de derecho público y, en su defecto, las del derecho privado.

Advierte que a la luz de lo señalado la recurrente de protección no tuvo ninguna posibilidad de negociar los términos de las bases de la licitación 85-50-LR16 para la contratación del servicio de suministro de raciones alimenticias para los beneficiarios de los programas de alimentación escolar y programa de alimentación párvulos para los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021; ni, mucho menos, pudo acordar el contenido de las cláusulas del contrato de adjudicación que suscribió con fecha 10 de febrero de 2017, menos aún, si en este último caso rige el principio de sujeción estricta a las bases administrativas, conforme al cual, el contrato debe ceñirse rigurosamente a los términos de las bases de licitación. En consecuencia, se celebró entre la recurrente y la recurrida un contrato de adhesión, en que los términos y contenido del mismo fueron redactados por la JUNAEB y a los que la recurrente solo tuvo la opción de adherir o no a él. Entre dicho contenido se encontraba el referido al procedimiento de aplicación de multas antes señalado.

Así, en virtud del principio de preeminencia de la Administración, solo es posible concluir que pesaba sobre dicho Servicio el fijar un procedimiento de aplicación de multas que se ajustará a la legalidad vigente. ¿A cuál legalidad? Se pregunta, y responde a aquella que estuviere contemplada en la citada Ley N°19.886 y su reglamento, en caso de no tener una regulación especial en esa ley, a lo señalado en la normativa pública y luego en la normativa privada.

Por lo tanto, como en la Ley N°19.886 y su reglamento solo se contempla la posibilidad que los órganos de la Administración Pública establezcan multas en las bases de licitación y, consecuencialmente, en los contratos subsiguientes, sin regular el procedimiento que debiera aplicarse para su imposición, entonces, el diseño de ese procedimiento debió sujetarse a lo que establezca nuestra Constitución al respecto en su artículo 19 N°3 y en la citada Ley N°19.880.

Habla después del deber de respetar el debido proceso en nuestra Constitución como requisito indispensable para la formación de la voluntad administrativa de aplicar multas a un particular. El ejercicio de cualquier potestad administrativa y de las facultades que de ella se establecen por parte de un órgano de la Administración Pública, como en el caso de marras, de contratar administrativamente y en ese contexto fijar multas en un contrato administrativo, determinarlas y cobrarlas, debe realizarse en el contexto de un procedimiento que permita acreditar la concurrencia de las circunstancias que justifican la intervención de la Administración Pública a través del ejercicio de la respectiva potestad pública, concretada en un acto administrativo.

En este sentido, debe tenerse presente que la Constitución prescribe en su artículo 6° que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Por su parte, en su artículo 7° se establece que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. De este modo, los actos administrativos que se dicten para hacer efectiva la potestad pública de la JUNAEB de aplicar sanciones en el marco del contrato administrativo suscrito con la recurrente, han de ser el resultado de su actuar conforme a lo que señale la Constitución y la ley y sus competencias. Esto significa que las multas aplicadas a la recurrente de protección solo pueden emanar de un procedimiento previamente instruido, pues por definición son consecuencia de un proceso de constatación de condiciones tanto fácticas como jurídicas que la habilitan/obligan a actuar. El acto administrativo es una manifestación de voluntad de la Administración y el mecanismo mediante el cual se genera esa voluntad es el procedimiento administrativo, de suerte que existe una relación estrecha e indisoluble entre el acto administrativo y el procedimiento que permite generar ese acto administrativo, de lo que se colige que cualquier falla o vicio que exista en el procedimiento se comunicará al acto administrativo resultante.

Explica que la Constitución consagra en el artículo 19 N°3 “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, estableciendo en su inciso 5° que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.

Ahora bien, lo establecido en el artículo 19 N°3 inciso 5°, en el ámbito administrativo se manifiesta en una doble perspectiva: a) El derecho a defensa del administrado, comprendido como la oportunidad de éste de hacer oír sus alegaciones, descargos y pruebas; y b) El derecho de exigir de la Administración Pública el cumplimiento previo de un conjunto de actos procedimentales que le permitan conocer con precisión los hechos que se imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos.

En este estado de ideas, no es posible concluir sino que la potestad de la JUNAEB para aplicar multas en el contexto del contrato suscrito con la recurrente solo puede ser ejercida previa instrucción de un procedimiento que ha de ajustarse a los principios, reglas y normas de orden constitucional y legal consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, cuya inobservancia afectará la validez constitucional y legal de dicha voluntad o decisión.

De ahí que un procedimiento en que se respeten las garantías de un debido proceso constituye un presupuesto sine qua non para la validez de las sanciones/multas aplicadas a la recurrente a través de las referidas actas de supervisión.

Cita al efecto fallos de Tribunales internacionales y nacionales, fundando su recurso.

Refiriéndose a las garantías que componen el debido proceso en el ámbito administrativo cita sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 28/04/2009, recaída en causa por acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra del inciso final del artículo 12 del Código del Trabajo considera que, entre otros, los elementos que conforman el debido proceso son: a) El conocimiento oportuno de la acción; b) La posibilidad de una adecuada defensa; c) La aportación de pruebas; d) El derecho a impugnar lo resuelto a través de un tribunal.

Por su parte, la doctrina nacional ha señalado que el debido proceso se compone de las siguientes garantías: a) Derecho a que el procedimiento se desarrolle ante juez independiente e imparcial; b) Derecho a un juez natural preconstituido por la ley; c) Derecho de acción y defensa; d) Derecho a un defensor. Toda persona tiene derecho a una defensa jurídica en la forma que la ley señale y nadie puede impedir o restringir la debida intervención de un letrado si hubiere sido requerido; e) Derecho a una pronta resolución del conflicto; f) Derecho a que se contemple la existencia de un contradictorio. Esto consiste en que el demandado tenga una razonable posibilidad de hacerse escuchar, comparecer y exponer sus derechos; g) Derecho a que se permita a las partes rendir pruebas para acreditar sus fundamentos; h) Derecho a la igualdad de tratamiento de las partes. Significa que ambas partes puedan tener análogas posibilidades de expresión y prueba; i) Derecho a sentencia que resuelva el conflicto. Además, ésta debe ser fundada; j) Derecho a recurso para impugnar sentencias que no emanen de un debido proceso.

De lo señalado anteriormente, agrega, se puede señalar que el procedimiento de aplicación de multas establecido por la JUNAEB en las bases de licitación y en el contrato administrativo, no cumple con las siguientes garantías del debido proceso.

Primero con el derecho a la defensa jurídica. Este derecho contempla varias facultades esenciales, entre ellas:

i) Derecho a conocer la demanda o imputación y sus fundamentos, y la recurrida no ha cumplido con esta garantía constitucional, toda vez, que las aludidas actas de supervisión no se encuentran suficiente y debidamente fundadas y motivadas, al no contener una descripción clara, detallada y circunstanciada de los hechos que configurarían eventuales infracciones imputadas a la recurrente, los que sirven de sustento a la aplicación de las multas expresadas en ellas. Cabe reiterar, como se dijo, que las descripciones de los hechos que constituirían infracciones se realizaron de manera sumarísima, careciendo tales descripciones fácticas de datos objetivos y detallados acerca de cuándo, cómo y de qué forma los hechos que se constatan configuran una eventual infracción al contrato. Se configura, en consecuencia, una evidente afectación del debido proceso y del derecho de defensa de la recurrente de protección, ya que le impiden tener un conocimiento cabal, completo, pormenorizado y razonado sobre los hechos precisos que se le imputan y del modo en que ellos configurarían una transgresión de las obligaciones del contrato para efectos de contra argumentar y/o contradecir esas imputaciones.

ii) Formular alegaciones o derecho a contradecir y el derecho de probar tales alegaciones. Estas garantías aluden que la parte que ha sido imputada de un hecho o incumplimiento por parte de la Administración Pública pueda formular alegaciones, defensas, contra argumentaciones, es decir, que la actividad que pueda realizar cada parte sea equivalente a la que ha impuesto la parte contraria, atendiendo a su carácter reactivo. Por cierto, que carecerán de valor las alegaciones y defensas si no son en su momento debidamente probadas. Con lo que en definitiva la prueba se constituye en una actividad esencial asegurada por la defensa. La protección en esta materia se traduciría en: a) En que la causa sea recibida a prueba y que se abra un término probatorio suficiente; b) En el derecho a proponer los medios de prueba; c) En que la prueba propuesta sea válidamente admitida; d) En que la prueba propuesta y admitida sea practicada y se permita a los interesados intervenir en su práctica y finalmente, e) En que la prueba practicada sea valorada por el Tribunal.

Pues bien, el procedimiento para la aplicación de sanciones dispuesto en las bases de licitación y en el contrato que JUNAEB suscribió con la recurrente, antes señalados, vulnera el derecho a contradecir y el derecho a probar las alegaciones planteadas. En efecto, tal como se señaló, en dicho procedimiento se aprecia, en lo que interesa, como etapas las siguientes: Si se trata de un incumplimiento susceptible de solución correspondientes a las variables C1, C6 y C7 de JUNAEB, JUNJI e INTEGRA, el prestador deberá corregirlos dentro del plazo de 5 días hábiles contado desde la notificación del instrumento de supervisión y acreditarlos dentro del plazo para reclamar multas. Si se trata de programas eventuales/verano/invierno, el plazo para corregir los incumplimientos será de 2 días hábiles. En ambos casos el prestador debe dar cuenta de la solución implementada a JUNAEB, JUNJI e INTEGRA dentro de la etapa de reclamación.

Notificado un incumplimiento se dispondrá de 5 días hábiles para reclamar de la comunicación ante el Secretario General de la JUNAEB. La reclamación deberá ser fundada y documentada. En este caso, de corresponder, el prestador deberá, además, acompañar los medios de verificación que acrediten solución a los incumplimientos dentro de los plazos establecido para ello.

De lo anteriormente consignado se aprecia de manera irrefutable que el procedimiento de aplicación de multas establecido por la JUNAEB no permite efectuar un real y concreto derecho a formular alegaciones, ya que, una vez notificado un incumplimiento correspondiente a la variable C1 –que es lo que se le notificó a la recurrente de protección--, el prestador tiene un plazo de 5 días –en algunos casos solo 2 días—para corregir el incumplimiento y acreditar esa corrección dentro del plazo que tiene para reclamar, que es el mismo plazo de 5 días contados desde la notificación del incumplimiento para corregir el incumplimiento.

Por consiguiente, no hay derecho a formular alegaciones si en el plazo para hacerlo se deben subsanar los hechos imputados y acreditar que se subsanaron. ¿Cómo se va a alegar contra las imputaciones si ellas deben necesariamente acatarse y cumplirse en el mismo plazo para reclamar?. Es posible entender que ¿existe posibilidad real y efectiva de contradecir las notificaciones de incumplimiento de JUNAEB a la recurrente, si en vez de discutir y contradecir tales incumplimientos, ella tiene que acatar tales incumplimientos, subsanarlos y acreditar su cumplimiento, en el mismo plazo que tiene para formular alegaciones?.

Sin lugar a dudas, las notificaciones de incumplimiento que la JUNAEB ha realizado a la recurrente constituyen una determinación y aplicación de multas “de plano”, al margen de cualquier contradictorio sobre los eventuales hechos infraccionales al contrato que las sustentan. Por lo que de esa forma se vulnera, además, la presunción de inocencia de la recurrente en relación con los incumplimiento que se le notifican, ya que, por el solo de constatar eventuales hechos infraccionales se le obliga a subsanarlos y acreditar que fueron subsanados. Así, el procedimiento se convierte en un procedimiento para aplicar multas de manera objetiva.

Queda claro de lo señalado anteriormente, además, que dicho procedimiento no permite aportar pruebas tendientes a desvirtuar los hechos imputados como infracción al contrato, ni que esas pruebas sean consideradas a objeto de permitir que la propia JUNAEB adquiera convicción que los hechos no deben ser imputados a la recurrente. Por supuesto que nada de eso se respeta en el aludido procedimiento, si una vez notificado un incumplimiento, éste debe ser subsanado y acreditado dentro del mismo plazo que se tiene para reclamar del mismo.

El último aspecto del derecho a la defensa, es el derecho a impugnar los actos administrativos emanados de la Autoridad Administrativa.

En este punto, cabe señalar que si bien el procedimiento de aplicación de multas contemplado en las bases de licitación y en el respectivo contrato administrativo suscrito con la recurrente establece que el prestador podrá interponer una reclamación, cabe hacer notar que la interposición de ese recurso de reclamación, que ha de presentarse ante el propio Secretario General de JUNAEB, se establece en los siguientes términos: “La reclamación deberá ser fundada y documentada. En este caso, de corresponder, el prestador deberá, además, acompañar los medios de verificación que acrediten solución a los incumplimientos dentro de los plazos establecido para ello”.

De este modo, tratándose de las variables C1, por las cuales se cursaron multas a la recurrente -en un procedimiento que, como se ha señalado, carece de las garantías de un debido proceso-, la interposición del recurso de reclamación pierde todo sentido y finalidad, cual es el impugnar y revertir la decisión administrativa de aplicar multa, toda vez que los hechos constitutivos de esa variable deben ser acatados, subsanados y acreditados dentro del plazo para reclamar.

Por consiguiente, ¿es posible hablar de un derecho a reclamar en dicho procedimiento, si junto con presentar el reclamo la recurrida debe acreditar que subsanó los hechos contra los cuales reclama?. El derecho a recurrir no se agota con la sola consagración formal de un mecanismo de impugnación, como es el caso en comento, sino que supone que ese recurso sea efectivo y pertinente para producir el resultado para el cual está previsto, esto es, que permita impugnar la constatación de los hechos en los términos que se dieron por asentados y, consecuencialmente, que se pueda dejar sin efecto la multa o disminuirla en su cuantía. Sin embargo, la reclamación prevista en el procedimiento establecido por JUNAEB deja de ser eficaz y pertinente, porque lejos de poder controvertirse los supuestos hechos infraccionales y la multa asignada a ellos, el recurrente debe subanar tales hechos y acreditar su inexistencia, lo que supone que la multa no puede ser controvertida ni dejada sin efecto como consecuencia del accionar impugnatorio de la recurrente de protección, vulnerándose, entonces, este aspecto del derecho de defensa que asiste a mi representada.

Se refiere, por otro lado que también se afecta el Derecho a la igualdad ante la ley (Artículo 19 N°2 de la Constitución). Este derecho constitucional, que implica que la Administración otorgue a los particulares que están en una misma situación o condición un trato igualitario, eliminando todo actuar discriminatorio hacia ellos, se vulnera por el actuar de la JUNAEB al notificar a la recurrente los actos administrativos consistentes en las actas de supervisión ya señaladas en virtud de un procedimiento ilegal y arbitrario, según se ha señalado con anterioridad.

Efectivamente, la notificación de las aludidas actas de supervisión a su representada, en las que se consignan eventuales hechos infractores de obligaciones consignadas en el contrato y se aplican multas, son manifestaciones del ejercicio de la potestad pública que tiene JUNAEB, como parte de la Administración Pública, para contratar administrativamente con particulares en los términos establecidos en la aludida Ley N°19.886 y consignar en ese contrato la facultad de sancionar al particular en caso de constatarse infracciones.

Por su parte, la Administración Pública en ejercicio de otra potestad pública, a saber, la facultad sancionatoria administrativa, también puede determinar que un particular incurrió en infracciones y que como consecuencia de ello se le aplican multas. Así, en el ejercicio de una u otra potestad, la Administración Pública determina la existencia de hechos que se apartan del marco legal normativo respectivo y determina como consecuencia una infracción que da lugar a la aplicación de una multa. Por consiguiente, los actos administrativos que surgen como consecuencia del ejercicio de tales potestades públicas deben dictarse previa tramitación de procedimientos que se ajusten a las exigencias del ordenamiento jurídico, en especial, que se ajusten a las exigencias que señala la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país y, por ende, respetar las garantías de un debido proceso, racional y justo.

En efecto, no hay razón para discriminar entre la exigencia que se respete el debido proceso a un particular que se ve afectado por un acto administrativo que le impone una multa, cuando ella es impuesta en el ejercicio de la potestad pública sancionatoria; y no exigir el respeto del debido proceso a otro particular que se vea afectado también por una multa impuesta por una autoridad administrativa, en el ejercicio de otra potestad pública, como la de contratar administrativamente, ya que: i) En uno y otro caso, es la Administración Pública la que en ejercicio de sus potestades públicas determina la existencia de hechos infractores y aplica multas; ii) En uno y otro caso, las multas se aplican a través de actos administrativos de gravamen; ii) En uno y otro caso esas multas afectan el patrimonio del particular; iv) En y otro caso los actos administrativos que aplican las multas gozan de una presunción de legalidad o validez desde su inicio, lo que lleva aparejada su ejecutividad y aun su ejecución forzosa en ciertos casos; v) En uno y otro caso, entonces, los actos administrativos que aplican las multas deben dictarse en el contexto de un procedimiento que se ajuste a las garantías de un debido proceso.

Sin embargo, al aplicarse a la recurrente las multas indicadas en las aludidas actas de supervisión, las que fueron dictadas en un procedimiento que no cumple con las garantías de un debido proceso, según se consignó anteriormente, se deja a ella en una situación de desigualdad y discriminación arbitraria respecto de todos aquellos particulares a quienes se les aplican multas con ocasión de una sanción administrativa, ya que en este último caso, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que la imposición de esas multas debe ser producto de un debido proceso, racional y justo; así se sentenció en el caso “Corpbanca con Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras”, sentencia de fecha 31 de agosto de 2016, rol de ingreso 644-2016.

Como lo señala el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y lo indicado por el Tribunal Constitucional, la Excma. Corte Suprema y esta Iltma. Corte de Apelaciones, las garantías del debido proceso son aplicables a la Administración en cualquier caso en que ella decida sobre derechos de los particulares. De suerte que la JUNAEB al someter a la recurrente al procedimiento de aplicación de multas consignado en el contrato administrativo que suscribió con ella, sin que ese procedimiento respete las garantías de un debido proceso, implica someterla a una situación discriminatoria que afecta la igualdad ante la ley, respecto de aquellos particulares a quienes se le aplican multas a título de sanción por parte de la propia Administración Pública, por lo que las multas aplicadas a la recurrente vulneran su derecho de igualdad ante la ley.

Se indica que también se afecta el derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica (Artículo 19 N°22 de la Constitución). Este derecho otorga una protección a las personas contra toda clase de leyes y actos o resoluciones arbitrarias de la autoridad, sea cual fuere, ya que la Constitución no distingue. Así, la garantía de la no discriminación arbitraria en materia económica tiene por objeto que no haya, en situaciones idénticas, ni personas, grupos o sectores perjudicados en relación con sus competidores o con otros grupos o sectores del ámbito nacional.

De lo señalado, se desprende que este derecho se ve vulnerado por la notificación que la JUNAEB hiciera a la recurrente de las actas de supervisión aludidas, porque dichas actas contienen la imposición de multas en dinero, que, como se indició, fueron determinadas en un procedimiento que vulnera las garantías de un debido proceso y afectan su derecho de igualdad ante la ley, no obstante lo cual, la recurrente deberá soportar y pagar bajo apercibimiento de descontarse el monto de las mismas de los estados de pago futuros que deba realiza dicho Servicio a aquella, o de descontarlos de las boleta de garantía que obran en poder del mismo.

Así, la JUNAEB ha impuesto a la recurrente en el desempeño de su actividad económica un gravamen o una carga, multas, que no tiene una indiscutible justificación objetiva y legal, ni se encuentra fundada en hechos que han sido constatados a través de un procedimiento que cumpla con las garantías del debido proceso, de modo tal que la recurrente está obligada en el ejercicio de su actividad económica a pagar un grupo de multas aplicadas consecutivamente en el lapso de 4 días. Este trato resulta ser discriminatorio para la recurrente de protección, ya que supone la aplicación de una carga adicional -a saber, el pago de multas en dinero- en el ejercicio de su actividad económica, como consecuencia de un obrar ilegal y arbitrario de un organismo del Estado, que fijo dichas multas en un procedimiento que vulnera el debido proceso y que implican, además, una transgresión de su derecho de igualdad ante la ley, provocando que ella se vea perjudicada o en una situación de desmedro respecto de las demás empresas que participan, al igual que la recurrente, en el otorgamiento de raciones alimenticias en virtud de la aludida licitación pública.

Por último, indica, se afecta con el acto ilegal el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales Pues bien, el derecho de propiedad de la recurrente se ve afectado en dos modos por el actuar de la JUNAEB al notificarle las aludidas actas de supervisión y las multas que ellas contienen, a saber: A) Al contener esas actas la imposición de multas en contra de la recurrente, determinadas de manera ilegal y arbitraria y en un procedimiento que vulnera las garantías de un debido proceso, conllevan a que aquella deba soportar, de manera ilegal y arbitraria a su vez, un detrimento en su patrimonio igual al monto total de las multas aplicadas por la JUNAEB; B) Uno de los derechos personales que emana de un contrato, que son propiedad de su titular y cuya protección garantiza nuestra Constitución, es el de que un contrato es ley para las partes, esto es, el contenido de las obligaciones en él establecidas es inmutable y no puede ser invalidado o modificado sino por consentimiento mutuo o por causas legales (artículo 1545 del Código Civil). Lo anterior es la regla general en materia de contratos en nuestro ordenamiento jurídico y, por tanto, toda excepción a la misma debe interpretarse restrictivamente, pues tal criterio restrictivo es el que nuestra Doctrina y Jurisprudencia han establecido.

En este contexto y para el caso concreto en análisis, lo cierto es que todos los derechos que emanan del contrato que la recurrente suscribió con la JUNAEB, entre los que se encuentra el derecho a que las notificaciones de incumplimiento deban señalar los hechos constitutivos de las infracciones constatadas –cuya inmutabilidad y estricta observancia ha de respetarse, salvo acuerdo de las partes o causa legal-- son parte del patrimonio de la recurrente de protección, el que es protegido por el derecho de propiedad consagrado en el referido artículo 19 N°24 de nuestra Constitución.

Por consiguiente, aun cuando el procedimiento establecido para la aplicación de multas contenido en la cláusula décimo primera del contrato vulnere las garantías del debido proceso, ello no habilita a la JUNAEB a incumplir con la exigencia de señalar en las actas de supervisión cuáles son los hechos específicos, concretos y detallados que constituirían infracciones al contrato, ya que al incumplir esa obligación se acepta que ella está plenamente autorizada a modificar unilateral y arbitrariamente el contenido de dicho contrato, sin expresión de causa legal ni concurrir fundamentos reales, lo que sería atentatorio con el derecho de propiedad que le asiste a la recurrente sobre los derechos que emanan de dicho contrato administrativo.

SEGUNDO: Que, informando al tenor del recurso, don Jaime Toha Lavanderos, en representación de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, solicita el rechazo del recurso, con costas.

Da cuenta primero de que es la institución que representa y como funciona, para posteriormente hacer presente que en virtud de los procesos licitatorios de los programas de alimentación, mediante resolución N°42 de fecha 12 de agosto de 2016 se aprobó las bases administrativas, técnicas operativas y anexos, llamó a licitación pública ID 85-50-LR16 y aprobó contrato tipo para la contratación del servicio de suministro de raciones alimenticias para los beneficiarios del programa para los años 2017 a 2021, resolución de la cual tomó razón la Contraloría General de la República con fecha 10 de noviembre de 2016, modificada después por la resolución 84 de fecha 2 de diciembre de 2016, tomada razón con fecha 12 del mismo mes.

Indica que con fecha 16 de enero de 2017, JUNAEB, mediante resolución N°4, tomada de razón con la misma fecha, aprueba informe final de la Comisión evaluadora, declara inadmisible ofertas y adjudica licitación pública ID 85-50-LR16 para contratar el servicio de suministro de raciones alimenticias para el Programa de Alimentación Escolar (PAE) y Programa de Alimentación de Párvulos (PAP) para los años referidos, adjudicando a la recurrente las Unidades territoriales N°1335, 1342 y 1343 por la suma total de $4.977.181.354, adjudicación que se materializó mediante la suscripción del contrato de prestación de servicios entre Alianza y JUNAEB con fecha 10 de febrero de 2017, el que fue aprobado mediante resolución exenta N°366 de fecha 17 de febrero de 2017.

Agrega que la empresa recurrente reclama que dentro del marco legal y contractual con su parte, dicho servicio le comunicó 6 instrumentos de supervisión denominados “Actas anexo N°36 de supervisión de variables C1-A control de servicios”, haciendo uso de las facultades de supervisión contenidas en las aludidas bases de licitación y en el contrato, actas que acompaña y que, señala, no son las acompañadas por la contraparte, porque esas fueron adulteradas, en tanto las actas no contienen valor de las multas.

Alega que las actas en cuestión cumplen plenamente con lo determinado en las bases de licitación y el contrato entre las partes, y que la recurrente construye su recurso en supuestos fácticos erróneos o falsos. Refiere que JUNAEB, en el ejercicio de sus obligaciones y derechos contractuales de supervisión y control del cumplimiento del contrato levantó la actas reprochadas, lo que constituye un acto de inicio de un procedimiento de supervisión que por sus características no tiene potencialidad de afectar garantías constitucionales como alega la recurrente, que no ha efectuado ninguna notificación de incumplimiento de obligaciones y sólo comunicó los instrumentos de supervisión referidos conforme lo disponen las bases de licitación en su título 25.1.3 B2, replicado en la cláusula décima del contrato. Indica que con tales actuaciones JUNAEB no ha notificado, ni menos aplicado ninguna multa o acto administrativo de gravamen en contra de la recurrente y que justifique a estas alturas protección alguna, en especial cuando es el propio contrato el que regula las relaciones entre las partes.

Indica que el actuar de JUNAEB se justifica contractualmente en lo establecido en las bases de licitación pública 85-50-LR16 y en el contrato suscrito entre las partes, y que conforme lo dispone el título 24 de las mismas, al igual que la cláusula décima del contrato, JUNAEB tiene el deber legal de supervisar y controlar la ejecución del contrato, y velar por la entrega de un servicio de calidad a los beneficiarios del Programa de Alimentación Escolar y de Párvulos, situación que resulta obligatoria para ese servicio, en resguardo de los intereses fiscales.

Que, por su parte, conforme al punto 7 de las bases, la sola circunstancia de presentar una propuesta para la licitación, implica que el oferente ha analizado las bases administrativas, técnicas operativas y anexos, sus modificaciones, aclaraciones y respuestas a las preguntas de licitación y que manifiesta su conformidad y aceptación sin ningún tipo de reservas ni condiciones a las estipulaciones contenidas en las bases.

En esa situación, JUNAEB, para cumplir con el mandato de supervisión y control, debe supervisar y en mérito de tal actuación, si se justifica aplicar sanciones y multas derivadas del incumplimiento de las obligaciones que se encuentran en las mismas bases, ajustándose al bloque de legalidad de este acuerdo de voluntades, a la cautela del interés patrimonial de Fisco, y al principio de eficiencia y eficacia que rige el actuar administrativo, derivando el incumplimiento en una multa en dinero, cuyo valor se determinará por la gravedad asociado al incumplimiento, determinando una serie de variables que supervisará, las que indica, asociándola a multas y sanciones.

Refiere que el procedimiento para aplicar sanciones consta de las siguientes etapas:

a.- Comunicación del instrumento de supervisión, lo que se comunica mediante carta certificada o correo electrónico, distinguiendo entre los incumplimientos que son susceptibles de solución y los que no los son, según el acápite “comunicación del instrumento de supervisión”. La comunicación del instrumento de supervisión es una acción que se genera inmediatamente de realizada la supervisión, y cuya finalidad es que el prestador pueda solucionar el incumplimiento, en los casos que sea procedente, y con ello no sea objeto de una multa. Es decir, agrega, es un instrumento para que la gestión y ejecución del programa se realice en forma más apegada a las exigencias de las bases y el contrato, junto con ser una garantía de transparencia para el prestador respecto del procedimiento de aplicación de sanciones. En los incumplimientos C1, C6 y C7, cuando los incumplimientos sean susceptibles de solución, deben corregirse dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la comunicación, y en los programas de verano/invierno, dentro del plazo de dos días, y en ambos casos, de solucionarse debe darse cuenta inmediata a JUNAEB.

b.- Notificación de los incumplimientos y multas, lo que, independiente de ser solucionado o no, serán comunicados por la Unidad de Multas de JUNAEB, notificación que debe contener los hechos constitutivos de las infracciones constatadas, la fecha de la ocurrencia de los hechos y el monto de la multa correspondiente, debiendo comunicarse además el puntaje que representa cada una de las infracciones, el puntaje acumulado en virtud del acta aplicada y el monto de la multa correspondiente al puntaje acumulado. Respecto de esta notificación de incumplimiento, el prestador puede reclamar a través del procedimiento de reclamación.

c.- El reclamo debe efectuarse dentro del plazo de cinco días hábiles ante el Secretario General de la JUNAEB, reclamo que debe ser fundado y documentado, debiendo acompañar además en su caso los medios de verificación que acrediten la solución de los incumplimientos. Acto seguido reclamado o vencido el plazo para reclamar, dicho Secretario dictará resolución que impondrá la multa si corresponde y resolverá la reclamación, resolución que es notificada por carta certificada.

El prestador podrá impugnar dicha resolución mediante recurso de reposición del art. 59 de la Ley 19.880, y en caso de no recurrirse, quedará firma la resolución y deberá procederse al pago.

d.- El pago debe realizarse dentro del plazo de quince días corridos a la fecha que la resolución quede firme.

Se adiciona que en ese contexto, el procedimiento cuestionado se encuentra en la primera etapa, porque el acto recurrido no es decisorio ni final, no es un acto de gravamen individual, no siendo en caso alguno sorpresivo la fiscalización, sino que está en el marco de la licitación y el contrato.

Manifiesta que, en consecuencia, el procedimiento de aplicaciones descrito, conocido y aceptado por la recurrente al momento de ofertar según las bases, satisface el estándar del debido proceso, porque integra el derecho de acción y defensa, derecho a un contradictorio, derecho a rendir pruebas para acreditar los fundamentos, derecho a igualdad de tratamiento entre las partes y derecho a sentencia que resuelva el conflicto.

Agrega que su parte no ha incumplido ningún requisito contractual, si no que ha sido la confusión de la recurrente, que no distingue dos etapas diferenciadas y sucesivas del procedimiento.

Explica el contenido del acta de supervisión, indicando que estas no contienen espacio para cálculo de multa, por lo que el argumento principal, que JUNAEB se habría apartado de las reglas contenidas en el artículo décimo del contrato es controvertido, porque sólo se han comunicado las actas de supervisión, que no contempla la aplicación de multas, siendo una etapa preliminar, haciendo presente que estas actas son instrumentos diseñados para evaluar la correcta aplicación del contrato, que es capaz de explicarse por sí mismo, y que los prestadores que ejecutan el programa conocen y aprueban desde el momento que presentan su oferta, corroborando lo anterior el hecho que la recurrente presentó a través de la plataforma informática antecedentes que dan cuenta de la solución de los incumplimientos detectados, según lo demuestra en cuadro que transcribe.

Refiere que este recurso es improcedente por tratarse de un acto de inicio y existir acciones y recursos no agotados, por lo que no existe la pretensión de urgencia que invoca la recurrente, siendo improcedente resolver en esta sede una cuestión contractual de sanciones, antes que se inicie el procedimiento de aplicación de sanciones.

Indica que el recurso busca atacar un procedimiento consagrado en las bases, que han sido tomadas razón por la Contraloría General de la República, y que la recurrente a conocido y aceptado desde el momento que ha formulado la oferta, y más aún, al celebrar un contrato de prestación de servicios para la ejecución del Programa de Alimentación Escolar, siendo claro que lo que intenta la recurrente por esta vía es impugnar las bases de licitación 85-50-LR16, procedimiento que tiene un carácter específico consagrado en la ley 19886 y una sede jurisdiccional radicada en el Tribunal de Contratación Pública.

La finalidad del recurso de protección, señala, es proteger garantías frente a determinados actos u omisiones que lesionen, y no dar tutela abstracta de derechos ni propiciar la revisión o el ajuste formal a la legalidad de un órgano o funcionario público o de un particular, siendo un medio cautelar que no es un sustituto jurisdiccional, por lo que por su intermedio no se puede declarar o constituir derechos ni resolver cuestionamientos sobre interpretación jurídica, y así si el asunto es de lato conocimiento, como sucede en este caso, debe radicarse en un tribunal ordinario o someterse a la decisión de un órgano administrativo.

Dice que JUNAEB no ha conculcado el legítimo ejercicio de garantía constitucional alguna de la recurrente, y menos los invocados, agregando que la garantía de igualdad debe analizarse respecto de otras personas, sino pierde contenido, y nada se dice al efecto en el recurso, siendo necesario para que fuere procedente el recurso, que exista una discriminación arbitraria, no alcanzando aquello la notificación de las actas de supervisión. Agrega que tampoco se afecta la garantía de propiedad, en tanto en el caso concreto se ha obrado conforme a las bases de licitación y el contrato.

TERCERO: Que, entrando al análisis del recurso, cabe señalar lo que reiteradamente se ha precisado en otros recurso del mismo tipo, en orden a que para el estudio del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

QUINTO: Que son hechos no controvertidos los siguientes:

1.- Mediante Resolución N°42, de fecha 12 de agosto de 2016, tomada razón con alcance por la Contraloría General de la República con fecha 10 de noviembre de 2016, la JUANEB aprobó las Bases Administrativas, Técnicas Operativas y Anexos, y llamó a licitación pública ID85-50-LR16 y aprobó contrato tipo para la contratación del Servicio de Suministro de Raciones Alimenticias para los Beneficiarios de los Programas de Alimentación Escolar y Programa de Alimentación Párvulos para los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021.

2.- Que las Bases aprobadas mediante la antedicha Resolución N°42 se reguló el procedimiento de aplicación de multas, lo que se replica en la cláusula décimo primera del contrato tipo contenido en las bases administrativas.

3.- Que la recurrente, en conocimiento de las bases de licitación, presentó propuesta para adjudicársela.

4.- Por Resolución N°4, de fecha 16 de enero de 2017, tomada razón por la Contraloría General de la República en esa misma fecha, se “Aprueba el informe final de la Comisión Evaluadora, declara inadmisible ofertas y adjudica licitación pública ID 85-50-LR16 para contratar el servicio de suministro de raciones alimenticias para el programa de alimentación escolar (PAE) y programa de alimentación de párvulos (PAP) para los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021”. En dicha resolución se adjudicó a recurrente la licitación en comento por las unidades territoriales N°1335, 1342 y 1343 de la región Metropolitana, por un monto de adjudicación de $4.977.181.354. Con fecha 10 de febrero de 2017, se suscribió el “Contrato de prestación de servicios de suministro de raciones alimenticias (Licitación 85-50-LR16) entre Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas y Sociedad de Alimentación Alianza S.A.”, transcribiendo las clausula sobre legislación aplicable, de las multas y sistema de aplicación de sanciones.

5.- Mediante Resolución Exenta N°366, de fecha 17 de febrero de 2017, se aprobó el “Contrato de prestación de servicios de suministro de raciones alimenticias (Licitación 85-50-LR16) entre Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas y Sociedad de Alimentación Alianza S.A.”, de fecha 10 de febrero de 2017.

6.- Que JUNAEB en ejercicio de las facultades fiscalizadoras contenidas en las aludidas bases de licitación y en el contrato ya referido, notificó a su recurrente, con fechas 04/04/2017 y 07/04/2017, seis “Actas Anexo N°36 de Supervisión Variables C1-A Control del Servicio”, en que se dan cuentan de una serie de eventuales infracciones imputables en la prestación de los servicios contratados.

SEXTO: Asimismo, puede tenerse por establecido con lo aseverado por la recurrida y documentos presentados por la actora, que el procedimiento de aplicación de sanciones se desarrolla en la forma y con las etapas que refiere la recurrida, siendo la primera de ella la emisión y notificación del acta de supervisión, por la cual se pone en conocimiento irregularidades detectadas, principalmente para solucionar problemas cuando sea posible, notificación que según las bases no contiene indicación de multa, tras lo cual se procede a emitir los documentos que dan origen al procedimiento de aplicación de multa.

Que de la misma forma, atendido las actas de supervisión acompañadas por ambas partes, y lo relatado por las mismas, se puede tener por establecido que lo único que está probado como instrumento notificado es el acta de supervisión, emanado de la primera etapa de del procedimiento de sanciones, anterior al inicio del debate de multas.

Que si bien los documentos acompañados por la actora tienen indicados valores de multa, se tendrá por establecido que las actas en cuestión no la tenían, primero, porque los documentos originales acompañados por la recurrida no los tienen, y segundo, por los números claramente están incorporados fuera del formulario, el que precisamente no requiere dicha información.

SEPTIMO: Que la recurrente pretende a través de este recurso, primero, que se declare ilegal y arbitrario la notificación del acta de supervisión, y, segundo, el procedimiento de aplicación de sanciones contenido en las bases de licitación y en contrato suscrito entre las partes, señalando que se ha vulnerado las garantías contenidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, números 2, igualdad ante la ley, 3, debido proceso, 22, derecho a la no discriminación en el trato que deben dar el estado y sus organismos en materia económica, 24, el derecho de propiedad.

OCTAVO: Cabe tener presente que basta el análisis del recurso para descartar que exista en el obrar del recurrido infracción a las garantías del artículo 19 N° 2 y 22 de la Constitución Política de la República.

En efecto, la afectación de la garantía de la igualdad y a la no discriminación arbitraria invocada, requiere el aportar elementos de comparación que permitan concluir en la afectación de los mismos, en el sentido que a otra persona, natural o jurídica se le da un trato distinto, no apreciándose del recurso el más mínimo análisis al respecto.

Que por el contrario el procedimiento aplicado es aquel que se ejecuta respecto de todos quienes contraten con la JUNAEB, y, como lo indican ambas partes, desde un inicio está contenido en las bases de licitación, rigiendo por igual respecto de todos los oferentes (cualquiera hubiese sido el adjudicatario el contrato hubiese tenido las mismas cláusulas pues es contrato tipo según indica la misma recurrente), siendo uno más de los elementos a analizar al momento de decidir presentar propuesta y su contenido.

En consecuencia malamente puede sostenerse que existe un trato desigual o que el acto impugnado sea discriminatorio, tanto respecto del procedimiento de aplicación de multas en general, que es uno mismo para todos quienes contratan con la recurrida, como también del acto particular de fiscalización, en tanto no aparece que en un caso similar se haya actuado en forma diversa, o que sólo haya sido fiscalizada la recurrente, no afectando a ningún otro contratante del rubro.

NOVENO: En cuanto a la afectación al debido proceso, de la misma forma no puede concluirse que el procedimiento de aplicación de multas contenido en las bases y en el contrato infrinja dicho principio, como tampoco el acto específico impugnado, que es la fase previa a la aplicación de multas.

En efecto, las bases del remate y el contrato de prestación de servicios, contienen un procedimiento administrativo de fiscalización y aplicación de sanciones, que contempla varias etapas, en las cuales sin lugar a dudas se respeta en principio del debido proceso, en lo exigido en un procedimiento administrativo, y sin que se excluya la posibilidad de recurrir a los Tribunales de Justicia por la vía ordinaria en caso de que existe por el recurrente incumplimiento del contrato celebrado.

Es así que este procedimiento se inicia con una fiscalización, en la que se comunica las infracciones detectadas en terreno, lo que facilita al fiscalizado, conocer in situ las eventuales infracciones por las que pueda ser sancionado, permitiendo en los casos en que ellos es posible, dar solución a los mismos. Que si bien los plazos para implementar las soluciones es breve, claramente no puede ser de otra forma cuando en realidad estas pueden afectar directamente la alimentación de los escolares, área en que existe un interés público relevante en materia de externalización de servicios por el estado. Que tras esta primera acción, se deriva el procedimiento para formular cargos y comunicar eventuales multas, frente a los cuales puede el fiscalizado efectuar defensas y rendir pruebas para acreditar los fundamentos de sus descargos, pudiendo por último recurrir a los recursos administrativos. Claramente está asegurado el derecho a defensa y en general el debido proceso administrativo, estando siempre a salvo la posibilidad de recurrir a la justicia ordinaria, para resolver en un juicio de lato conocimiento las desavenencias jurídicas que existan entre el prestador del servicio y el órgano del estado que lo contrato.

Que, de la misma forma, considerando que lo notificado es en concreto el acta de fiscalización, que no establece multa alguna, sino que comunica la eventual infracción detectada por el fiscalizador, respecto de la cual pueden realizarse las acciones para dar solución al problema detectado, y que, si bien puede dar inicio al procedimiento de aplicación de sanciones, en aquel podrá discutirse la existencia de la misma, no se aprecia que en la acción realizada por un agente de la recurrida, exista vulneración al debido proceso.

Cabe tener presente que el acta de fiscalización no contraviene el contrato, desde que se cumplen en la misma los requisitos establecidos en las bases de licitación y en el contrato, dentro de los cuales no está establecer en forma completa los hechos constitutivos de la infracción y la multa que se pretende aplicar, lo que se efectúa sólo en la segunda etapa por un órgano distinto del Fiscalizador, y en que se tiene en cuenta las eventuales soluciones que se hubiesen dado al problema detectado.

Que, en todo caso, si posteriormente la unidad de multas de la JUNAEB decide comunicar derechamente el incumplimiento contractual, sin señalar en forma específica los hechos por lo que se pretende sancionar, su fecha y la multa propuesta, obviando en ese caso la obligación contractual, podrá recurrirse en su caso alegando la falta de fundamento de dicho acto, a través de los procedimientos administrativos establecidos al efecto o a través de juicio de lato conocimiento, pero en ningún caso por esta vía cautelar.

DECIMO: Por último, en cuanto a los derechos que se dicen infringidos, tampoco se aprecia que con la notificación del acta de fiscalización se afecte ilegal y arbitrariamente el derecho de propiedad, primero porque el acto impugnado no es de aplicación de multa, sino una acto previo de fiscalización solamente, por lo que no puede afectar el patrimonio del recurrente, y, segundo, porque el acto se ejecuta conforme al procedimiento establecido en el contrato suscrito por las partes, el que, como se dijo, se ajusta a derecho, en el cual eventualmente se impondrá la multa en definitiva después que la actora haya tenido la posibilidad de ser oída y de probar sus asertos, por lo que, si en definitiva hay afectación al patrimonio, será dentro del marco legal y contractual.

DECIMO PRIMERO: Por otro lado, y en cuanto a la existencia o no de la infracción, o a la existencia o no de incumplimiento contractual, en caso de no solucionarse la situación a través del procedimiento administrativo, aquello debería ser conocido por la justicia ordinaria en juicio de lato conocimiento, en el cual se pueda rendir prueba y en definitiva establecer o no la existencia de la infracción, o por otro lado, el eventual incumplimiento contractual, hechos que no resulta posible establecer fehacientemente en esta vía cautelar, siendo claro que en estos puntos no podemos tener por establecidos derechos indubitados que justifican el actuar por vía de protección.

DECIMO SEGUNDO: Que en relación a las alegaciones efectuadas por el recurrente en orden a que la recurrida impuso arbitrariamente la normativa que regula la aplicación de sanciones, la que considera contraviene el principio del debido proceso, cabe tener presente que pudiendo haber impugnado la bases de durante el proceso de licitación pública ante el Tribunal de la Contratación Pública, conforme al procedimiento establecido en la ley 19886, nada hizo la actora, por lo que en caso alguno puede justificarse ahora la intervención judicial a través de esta vía cautelar, no siendo procedente modificar dichas bases y el contrato por vía de recurso de protección.

Cabe tener presente que el Estado no tiene libertad contractual, desde que la ley 19886, a fin de evitar atentados a la probidad, lo obliga a actuar por alguna de las vías allí establecida, en lo aplicable a este caso, a través de la licitación pública, procedimiento en el cual, y a fin de permitir la transparencia del proceso y permitir a toda persona hacer propuestas para adjudicarse el contrato, se hace obligatorio primero generar bases públicas que regulen la licitación, las que deben ser revisadas por la Contraloría General de la República, como ocurrió en la especie.

Las bases de la licitación no tiene por objeto imponer condiciones a terceros, si no establecer en forma cierta cual es el servicio o producto que se requiere, la forma que debe prestarse y las reglas que lo regularan, estableciendo certezas que permitan a los terceros decidir libremente si desean adjudicarse dicho contrato. No es menor el hecho que cualquier interesado, de estimar que las bases de licitación son ilegales o arbitrarias, puede recurrir al de la Contratación Pública, para que declare aquello y deban modificarse las bases. Por ello es que resuelta la adjudicación, en el contrato que se suscriba deben respetarse íntegramente dichas bases, no siendo procedente posteriormente por un recurso de protección modificar las bases o las reglas del contrato, debiendo conocerse cualquier alegación al respecto a través de juicio declarativo de lato conocimiento. No es menor el hecho que de haber sido distintas las bases, quizás el adjudicatario pudo ser otro, desde que ante una situación de hecho distinta, las ofertas también pudieron serlo.

DECIMO TERCERO: Por todo lo anterior, el recurso en examen no puede prosperar y debe desestimarse.

Por estas consideraciones y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Autoacordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre “Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales”, se RECHAZA el recurso de protección deducido por Servicios de Alimentación Alianza S.A. en contra la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, con costas.

Regístrese, notifíquese, y en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro (S) Juan Opazo Lagos, quien no firma por ausencia.

Nº 30258-2017-PROT.