nombre reservado con POLICIA DE INVESTIGACIONES DE CHILE

Foja: 71 Setenta y Uno C.A. de Santiago Santiago, catorce de junio de dos mil dieciséis.

Vistos:

A fojas 4, comparece doña nombre reservado, asistente policial grado 15°, de dotación del Departamento de Extranjería y Policía Internacional de la Policía de Investigaciones de Chile y deduce recurso de protección contra dicha institución policial y su Director General, don Héctor Espinoza Valenzuela, por la acción arbitraria e ilegal consistente en disponer su alejamiento de la institución mediante Resolución Exenta N°136 de 14 de marzo último basado en que presenta salud incompatible con el desempeño del cargo por acumular 200 días de licencias médicas en el período comprendido entre el 3 de junio de 2014 y el 23 septiembre de 2015, aplicando lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N°18.834, Estatuto Administrativo, conculcando de este modo las garantías contempladas en el artículo 19 N° 2, 3, 16 y 26 de la Constitución Política de la República.

Fundamenta la acción señalando que lo decidido por la recurrida es arbitrario e ilegal pues fue resuelto sin mediar instrucción de sumario administrativo que determine que establezca su responsabilidad administrativa, sin mediar informe de Junta Calificadora que la haya incluido en Lista de Eliminación y sin mediar declaración de la Comisión Médica que determine que su alejamiento de la Policía de Investigaciones de Chile obedece a salud irrecuperable.

Agrega que en la Resolución impugnada, se indican como fundamentos jurídicos el artículo 94 letra f) del Decreto con Fuerza de Ley N°1/1.980, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile y el artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Lo anterior, añade, revela la ilegalidad que por medio de este arbitrio denuncia pues el artículo 151 del cuerpo legal citado no tiene aplicación en el caso de los funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, atento lo prescrito en el artículo 1 del mismo cuerpo legal en relación con lo previsto en el inciso segundo del artículo 21 de la Ley N°18.575. Luego, añade, considerando que de acuerdo a la Constitución Política de la República las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas por Carabineros e Investigaciones, la decisión de la recurrida se funda en una disposición que no es aplicable a los funcionarios que integran las policías.

Agrega que lo obrado por la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile vulnera el principio de legalidad y el de la supremacía constitucional, actuando en contravención a la ley pues carece de competencia para actuar en la forma que lo ha hecho.

Indica que de acuerdo al artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley N°1/1980 del Ministerio de Defensa, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, sus funcionarios se rigen exclusivamente por dicho cuerpo normativo y no por el Estatuto Administrativo. El estatuto del personal de la policía civil, agrega, fija en su artículo 90 las causales de retiro, no encontrándose la recurrente en ninguna de las hipótesis allí descritas que, en todo caso, no faculta al Director General para disponer el retiro por licencias médicas, debiendo ceñirse a lo preceptuado en el artículo 74 del mismo texto legal, cuyo tenor pone en evidencia que el alejamiento del servicio por razones de salud sólo procede previo informe de irrecuperabilidad emitido por la Comisión Médica.

Señala que la resolución impugnada también vulnera lo dispuesto en el inciso primero del artículo 2 de la Ley N°20.609.

Concluye solicitando que se deje sin efecto la Resolución N°136 de 14 de marzo del año en curso y se vuelva al “estado anterior a la dictación de ésta, sin falta alguna al cumplimiento de sus servicios como funcionario del Escalafón de Apoyo General de la Policía de Investigaciones de Chile, todo con expresa condenación en costas”.

A fojas 42 y siguientes, informa el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, don Héctor Espinosa Valenzuela.

En primer término, aduce que el recurso debe declararse inadmisible pues no se advierte la existencia de actos u omisiones que vulneren las garantías constitucionales dado que el procedimiento administrativo incoado para declarar la salud incompatible de la recurrente no se encuentra afinado, pues se encuentra en tramitación y, en consecuencia, pendiente el trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, de modo que la funcionaria aún ostenta tal calidad toda vez que aún no se ha materializado su desvinculación y, por ello, continúa percibiendo su remuneración.

En cuanto al fondo, refiere que la recurrente acumuló en el período 3 de junio de 2014 y 23 de septiembre de 2015, 200 días de licencia médica sin mediar declaración de salud irrecuperable, las cuales no corresponden a accidentes en actos de servicio, enfermedad profesional ni a las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva. Añade que, contra dicha resolución, la recurrente pidió reposición, recurso en tramitación.

Indica que de acuerdo al artículo del Decreto con Fuerza de Ley N°1/1.980 del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones, a dicho personal se aplica supletoriamente las normas del Estatuto Administrativo y, en particular, es aplicable lo dispuesto en el artículo 150 letra a) de dicha normativa estatutaria en el sentido que “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”. Luego, atento lo prescrito en el artículo 151 de este último cuerpo legal, la declaración de salud incompatible es una facultad discrecional y de exclusiva competencia de la superioridad, correspondiéndole a ésta su ejercicio una vez constatadas las circunstancias de hecho que la hacen procedente, lo que ocurrió en la especie, según da cuenta Oficio N°1953 de la Jefatura de Sanidad por medio del cual se informan las licencias médicas que registra la recurrente en los dos últimos años y, además, no se registran encuestas sumariales vinculadas a lesiones producidas en actos propios del Servicio o enfermedad profesional, por lo que la norma del artículo 151 de la Ley N°18.834 resulta plenamente aplicable y así ha sido ratificado por la Contraloría General de la República, siendo además de destacar que de acuerdo al artículo 12 del mismo cuerpo legal, es requisito para el ingreso a la Administración del Estado tener salud compatible con el desempeño del cargo.

Concluye expresando que no existiendo garantía alguna que haya sido conculcada por el accionar de su parte, solicita el rechazo de la acción cautelar deducida.

A fojas 68, y en cumplimiento de lo ordenado por esta Corte, complementa su informe, precisando que el 2 de mayo del año en curso se rechazó fundadamente el recurso de reposición interpuesto por la recurrente, de lo cual fue personalmente notificada el 31 del mismo mes y año. Añade que, en cuanto al trámite de toma de razón, explica que éste se encuentra pendiente por lo que el acto administrativo final se encuentra en trámite.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio;

Segundo: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, lo que significa que ha de ser contrario a la ley o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, actos u ocurrido omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado. Asimismo, es menester que concurra una relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional y que exista la posibilidad actual del órgano jurisdiccional, ante el cual se plantea la acción, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado. Es decir, son variadas las exigencias que deben rodear la presentación y, ciertamente, motivar el acogimiento de una acción de la naturaleza indicada;

Tercero: Que, en primer lugar procede hacerse cargo de la improcedencia reclamada por el informante basado en el estado de actual tramitación en que se encontraría la sustanciación del acto administrativo impugnado en atención que no se ha resuelto la reposición intentada por la recurrente y porque no se ha tomado razón de la Resolución N°136. En cuanto al primer argumento, habrá de descartarse desde que el mismo ya fue resuelto, rechazándolo;

Cuarto: Que, sin embargo, respecto del segundo sustento, considerando que la presente acción requiere para su procedencia la existencia de un derecho cierto, preciso e indubitado de la parte recurrente, ocurre que ello no se verifica en el caso sub judice toda vez que habiéndose dictado las resoluciones recurridas en el contexto de un procedimiento administrativo, el mismo no se encuentra actualmente afinado pues el acto administrativo final, constituido por el trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República, no se ha evacuado, lo que deviene en que no existe un derecho indubitado, en términos tales que la controversia no puede ser resuelta en esta sede extraordinaria y urgente;

Quinto: Que, sin perjuicio que lo anterior es bastante para desestimar el presente arbitrio, examinada la acción de protección enarbolada aparece, en suma, que el recurrente pretende atacar, por esta vía, la decisión del Director de Policía de Investigaciones en cuanto declaró que la recurrente presenta salud incompatible con el cargo, la que aduce es arbitrario e ilegal. De este modo, el asunto radica en determinar si la medida que se objeta se ha expedido conforme a la normativa existente o, por el contrario, lo ha sido sin razón suficiente y al margen de toda normativa, como alega el recurrente;

Sexto: Que, en la especie, no ha sido controvertido que mediante Resolución Exenta N°136 de 14 de marzo de 2016 se declaró que la recurrente presenta salud incompatible con el cargo al acumular en el periodo comprendido entre el 3 de junio de 2014 y 23 de septiembre de 2015, un total de 200 días de licencia médica. También ha sido pacífico que por resolución exenta N°192 de 16 de mayo de 2016 se rechazó el recurso de reposición, deducido contra la determinación anterior;

Séptimo: Que, seguidamente, la letra a) del artículo 150 de la Ley N°18.834, Estatuto Administrativo, aplicable supletoriamente al personal de la Policía de Investigaciones de Chile conforme al artículo 153 del mismo cuerpo legal, dispone que la declaración de vacancia procederá por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. A su vez, el artículo 151 del mismo estatuto, preceptúa que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable;

Octavo: Que, luego, la causal de salud incompatible mencionada -y que ha servido de sustento a la determinación que por la presente acción se reclama- exige la concurrencia de requisitos de carácter objetivos, de manera que para su verificación resulta suficiente sumar los tiempos de licencias concedidas a la funcionaria. En el cómputo de los seis meses, según prevé el artículo 115 del Estatuto Administrativo, no se considerarán las licencias médicas otorgadas al funcionario que se accidentare en actos de servicio o se enfermare a consecuencia o con ocasión del desempeño de sus funciones, lo que se acreditará mediante Dictamen de la Comisión Médica de Medicina Preventiva e Invalidez del Servicio de Salud que corresponda, ni las licencias otorgadas en los casos del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo;

Noveno: Que, es indiscutido el lapso en el cual estuvo la recurrente acogida a licencia médica, el cual es muy superior a los seis meses mínimos en los últimos dos años exigidos en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, como aparece del Oficio ® Nro. 1953 de la Jefatura de Sanidad de la Policía de Investigaciones de 4 de diciembre de 2015, agregado a fojas 28. Y tampoco ha sido desvirtuado que la funcionaria no registra encuestas sumariales vinculadas a lesiones producidas en actos propios del servicio o enfermedad profesional;

Décimo: Que, así las cosas, de los antecedentes aportados no aparece que el recurrido haya realizado algún acto ilegal que prive, perturbe o amenace a la parte recurrente en el legítimo ejercicio de sus derechos. En efecto, el recurrido dictó los actos impugnados en uso de sus prerrogativas y dentro de la órbita de sus atribuciones que según la ley le son propias y lo hizo debidamente fundado en las licencias médicas presentadas por la recurrente al Servicio todas con patologías calificadas como enfermedad común. Por otra parte, resulta razonable pensar que un funcionario que no ha estado en situación de desempeñar sus funciones por un lapso de seis meses en el período de dos años carece de aptitud para desempeñar el cargo, lo que impide calificar de arbitrario la decisión adoptada por el Director General de la Policía de Investigaciones;

Undécimo: Que, como corolario, procede descartar la ilegalidad invocada, en los términos expresados con antelación, como asimismo, una supuesta arbitrariedad, pues, no se ha constatado en la situación sub lite la ausencia de la necesaria racionalidad en el proceder del recurrido, al no advertirse una manifestación del simple capricho del agente, que es lo que precisamente identifica el requisito en examen. No puede dejar de apuntarse en relación con este tópico que para que pudiese alegarse la existencia de una discriminación arbitraria en el trato que se le ha dado a la actora debió la recurrente acreditar que, pese a encontrarse en idéntica situación que otro, recibió un trato diferenciado que la perjudica, cuestión que no se reclamó y mucho menos se justificó;

Duodécimo: Que, finalmente y por haberse evidenciado la inexistencia de dos elementos esenciales para la procedencia de un recurso de protección, esto es, la existencia de un derecho indubitado y la de un acto o una omisión ilegal o arbitraria, resulta innecesario analizar la presunta violación de las garantías constitucionales denunciadas;

Décimo tercero: Que, todo lo hasta aquí reflexionado, conduce naturalmente a desestimar el arbitrio intentado.

Por estas consideraciones y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el deducido en lo principal de la presentación de fojas 4, por doña nombre reservado en contra del Director General de la Policía de Investigaciones.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Protección Nº 28.865-2016 Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Mario Rojas González e integrada por la ministra (S) señora Ana María Hernández Medina y el abogado integrante señor Mauricio Decap Fernández.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, a catorce de junio de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.