Protección contra Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior -y Seguridad

C.A. de Santiago Santiago, veintidós de octubre de dos mil veintiuno.

Al escrito folio 25: a lo principal, segundo y tercer otrosí, téngase presente. Al primer otrosí, a sus antecedentes.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, con fecha 12 de marzo de 2021, comparece don Mauricio Duque González, abogado, en favor de Sociedad Inmobiliaria y de Inversiones Jesús S.A., interponiendo acción constitucional de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior -y Seguridad Pública-, a fin de que se deje sin efecto la resolución de 16 de noviembre de 2020 que le impuso una multa, o en subsidio, se rebaje al rango legal permitido.

Señala que por Resolución Exenta N° 204244, de la fecha indicada, se le aplicó una multa ascendente a 33,42 Ingresos Mínimos No Remuneracionales, ascendentes a esa fecha a $7.033.506.

La multa se cursó por supuestamente haber infringido las normas del Reglamento nombre reservado, al dar trabajo a extranjero que no cuenta con la autorización respectiva, 2 personas de nacionalidad venezolana y una haitiana.

Argumenta que la resolución es un acto ilegal y arbitrario. Ilegal, en tanto atenta contra las normas del artículo 45 de la Ley N° 19.880, que dispone que las notificaciones deberán practicarse a más tardar en los 5 días siguientes en que el acto ha quedado totalmente tramitado, y esta fue notificada el 9 de febrero de 2021, para producir efectos el 12 de ese mes, es decir, casi 3 meses después de su dictación, por lo que no puede producir efectos al no haber sido notificada en la oportunidad legal.

Estima que es igualmente ilegal pues no respeta el principio de contradictoriedad del artículo 10 de la ley referida, por cuanto sólo con un informe y oficio de la Policía de Investigaciones se impone una multa altísima, y se le impide cualquier recurso, dado que para ello debe pagar el 50% de la multa, que para una miniempresa es imposible para interponer una reconsideración, lo que atenta contra la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación arbitraria.

Hace presente que de conformidad al artículo 505 bis del Código del Trabajo es una miniempresa y, en razón de ello, cualquier multa se debe aplicar en su minimum.

Agrega que es ilegal, también, en tanto se fundamenta en los artículos 74 y 79 de la Ley nombre reservado, estando esa última norma derogada y, la primera, que faculta a aplicar una multa de 1 a 50 Ingresos Mínimos Mensuales, y en este caso se ha aplicado una en Ingresos Mínimos No Remuneracionales, no explicando la razón del porqué el quantum de la multa a una microempresa, y en una escala superior de la multa, lo que infringe además el artículo 25 del Código Penal, que señala que las multas no pueden ser superiores a las 30 “Unidades Tributarias” (sic), y la multa más que quintuplica dicho monto.

Considera que la multa es arbitraria, en tanto no existen parámetros para su aplicación, es decir, depende exclusivamente de la voluntad de la autoridad administrativa.

Luego vuelve a calificarla de ilegal, esgrimiendo ahora que atenta contra la regla de competencia del artículo 420 del Código del Trabajo, siendo competencia de la justicia ordinaria determinar y declarar la existencia de una relación laboral.

Afirma que la resolución atenta directamente contra “la garantía establecida en el artículo 19 N° 2, 3 y 24 de la Constitución Política de la República” (sic), en tanto la obliga al pago de una multa abiertamente errada y desproporcionada, y del artículo 19 N° 3 y 26 de la misma norma, dado que no se cumplieron las normas de un debido proceso y, porque para pedir su reducción o anulación se exige el pago del 50% de la multa, lo que hace que no pueda ejercer sus derechos y constituye una violación a la igualdad ante la ley, siendo el requisito de consignación previa inconstitucional y arbitrario.

Finaliza solicitando que se restablezca el imperio del Derecho, dejando sin efecto la Resolución N° 204244 de 16 de noviembre de 2020, y en su lugar declarar que se deja sin efecto la multa impuesta, o en subsidio, rebajarla, con costas.

Segundo: Que, informando la recurrida, solicitó el rechazo de la acción en todas sus partes.

Expone que mediante informes policiales N° 3660, 3661 y 3662, todos de 14 de septiembre de 2020, la PDI informó que tres extranjeras se encontraban trabajando sin los permisos respectivos y exigidos por la autoridad. En los mismos informes se hizo presente que el empleador es la recurrente.

Indica que según el análisis de los antecedentes fue posible acreditar que efectivamente ninguna de las trabajadoras contaba con permiso o autorización para desempeñar funciones de vínculo laboral con la recurrente.

Lo anterior, continúa, configura una infracción a la legislación migratoria, específicamente al artículo 74 del DL N° 1094 y el artículo 152 del DS N° 597, que contiene su Reglamento, por lo que se procedió a dictar la resolución cuestionada, en que se cursó la multa indicada.

Da cuenta que a la fecha de su informe el actor no ha interpuesto el recurso de reconsideración establecido en el artículo 79 de la Ley nombre reservado, estando vencido el plazo para hacerlo.

Argumenta que la resolución fue dictada por autoridad competente en el ejercicio de sus funciones, citando al efecto el indicado artículo 79 del DL N° 1.094, que al igual que el artículo 159 del Reglamento, dispone que las multas se aplicarán por resolución administrativa con el sólo mérito de los antecedentes que las justifiquen.

Respecto a la causal que funda la sanción, reitera que el artículo 74 de la Ley nombre reservado prohíbe dar ocupación a extranjeros que no cuentan con la autorización respectiva, y se sanciona a quienes den ocupación, en términos amplios, a extranjeros que no acrediten su residencia regular en el país o que no cuenten con autorización para trabajar, o bien no estén habilitados para hacerlo.

En su parte final, la norma indica que la infracción será sancionada con multas de 1 a 50 sueldos vitales por cada infractor, reproducido en términos similares en el artículo 152 del reglamento, que dispone que la multa será de 0,22 a 11,14 ingresos mínimos por infracción, actualizando el concepto de sueldo vital.

No advierte algún acto arbitrario o ilegal, toda vez que no se le ha impedido el acceso al recurso y la reclamación que se presenta por esta vía es, más bien, un cuestionamiento a la norma que sustenta el actuar de la autoridad más que el acto administrativo en concreto, en relación a la obligación de consignar previo a solicitar reconsideración.

Descarta haber afectado los derechos fundamentales de la recurrente, ni aun en dimensión de amenaza, habiéndosele dado un trato igual a cualquier otro empleador que esté en los mismos presupuestos de hecho, sin que se produzca afectación a la igualdad ante la ley.

Sobre la limitación a la igual protección de los derechos, tampoco existe siquiera amenaza, no debiendo siquiera discutirse en este procedimiento la exigencia del solve et repete como obstáculo para el recurso en abstracto.

Sobre la supuesta afectación al derecho de propiedad, es el legislador quien faculta a la autoridad a cursar multas pecuniarias ante determinados hechos como los verificados, siendo una afectación lícita de la propiedad y, por ende, ajustada a Derecho.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales ha sido instaurado por el Constituyente como una acción de cautela urgente ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen alguno de los derechos mencionados en el artículo 20 de la Carta Política, de tal suerte que comprobados los supuestos a que se ha hecho referencia, se adopten las debidas medidas de resguardo para restaurar el imperio del derecho y dar así debida protección al afectado.

Cuarto: Que, de lo expuesto en forma previa, es posible establecer que el acto que el recurrente califica de ilegal y arbitrario es la aplicación de una multa que le fue impuesta que, en su concepto, se dispuso con infracción de los derechos que asisten a su parte.

Quinto: Que para resolver conviene precisar lo siguiente:

a) Que, mediante informes policiales N° 3660, N° 3661 y N° 3662, de fecha 14 de septiembre de 2020, la Policía de Investigaciones de Chile informó que las extranjeras doña nombre reservado, doña nombre reservado, ambas de nacionalidad venezolana, y doña nombre reservado, de nacionalidad haitiana, se encontraban trabajando sin los permisos respectivos y exigidos por la autoridad para tales efectos, para la recurrente.

b) Por Resolución Exenta N° 204244, de fecha 16 de noviembre de 2020, del Departamento de Extranjería y Migración, se procedió a cursar multa a la empresa recurrente, por emplear a extranjeros sin la respectiva autorización. Dicha multa fue de 33,42 Ingresos Mínimos No Remuneracionales, equivalentes a $7.033.506.- Sexto: Que, como se sabe, la acción de protección está destinada a dar cautela a derechos ciertos e indubitados que, frente a un acto arbitrario o ilegal, prive, perturbe o amague alguna de las garantías constitucionales que la Carta Política resguarda en el artículo 20.

Séptimo: Que en el escenario descrito, no es factible considerar la existencia de un derecho cierto e indubitado en favor del recurrente que sea necesario cautelar, pues la imposición de la multa respectiva se hizo al amparo de lo dispuesto en la Ley nombre reservado previo informe redactado por la Policía de Investigaciones, que en una fiscalización realizada el 9 de septiembre de 2020 en dependencias del Hotel Blue, ubicado en domicilio reservado de la Comuna de Santiago, constató que tres ciudadanas extranjeras se desempeñaban en dicho hotel sin contar con los respectivos permisos de trabajo tomando declaración a cada una de ellas.

Octavo: Que, el artículo 79 del Decreto Ley 1074, dispone que: “Las multas y amonestaciones establecidas en el presente decreto ley se aplicarán mediante resolución administrativa, con el solo mérito de los antecedentes que las justifiquen, debiéndose, siempre que ello sea posible, oír al afectado. En la Región Metropolitana de Santiago y en el resto de las Regiones del país, las atribuciones señaladas en el inciso anterior serán ejercidas por los Intendentes Regionales respectivos, por delegación de facultades que en la materia corresponden al Ministerio del Interior. Tales autoridades comunicarán lo obrado al Departamento de Extranjería de dicho Ministerio.

Dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde la notificación personal o por carta certificada, dirigida al domicilio o residencia del afectado, de la resolución que le imponga la amonestación o multa, éste podrá interponer recurso de reconsideración ante el Intendente Regional respectivo, fundado en nuevos antecedentes que acompañará al efecto. La autoridad correspondiente podrá confirmar, modificar o dejar sin efecto la sanción aplicada.

Será requisito previo para la interposición del recurso que el afectado deposite, cuando corresponda el 50% del importe de la multa, mediante vale vista tomado a la orden del Ministerio del Interior.”

Noveno: Que de lo expuesto, es posible colegir que, la multa se impuso por la autoridad facultada para ello, en un caso previsto por la ley, previa constatación de los hechos que hizo la Policía de Investigaciones, sin que la recurrida haya solicitado la reconsideración de la misma tal como prescribe la ley.

Décimo: Que, en lo que dice relación a la necesidad de consignar el 50% del importe de la multa para poder impugnarla, tal cuestionamiento no puede ser zanjado en esta acción tutelar como quiera que es la ley la que dispone tal exigencia, sin perjuicio de otros derechos que pueda ejercer la actora para discutir la constitucionalidad de tal precepto.

Undécimo: Que en cuanto a la cuantía de la multa, lo cierto es que aquella se ajusta a lo prescrito en la ley en concordancia a lo dispuesto en el artículo 152 del Decreto Supremo N° 597, de 1984 que constituye el Reglamento nombre reservado.

Duodécimo: Que en cuanto a la tardanza que se acusa sobre la notificación de la multa impuesta, tampoco se advierte alguna ilegalidad o arbitrariedad que perjudique a la recurrente en la medida que solo a partir de la notificación comienza a correr el plazo para impugnarla y, por lo tanto, desde dicha data podía solicitar reconsideración a la sanción impuesta, lo que no consta que haya realizado.

Décimo tercero: Que así, las cosas, no se observa la existencia de un derecho cierto e indubitado que requiera cautela, por lo que la acción deducida debe ser desestimada, sin que sea necesario analizar la eventual vulneración de garantías constitucionales.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido en favor de Sociedad Inmobiliaria y de Inversiones Jesús S.A., en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Regístrese y en su oportunidad archívese.

N°Protección-3016-2021.