nombre reservado con DIRECCION METROPOLITANA SANTIAGO CENTRO DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS

CERTIFICO: Que se anunciaron, escucharon relación y alegaron, por el recurso, el abogado don Sergio Rojas Abarzúa, por 15 minutos; y por la recurrida, la abogado del SII doña nombre reservado, por 10 minutos. Santiago, 4 de junio de 2018.

nombre reservado

Relator C.A. de Santiago Santiago, cuatro de junio de dos mil dieciocho.

Proveyendo al folio 198583: A sus antecedentes.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, comparece don Sergio Rojas Abarzúa, abogado, domiciliado en domicilio reservado° por sí y en representación de la sociedad de profesionales Sergio Rojas Abarzúa y Cía. Ltda., del mismo domicilio, quien interpone recurso de protección contra doña nombre reservado, Directora de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, ambos domiciliados en domicilio reservado, por la privación de que ha sido objeto la recurrente de su legítimo derecho a desarrollar su actividad económica consistente en la prestación de servicios jurídicos a través de los abogados que la conforman, derecho garantizado por el artículo 19 N°21 del texto constitucional, resultando, además, discriminada arbitrariamente en materia económica por el organismo recurrido con respecto a la generalidad de las sociedades de profesionales como contribuyentes de segunda categoría establecida por la Ley de la Renta en su artículo 42 N°2.

Pide se disponga que la recurrida debe anular desde la fecha de su dictación, el acto que declaró terminado el giro de la sociedad recurrente, con costas.

Funda su pretensión cautelar señalando que con ocasión de recabar la información necesaria para la declaración de impuestos del año comercial 2017, la profesional encargada de realizarla estableció que el Servicio de Impuestos Internos había resuelto de oficio y sin previa citación ni ulterior notificación, poner término a su giro tributario el 28 de julio del 2017 en uso de lo dispuesto en el artículo 69 inciso final del Código Tributario, norma que lo autoriza en tal sentido cuando “el contribuyente obligado a presentar declaraciones mensuales o anuales de impuesto u otra declaración obligatoria ante el Servicio, no cumpla con dicha obligación o, cumpliendo con ella, no declare rentas, operaciones afectas, exentas o no gravadas con impuestos durante un período de 18 meses seguidos, o 2 años tributarios consecutivos, respectivamente. Asimismo, esta norma se aplicará en caso que, en el referido período o años tributarios consecutivos, no existan otros elementos o antecedentes que permitan concluir que continúa con el desarrollo del giro de sus actividades”.

Advirtiéndose que se trataba de un simple error, y entendiéndose incurrido probablemente por la intensa actividad a que fue sometido el SII para ajustar su funcionamiento a las leyes 20.780 y 20.899 que implantaron las últimas reformas tributarias, se le presentó al Servicio una solicitud de anulación de la referida resolución, destacándosele que la sociedad no había cesado en momento alguno en su actividad y contrariamente a lo señalado en el precepto citado, había cumplido con efectuar puntualmente con todas las declaraciones a que la obligaba la ley y, desde luego, con pagar todos los impuestos resultantes, de lo cual el Servicio disponía en sus registros de todos los antecedentes que lo obligaban a concluir que el giro de la sociedad se desarrollaba con entera normalidad.

Señala que la respuesta a la solicitud se dio por Ord. N°77318298861 de 14 de abril pasado, rechazándola “porque de acuerdo a los antecedentes computacionales de este Servicio y su historia como contribuyente, no declara ingresos, ni operaciones afectas, exentas o no gravadas con impuesto durante un período de dieciocho meses seguidos, o dos años consecutivos respectivamente”.

Agregó la respuesta que “esta norma se aplica en caso que en el período o años tributarios consecutivos no existan otros elementos o antecedentes que permitan concluir que continua con el desarrollo de sus actividades”, quedando en claro que el Servicio no admitió haber obrado equivocadamente y que su resolución de rechazo se adoptó únicamente porque su sistema computacional revelaba la inactividad tributaria de la sociedad por el período indicado, prescindiendo de acatar el mandato contenido en el inciso final del artículo 69 del Código Tributario, cual es, considerar para la adopción de tan grave resolución, los elementos y antecedentes mantenidos en sus registros que demostraban lo contrario, consolidando este acto administrativo la arbitrariedad e ilegalidad a que se refiere el artículo 20 del texto constitucional.

Expone que inmediatamente de recibida esa respuesta, el recurrente compareció a pedir una entrevista con el Jefe del Departamento de Asistencia al Contribuyente don nombre reservado, para que comprobara el grueso error que se estaba cometiendo, pero sin atenderlo fue derivado a un subalterno que verificó a través de su pantalla que el sistema informático efectivamente demostraba el error cometido puesto que las recurrente no había dejado de cumplir con todas sus declaraciones en tiempo alguno, avanzando que al parecer el Servicio, al dictar la resolución cuya anulación se pedía, la había considerado equivocadamente contribuyente de Primera Categoría de la Ley de la Renta, registros en los cuales obviamente no aparecía y no de Segunda Categoría calidad en la que ha permanecido desde el inicio de la sociedad, hace más de treinta y cinco años.

Indica que tras consultar privadamente con su jefe, manifestó no ser posible acceder a la anulación solicitada, en vista de lo cual procuró entrevistarse con la Directora, siendo derivado a un subalterno quien, como el anterior, también estableció en su sistema informático la existencia del error repitiéndome que no era posible acceder a la solicitud de anulación del acto que declaró terminado el giro de la sociedad, sugiriéndole que presentara un formulario de declaración de iniciación de actividades, siendo una impropiedad hacerlo si el artículo 68 del Código Tributario obligaba a presentar la declaración dentro de los dos meses siguientes de dicho comienzo y que de cometer aquel absurdo derivarían sucesiones de reparos por el propio Servicio a la inminente declaración anual de impuestos de la sociedad.

Agrega que la negativa del Servicio a subsanar el error, despreciando los antecedentes mantenidos en sus archivos, consuma la arbitrariedad e ilegalidad que vulnera las garantías constitucionales del artículo 19° N°21 que asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica respetando las normas legales que las regulen siempre que no sean contrarias a la moral, el orden público o a la seguridad nacional y por supuesto, tanto la profesión de abogado que ejerce independientemente y a través de la sociedad que representa, son actividades amparadas por el precepto.

Adiciona que desde el instante que el Servicio ha considerado que la sociedad dejó de cumplir con sus obligaciones tributarias desde hace más de dos años atrás, ha quedado junto a sus socios, expuesta a las sanciones de rigor y a indemnizar a todos los contribuyentes que sufrirán reparos en sus declaraciones que acusen pagos de servicios con boletas inválidas, al incorporarlas a sus contabilidades, y a todos aquellos que teniendo derecho a reclamar devoluciones de impuestos retenidos por la sociedad, no se les reconozca el derecho por razones análogas.

Precisa que al excluir el Servicio del régimen tributario a la sociedad recurrente, la discrimina arbitrariamente respecto del trato que da a todos los contribuyentes de su clase que han cumplido con todas sus obligaciones legales, que son de contenido económico, al desconocerle la garantía constitucional del N°22 del citado artículo 19° de la Constitución, por resistirse a reconocer una falta y solucionarla mediante la anulación de la resolución que dictó y que al mantenerla, somete a la recurrente y a los profesionales socios a una precaria situación jurídica.

Explica que la decisión del Servicio es arbitraria en cuanto está inspirada en su propia voluntad contrariando la parte final del penúltimo inciso del artículo 69 del Código Tributario al disponer en su poder de todos los antecedentes que le acreditaban la ininterrumpida actividad desarrollada por la recurrente desde su creación, en 1983, y la ilegalidad deviene además, al despreciar esos antecedentes que obligaban a corregir el error, infringiéndose el principio de rectitud en el obrar que todo funcionario público debe respetar por imposición expresa de las leyes 18.575 y 19.880 en sus artículos 2 y 3 la primera, y 11 la segunda.

Segundo: Que en apoyo de su pretensión cautelar, la recurrente acompañó lo siguientes documentos: 1.- Copia de solicitud de anulación de la resolución de 27 de julio de 2017 que puso término al giro de la recurrente, con su respectivo comprobante de ingreso realizado el 20 de marzo del 2018; 2.- Copia de respuesta dada por la recurrida por Ord N°77318298861 de 17 de abril de 2018; 3.- Legajo conteniendo copias de las declaraciones anuales de impuestos efectuadas por la recurrente correspondientes a los años tributarios 2015, 2016 y 2017; 4.- Copia del extracto e inscripción de la sociedad Sergio Rojas Abarzúa y Cía. Limitada; 5.- Copia de Formulario 3230 de 14 de junio de 2013, que da cuenta del timbra de boletas profesionales; 6.- Poder simple; 7.- Formulario 3230 que da cuenta que el código de actividad económica es el 83211.

Tercero: Que, evacua su informe don nombre reservado, Director Regional del Servicio de Impuestos Internos quien solicita el rechazo del recurso impetrado, con costas.

Funda sus alegaciones señalando que el 23 de agosto de 2017 se emitió la Resolución Exenta SII N° 78, publicada en el Diario Oficial el 30 del mismo mes y año, que en su parte resolutiva, declara el Término de Giro, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 69 del Código Tributario, respecto de las personas, entidades o agrupaciones que se individualizan en la Nómina contenida en el Anexo de la misma Resolución, por cuanto, presentan 36 o más períodos tributarios continuos sin operaciones y que, en forma copulativa, reúnen las siguientes condiciones: - No tienen utilidades pendientes de tributación; - No tienen activos pendientes de tributación; - En caso que tuviesen utilidades o activos, no se determinen diferencias netas de impuestos; - No poseen deudas tributarias en base a la información proporcionada por la Tesorería General de la República.

La nómina correspondiente al mes de julio de 2017, se refiere a un gran número de contribuyentes, entre los cuales figura la recurrente Sociedad Sergio Rojas Abarzúa y Compañía Limitada, RUT N°RUT reservado, incluida en la página N° 523 de dicho listado.

Indica que el actuar del Servicio de Impuestos Internos, en relación con el término de giro referido, se encuentra fundado en lo dispuesto en el inciso final del artículo 69 del Código Tributario, toda vez que la recurrente registraba inicio de actividades en la Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta, la que nunca ejerció.

Señala que el 14 de junio de 2013, concurrió a las oficinas del Servicio a timbrar boletas de honorarios, rango 1.501 a 1.600, don nombre reservado, mandatario de la recurrente, quien informó como actividad económica de su representada la de Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Sostiene que en el ejercicio de sus facultades legales, el Servicio hace aplicación de la norma contenida en el inciso final del artículo 69 del Código Tributario, toda vez que, al revisar las operaciones y actuaciones de la contribuyente, se constató que no registraba actividad alguna en la Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en la cual estaba registrada; por lo cual, se procedió a realizar el término de giro señalado, respecto de dicha actividad de la contribuyente.

Señala que el 11 de mayo de 2018, don Sergio Rojas Abarzúa, en representación de la Sociedad Sergio Rojas Abarzúa y Compañía Limitada, presentó el Formulario 3239, de Modificación y Actualización de la Información, en el que solicitó agregar como actividad de su representada, la de Servicios Jurídicos (Código actividad económica 741110), como actividad de Segunda Categoría y a contar de dicha fecha, se incorporó dicha actividad en los registros de este Servicio y siendo lo alegado un supuesto impedimento del desarrollo de su actividad en esta Categoría, estima que en virtud de esta actualización de información, el presente recurso carece de oportunidad, toda vez que no existe pertinencia ni actualidad del hecho reclamado y, en definitiva, no concurre ninguna medida que esta Corte pueda adoptar para restablecer el imperio del derecho.

Luego alega que el recurso de protección ha sido interpuesto extemporáneamente, fundado en que de los propios dichos del recurrente, los actos que supuestamente le causarían privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de sus garantías constitucionales, serían la Resolución Ex. 78 de 23 de agosto de 2017, publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto del mismo mes y año, mediante la cual se resolvió el término de giro para un grupo de contribuyentes, entre los cuales se encuentra el recurrente; y el Oficio Ordinario N°77318298861 de 17 de abril de 2018, en el que se da respuesta a su solicitud, efectuada mediante Formulario 2117, presentado el 20 de marzo de 2018, en la que pide la anulación del Término de Giro.

Hace presente que el recurrente ha quedado notificado de la dictación de la Resolución Ex. N° 78 de 23.08.2017, que declaró el término de giro, mediante la publicación del extracto de dicha Resolución en el Diario Oficial, el 30 de agosto de 2017, transcurriendo más de 7 meses a la interposición del recurso.

Asimismo, señala que respecto del Ordinario N°77318298861 de 17 de abril de 2018, manifiesta que dicho acto es la respuesta a una petición administrativa del recurrente de 20 de marzo de 2018. Sin embargo, el acto que afecta a la contribuyente no es esta respuesta, sino la Resolución Ex. N° 78 de 23.08.2017, acto que puso término a al giro de su actividad de Primera Categoría.

Señala que el recurso de protección no es la vía idónea para conocer del asunto y que el acto por medio del cual se puso término al giro de la actividad de primera categoría de la contribuyente es Resolución Ex. 78 de 23.08.2017, que fue dictada de conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 69 del Código Tributario, la que tiene sus propias vías de impugnación, debiendo reclamarse por medio del procedimiento general de reclamo establecido en el artículo 123 y siguientes del Código Tributario.

Señala que la contribuyente tuvo la oportunidad procesal de impugnar el acto que le puso término a su giro de primera categoría y no lo hizo; por lo que no puede usar este medio para hacer renacer una acción ya fenecida.

Alega, también la inexistencia de ilegalidad o arbitrariedad en el actuar del Servicio de Impuestos Internos, al no ser efectivas las alegaciones que el recurrente realiza en relación con la supuesta actuación materia de la presente acción, toda vez que, al revisar las operaciones y actuaciones de ésta, se constataba que no registraba actividad alguna respecto de ella y destaca que en nada afecta a lo pretendido por la contribuyente, quien, según sus propias palabras realiza actividades de Segunda Categoría y ha realizado todo este tiempo dichas actividades, a pesar de la emisión de la Resolución Ex. N° 78 del año 2017.

Agrega que no existe por parte de este organismo un acto ilegal o arbitrario, que prive, perturbe o amenace alguna de las garantías constitucionales consagradas en nuestra Carta Fundamental, siendo posible sostener que, el actuar del Servicio de Impuestos Internos, no ha afectado de modo alguno la garantía constitucional que con el presente recurso se pretenden proteger y al haber puesto fin a la actividad de Primera Categoría, no le produjo afectación de ningún tipo, pues de acuerdo a los antecedentes en poder del Servicio, se trata de una actividad que la sociedad recurrente, jamás ha llevado a cabo; lo que se manifiesta en que nunca ha autorizado ni timbrado facturas o boletas de servicio no afectas.

Cuarto: Que en apoyo de sus alegaciones, la recurrida acompañó los siguientes documentos: 1.- Copia de la Resolución Ex. N° 78 de 23.08.2017; 2.- Copia de anexo correspondiente a Nómina de Contribuyentes de periodo Julio 2017; 3.- Publicación de Extracto de la Resolución N°78 de fecha 23.08.2017 en el Diario Oficial, de fecha 30 de agosto de 2017; 4.- Copia de ordinario 77318298861 de 17/04/2018.

Quinto: Que el recurso de protección es una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como consecuencia de acciones u omisiones arbitrarias de la autoridad o de particulares. Para que resulte pertinente recurrir de protección deben concurrir los siguientes requisitos: 1) acción u omisión ilegal o arbitraria; 2) que como consecuencia de ello se derive la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho; 3) que ese derecho se encuentre comprendido entre los que en enumeración taxativa señala el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Sexto: Que, en relación a la alegación de extemporaneidad formulada por la recurrida, conviene precisar que el acto que es objeto de la acción impetrada, es de aquellos que produce efectos permanentes, desde que puso término al giro de la recurrente, dejándola imposibilitada de poder realizar sus actividades comerciales y tributarias de forma permente, lo que sólo se vino a solucionar, una vez que el propio contribuyente rectificó el actual código de actividad económica propia de los abogados, que antes era el 83211, por el actual código 741110.

En consecuencia, la alegación de la notificación por el Diario Oficial el 30 de agosto de 2017, respecto de las circunstancias reclamadas en el presente arbitrio no pueden dar lugar a calificar de extemporáneo el presente arbitrio, desde que sus efectos son de carácter permanente, al haber extinguido la vida tributaria de la sociedad, sin perjuicio de lo que más adelante se analizará.

Séptimo: Que, llama poderosamente la atención a esta Corte, el hecho que en todo el informe realizado por la recurrida, jamás se haya indicado de manera explícita cuál sería la actividad comercial de primera categoría que abrís sido objeto de la declaración oficiosa de término de giro realizada por el Servicio de Impuestos Internos. En toda la extensa relación fáctica y jurídica se intenta convencer a esta Corte de un actuar sujeto a derecho, sin siquiera hacer la más mínima mención a uno de los pilares fundamentales que sustentarían su actuar, esto es, señalar claramente cuál fue la actividad respecto de la cual se puso término de giro.

Octavo: Que, dichas alegaciones van en franca oposición con el mérito de toda la documentación aportada por la recurrente y, en especial, con aquella que establece el objeto de la sociedad constituida que consiste en “(…) la atención profesional de todo tipo de asuntos jurídicos propios del ejercicio de la abogacía a través de la actividad personal y directa de los socios, o con la colaboración de otros profesionales”. Este objeto social, es plenamente coincidente con la actividad cuyo código se consignó, precisamente, en los Formularios 3230 y que dan cuenta del ejercicio de la abogacía como giro social.

En consecuencia, no hay constancia ni documentación alguna que establezca el más mínimo indicio que dicha sociedad se dedicó a la explotación de una actividad circunscrita en la primera categoría, máxime cuando el propio Servicio reconoció la fecha de iniciación de actividades de la sociedad, con el giro antes señalado, sin dar noticia alguna de un cambio de giro en el tiempo intermedio, salvo la actualización del Código de Actividad económica, que es el equivalente al Código antiguo que antes era de “abogados” y hoy se denomina genéricamente de “Servicios Jurídicos”.

Noveno: Que, en consecuencia, es un hecho asentado, indubitado y acreditado con instrumentos públicos, que la sociedad siempre ha ejercido actividades clasificadas en segunda categoría y lo informado por el Servicio de Impuestos Internos es, en consecuencia, falso.

Décimo: Que, los contribuyentes que obtengan rentas como sociedades de profesionales que presten exclusivamente servicios o asesorías profesionales, cuyo giro es de segunda categoría, no tienen la obligación de presentar anualmente una declaración jurada de sus rentas, como lo exige el artículo 65 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, a menos que voluntariamente hayan optado por declarar sus rentas de acuerdo con las normas de la Primera Categoría, situación de lo que no existe constancia alguna.

Asimismo, al no tributar en el régimen de primera categoría, tampoco esta clase de sociedades están obligadas a declarar y presentar el Formulario N°29, por no ser objeto de créditos y débitos IVA.

Undécimo: Que, si consideramos que el contribuyente de segunda categoría no está obligado a presentar anualmente su declaración jurada de rentas, en la medida que no haya ejercido su actividad o no haya obtenido rentas en el período respectivo, como tampoco es obligado a declarar mensualmente los ingresos que obtenga, es inconcuso concluir que por su inactividad, el Servicio de Impuestos Internos no estaba facultado de manera alguna para subsumir al contribuyente en la hipótesis de término de giro contenida en el inciso final del artículo 69 del Código Tributario, desde que la existencia de 36 o más período tributarios continuos sin operaciones, o el hecho que no tenga utilidades ni activos pendientes de tributación o no posea deudas tributarias no permiten presumir el término del giro, al no ser un contribuyente de primera categoría, hecho que importa calificar la actuación del Servicio de Impuestos Internos como un acto ilegal, pues al declarar el término de giro, ha obrado contra las normas jurídicas antes señaladas, en especial, contra lo señalado en el artículo 65 de la Ley de la Renta y lo dispuesto en el artículo 69 del Código Tributario, sin perjuicio de haber calificado al contribuyente como de primera categoría, en circunstancias que el objeto social y los códigos declarados por la recurrente, acreditan que es uno de segunda categoría.

Duodécimo: Que, en este escenario, la Resolución que se impugna adolece de ilegalidad, la haber sido dictada contra normas jurídicas expresas y contra el mérito de la misma información que el Servicio mantiene o debiera mantener en sus bases de datos, como dan cuenta los instrumentos públicos que obran en estos autos, motivo por el cual, se dará lugar al arbitrio intentado en la forma que se indicará en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se acoge, con costas, la acción interpuesta por Sergio Rojas Abarzúa, por sí y en representación de la sociedad de profesionales Sergio Rojas Abarzúa y Cía. Ltda., en contra de la Dirección Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta N°78 de 23 de agosto de 2017, publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2017, declarándose que en todo el período intermedio la sociedad mantuvo su giro vigente, para todos los efectos legales.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-29.961-2018.