Protección contra Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad

C.A. de Santiago Santiago, veintiocho de julio de dos mil veintiuno.

Proveyendo los escritos folios 13, 14 y 15: a todo, téngase presente.

Proveyendo el escrito folio 17: a sus antecedentes.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que, comparece don Mauricio Duque González, abogado, a favor de PICNIC SpA, persona jurídica representada legalmente por don nombre reservado, quien interpone acción constitucional de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por el acto que considera ilegal y arbitrario consistente en que mediante Resolución Exenta N° 7708 de fecha 18 de febrero de 2021, se aplicó multa a la recurrente de 5,90 Ingresos Mínimos No Remuneracionales ($1.241.702) por dar trabajo a un extranjero que no cuenta con la autorización respectiva. Alega que esto vulnera los derechos consagrados en los numerales 2, 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Alega que el acto es ilegal y arbitrario porque su notificación no cumplió con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley N° 19.880, en el sentido de ser notificado a más tardar dentro de los cinco días siguientes a aquel en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo, indicando que se le notificó el 10 de febrero de 2021.

Además, sería ilegal porque no se respetó el principio de contradictoriedad contemplado en el artículo 10 de la Ley N° 19.880, pues solo con un informe de PREVIRED se le aplicó una alta multa, impidiendo cualquier vía recursiva administrativa por la exigencia de pagar el 50% de la multa previo a ello.

Alega que la recurrente es una microempresa, por lo que la multa debe ser aplicada en su mínimo.

Además, la resolución sería ilegal al fundarse en el artículo 79 de la Ley de Extranjería, el que estaría derogado, además de fijar el artículo 74 un rango de multa entre 1 a 50 Ingresos Mínimos Mensuales, y se multó a unidades de Ingresos Mínimos no Remuneracionales. Por otro lado, la resolución no explica como determina el monto de la multa, sin que exista regla o parámetro para su aplicación.

Finalmente, alega que la autoridad recurrida no pudo determinar la existencia de una relación laboral, pues ello es competencia exclusiva de los Juzgados de Letras de Trabajo conforme al artículo 420 del Código del Trabajo.

Afirma que se vulneran las garantías de los numerales 2, 3, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica y solicita, en concreto, decretar que se deje sin efecto la resolución N° 204244 de fecha 18 de enero de 2021 y, en su lugar, declarar que se deja sin efecto la multa impuesta o, en subsidio, rebajarla, con costas.

Segundo: Que, informando, doña nombre reservado, abogada del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, solicita el rechazo del recurso de protección, señalando que con fecha 21 de marzo de 2019 se otorgó visa sujeta a contrato de trabajo a don nombre reservado, en calidad de titular y por el periodo de un año, con el empleador “nombre reservado”, no teniendo autorización para tener vinculo de subordinación o dependencia con otros empleadores. A pesar de esto, se desempeñó durante el año 2019 y 2020 en diversas empresas con distintos empleadores, entre ellas la recurrente, razón por la cual se procedió a cursarle la multa de autos, sin que éste interpusiera el recurso de reconsideración establecido en el artículo 79 de la Ley de Extranjería.

Argumenta que la recurrida ha actuado dentro de la esfera de su competencia conforme a los artículos 79 de la Ley de Extranjería y 159 del Reglamento de Extranjería, cursando una multa a la recurrente por haber actuado en contravención a lo que establecen los artículos 23 y 25 de la Ley de Extranjería y, en especial, el artículo 74 del mismo cuerpo legal.

Señala que no existe afectación a los derechos fundamentales de la recurrente, puesto que se le ha dado el mismo tratamiento que se habría dado a cualquier otro empleador en su situación, se ha actuado de acuerdo a procedimientos administrativos establecidos en la ley, y se constriñó la propiedad de la recurrente de manera legal al aplicarse la multa de autos, por lo que se trataría de una afectación lícita y ajustada a derecho.

Tercero: Recurrentemente se viene sosteniendo por esta Corte que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Cuarto: No existe controversia entre las partes que el acto recurrido corresponde a la Resolución Exenta N° 7708 de fecha 18 de febrero de 2021 dictada por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se aplicó multa a la recurrente de 5,90 Ingresos Mínimos No remuneracionales ($1.241.702) por dar trabajo a un extranjero que no cuenta con la autorización respectiva.

Quinto: Del mérito de los antecedentes agregados en esta causa y en especial lo informado por las partes, resultan ser hechos no controvertidos que:

a) Con fecha 28 de enero de 2019, mediante Resolución Exenta N° 28133 se otorgó al extranjero nombre reservado autorización para realizar actividades remuneradas en el país mientras dure el periodo de tramitación de su visa de residencia.

b) A través de Resolución Exenta N° 76634 de fecha 21 de marzo de 2019, se otorga nombre reservado visa de residencia sujeta a contrato, en calidad de titular y por el periodo de un año, con el empleador “nombre reservado”.

c) Con fecha 01 de julio de 2020 el extranjero remitió por correo solicitud de visa de residencia. Dicha solicitud no fue acogida a trámite por que “ha infringido la Normativa Legal vigente, al haber comenzado a trabajar a partir del mes de Noviembre del año 2019 hasta Diciembre del año 2019, con CONJUNTO HABITACIONAL ESPOZ 3300, a partir del mes de Enero del año 2020 con el empleador SERVICIOS DE ASEO NFR LIMITADA y en el mes de Febrero del año 2020 hasta el mes de Abril del año 2020 PICNIC SPA y de acuerdo al certificado de cotizaciones de PREVIRED, comenzó a trabajar en Marzo del año 2019 con el empleador AQUAPUR SPA”, conforme lo dispone la notificación N° 20932, debidamente notificada al extranjero.

d) Se dictó la Resolución Exenta N° 7708 de fecha 18 de enero de 2021 del Departamento de Extranjería y Migración, por la que se cursa multa a la empresa recurrente, por emplear a un extranjero sin autorización respectiva, correspondiente a 5,90 Ingresos Mínimos No Remuneracionales, equivalentes a $1.241.702.- (un millón doscientos cuarenta y un mil setecientos dos pesos), a la signada fecha.

e) En la data de presentación del este arbitrio constitucional, el recurrente no interpuso el recurso de reconsideración establecido en el artículo 79 de la Ley de Extranjería, encontrándose vencido el plazo para hacerlo.

Sexto: Por su parte, corresponde indicar que el artículo 79 del Decreto Ley N° 1094 de 1975 (en lo sucesivo, “Ley de Extranjería”) indica que: “Las multas y amonestaciones establecidas en el presente decreto ley se aplicarán mediante resolución administrativa, con el sólo mérito de los antecedentes que las justifiquen, debiéndose, siempre que ello sea posible, oír al afectado. En la Región Metropolitana de Santiago y en el resto de las Regiones del país, las atribuciones señaladas en el inciso anterior serán ejercidas por las Intendencias Regionales respectivos, por delegación de facultades que en la materia corresponden al Ministerio del Interior. Tales autoridades comunicarán lo obrado al Departamento de Extranjería de dicho Ministerio.” Asimismo, el inciso primero del artículo 159 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 señala que: “El Ministerio del Interior, por conducto del Departamento de Extranjería y Migración e Intendentes Regionales aplicarán las multas y amonestaciones establecidas en el presente Reglamento mediante resolución administrativa, y con el sólo mérito de los antecedentes que las justifiquen, debiéndose siempre que ello sea posible, oír al afectado.”

En cuanto a la visa sujeta a contrato y sus condiciones, se define y caracteriza en los artículos 23 y siguientes de la Ley de Extranjería, siendo relevante en la especie, lo dispuesto en el artículo 23, incisos primero y segundo, a saber “Se otorgarán visaciones de residente sujeto a contrato a los extranjeros que viajen al país con elobjeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo. La misma visación se podrá otorgar a los extranjeros que se encuentren en el territorio nacional y se radiquen en el país para dar cumplimiento a un contrato de trabajo. (…)”. Además, el artículo 25 del referido cuerpo normativo dispone que: “La terminación del contrato que haservido de antecedente para el otorgamiento de esta visación,será causal de caducidad de ésta y deberá ser comunicada, dentro del plazo de 15 días, a la autoridad correspondiente, sin perjuicio del derecho de su titular se solicitar una nueva visación o la permanencia definitiva, si procediere.”

Respecto de la causal en que se funda la sanción, el artículo 74 inciso primero, de la Ley de Extranjería, cabe recordar que se prohíbe dar ocupación a extranjeros que no cuenten con la autorización respectiva, toda vez que señala: “No se podrá dar ocupación a los extranjeros que no acrediten previamente su residencia o permanencia legal en el país o que estén debidamente autorizados para trabajar o habilitados para ello.”

Por otro lado, el inciso final del artículo 74 antes citado, indica el rango de la multa: “La infracción a lo dispuesto en este artículo será sancionado con multas de 1 a 50 sueldos vitales por cada infractor.” Este artículo se encuentra reproducido en términos prácticamente idénticos en el artículo 152 del Reglamento de Extranjería, que en su inciso final dispone: “La infracción a lo dispuesto en este artículo será sancionada con multas de 0,22 a 11,14 ingresos mínimos por cada infracción.”, actualizando el concepto de sueldo vital por el de ingreso mínimo.

Séptimo: Por tanto, de lo anterior se puede concluir en primer término que, la autoridad recurrida es competente para dictar resoluciones que apliquen sanciones migratorias relativas a multas y amonestaciones. En segundo lugar, la Resolución Exenta ya señalada, sanciona a la parte recurrente por haber dado trabajo a un extranjero sin haber estado autorizado para realizar labores remuneradas libremente, contando únicamente con autorización para residir mientras se mantuviera vigente el vínculo laboral con su empleador “nombre reservado”. En consecuencia, en la resolución recurrida se contienen los supuestos de hecho y de derecho conforme a la situación fáctica descrita y a la normativa vigente en la materia, en razón a que estimó que el actor sólo podía desempeñar labores remuneradas con dicho empleador y no otro, por lo que haberle dado trabajo la recurrente, constituyó una infracción a la legislación migratoria de parte del extranjero y la recurrente, cuya sanción conforme a la ley es la multa que se cursó.

A mayor abundamiento es dable señalar que, el artículo 74 inciso primero de la Ley de Extranjería, sanciona a quienes den ocupación, en términos amplios, a extranjeros que no acrediten su residencia regular en el país o que no cuenten con autorización para trabajar o bien no estén habilitados para hacerlo, enmarcándose la conducta sancionada en esta última hipótesis, es decir, no estar autorizado para trabajar con la empresa Picnic SpA.

Por otro lado, la cuantía de la multa aplicada se encuentra conforme a lo previsto en el inciso final de la norma antes citada, norma que se encuentra conteste con lo dispuesto en el artículo 152 inciso final del Reglamento de Extranjería.

Octavo: Que, además, corresponde consignar que el recurrente no interpuso el recurso de reconsideración contemplado en el artículo 79 de la Ley de Extranjería dentro del plazo de diez días hábiles, contados desde la notificación personal o por carta certificada, dirigida al domicilio o residencia del afectado, de la resolución que le imponga la amonestación o multa, interponiéndose el recurso de reconsideración ante la autoridad que cursó la multa, fundado en nuevos antecedentes que acompañará al efecto, contexto en el que la autoridad podrá confirmar, modificar o dejar sin efecto la sanción aplicada, previo deposito del 50% del importe de la multa, mediante vale vista tomado a la orden del Ministerio del Interior.

Noveno: Que, en este orden de ideas, no se verifica o constata la existencia de ningún acto arbitrario o ilegal emanado de parte de la autoridad recurrida, en razón a que ha cursado la infracción y aplicación de la signada multa en el ejercicio de sus facultades y conforme a la normativa imperante en la materia.

Décimo: Que, por último, la acción de protección ha sido instituida por el constituyente como un arbitrio procesal destinado a poner rápido remedio a la conculcación o vulneración de garantías y derechos fundamentales indubitados expresamente señalados en el artículo 20 de la Carta Fundamental, en cuanto ellos hayan sido afectados por una actuación ilegal o arbitraria por parte de las autoridades o los particulares.

En consecuencia, de acuerdo a los antecedentes incorporados en el proceso, el recurso de protección no es la vía idónea para resolver el conflicto habido entre las partes, por cuanto el recurrente pretende que esta Corte declare la existencia de un derecho, lo que no es posible por este medio, ya que no encontrándose indubitados los alegados por el recurrente, es del parecer que éstos deben ser discutidos en el procedimiento que corresponda, por lo que la presente materia excede el fin y objetivo cautelar de la acción de protección, cuyo propósito -como ya se ha dicho- es que se tomen medidas y providencias destinadas a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarias que conculquen derechos fundamentales enunciados en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Undécimo: En consecuencia, no se advierte ilegalidad o arbitrariedad alguna -denunciada o verificable- de parte del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y en tales condiciones, el recurso de protección no puede prosperar y debe ser desestimado.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido por don Mauricio Duque González, a favor de PICNIC SpA, persona jurídica representada legalmente por don nombre reservado, en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública Regístrese, comuníquese y archívese.

Protección Rol N° 3019-2021 Pronunciada por la Tercera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz, conformada por la Ministra señora Verónica Sabaj Escudero y el Abogado Integrante señor Cristián Lepin Molina.