nombre reservado con DIRECTOR NACIONAL GENDARMERIA DE CHILE

C.A. de Santiago rsa Santiago, trece de junio de dos mil dieciocho.

Al folio 18: estése a lo que se resolverá.

Atendido el mérito de la certificación que antecede, incorpórese al expediente electrónico con esta fecha la sentencia que corresponde a la presente causa.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, con fecha 20 de abril del año en curso, doña Jimena Cavalla Zapata, abogada, en representación de don nombre reservado, Sub-Teniente de Gendarmería, interpone recurso de protección contra la DIRECTORA NACIONAL DE GENDARMERIA DE CHILE, doña Claudia Bendek Inostroza, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la resolución TRA N°142/633/2017 de fecha 28 de agosto de 2017 que llama al recurrente a retiro temporal de la Institución, a contar de la total tramitación del acto administrativo, lo que aconteció con la notificación al recurrente el día 22 de marzo recién pasado, conculcando de este modo las garantías consagradas en el artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Carta Política.

Expone que ingresó a Gendarmería en el año 2013 y ha cumplido sus funciones con dedicación, obteniendo calificaciones anuales 1, 1 y 2, contando con anotaciones de mérito y sólo en el último período algunas de demérito, nunca sujeto a medida disciplinaria. Durante el año 2017 cometió dos faltas y se encuentran en investigación dos sumarios administrativos, de los cuales únicamente se le han notificado los cargos, a saber: 1. Resolución Exenta N°3747 de 27 de julio de 2017 por ausencia laboral injustificada, por un lapso aproximado dos horas el día 30 de marzo de 2017 y 2.- Resolución Exenta N° 3833 de fecha 02 de agosto de 2017, que se inició por un error en la revisión de los antecedentes entregados relativos a un interno.

Indica que el día 22 de marzo de 2018, fue notificado de la resolución que dispone su retiro temporal, que se encuentra firmado electrónicamente por nombre reservado. Luego de eso, debió dejar de prestar servicios en su unidad y agrega que el acto no es otra cosa que una medida expulsiva, sin proceso previo. Más aún desconoce la ausencia por 24 horas ya que está siendo investigado por aproximadamente dos horas.

Señala que el acto es arbitrario porque argumenta sobre la base de antecedentes que no justifican el llamado a retiro y la mera enunciación de faltas administrativas, más parece una sanción disciplinaria que lo convierte en un acto caprichoso. Sin perjuicio de lo anterior, el acto también es ilegal, pues vulnera los principios de debido proceso, presunción de inocencia, respeto a los procedimientos administrativos, derecho al cargo, igualdad ante la ley, etc. A mayor abundamiento, la Ley 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos en su artículo 11 inciso segundo prescribe que en los actos administrativos deberá siempre expresarse los hechos y fundamentos de derecho y agrega el inciso cuarto del artículo 41 del mismo cuerpo legal que “las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”, citando jurisprudencia al respecto.

En cuanto a las garantías vulneradas indica en primer lugar la del artículo 19 n°1 de la Constitución Política de la República, que asegura el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, entendiendo que al apartarlo de su trabajo se ha afectado su estabilidad emocional, generando un cuadro de angustia. En segundo lugar invoca el artículo 19 n°2 de la Carta Fundamental, entregando un concepto de igualdad ante la ley y entendiendo que la decisión de su llamado a retiro, teniendo como único antecedente la formulación de cargos, lo lleva a afirmar que ha sido discriminado en el ejercicio de sus derechos, pues la institución no aplica el mismo estatuto ni procedimiento a todos sus funcionarios. Finalmente se refiere al numeral 24 de la disposición ya citada en el entendido que es propietario de su cargo y de las remuneraciones que como consecuencia de aquel debe recibir, siendo privado de ambos, afectándose su derecho sobre la función.

Finaliza solicitando que en definitiva se deje sin efecto la resolución de la recurrida que llama a retiro temporal al recurrente, ordenando su reincorporación a las filas de la institución, en su mismo grado y lugar, ordenando asimismo el pago de todas las remuneraciones devengadas desde el alejamiento hasta el reingreso del afectado, con costas.

2°.- Que con fecha 14 de mayo del año en curso, informando don nombre reservado, en representación de la recurrida solicita se rechace la acción planteada, refiriéndose en primer término a la legalidad de la resolución que llamó a retiro al protegido, por cuanto corresponde a una atribución legal del jefe de servicio de conformidad al artículo 109 del DFL N°2 en concordancia con el artículo 1° de la Ley 19.195, acto que consigna los fundamentos de la decisión y establece una fecha cierta de cese y agrega que aquel fue tomado de razón por la Contraloría General de República, órgano encargado de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración.

Indica que, en el mes de abril de 2017, el Alcaide de la unidad penal de Chillán mediante oficio reservado remitió investigación interna y solicitó que los antecedentes fuesen elevados a la autoridad regional para los fines pertinentes. En julio del mismo año, nuevamente el Alcaide informa a la autoridad regional que el funcionario registra abandono en su función. Finalmente, el Director Regional en agosto de 2017 informa la situación al Director Nacional, proponiendo se proceda al llamado a retiro temporal de la institución.

En relación a las conductas negligentes del recurrente, indica que si bien los sumarios no se encuentran afinados, no es requisito fundamental para que el servicio adopte la decisión aplicada en la especie, toda vez que es una facultad de la Directora Nacional, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 109 letra e) del DS N°412 sobre el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, aplicable a Gendarmería de Chile por remisión legal. Así lo ha corroborado la Contraloría General de la República mediante el Dictamen N°58.463 de 2009. Hace presente que las conductas del exfuncionario no son compatibles con los valores y principios que sustentan el actuar de la institución.

En cuanto a la primera de las garantías constitucionales supuestamente vulneradas, esto es, el derecho a la integridad psíquica de la persona, la recurrente no informa ni aporta antecedentes que hagan verosímil dicha afectación y lo contrario llevaría al absurdo de impedir a la autoridad el adecuado ejercicio de su labor. En relación al derecho de igualdad ante la ley, precisa que ésta apunta no al contenido de la misma, sino que a su aplicación y en la especie no existe tal discriminación arbitraria. Por último, en relación al derecho de propiedad, no es posible incluir en el campo del derecho privado la función pública que proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria.

Termina solicitando se declare que la actuación de Gendarmería de Chile se ajustó a derecho y no es arbitraria ni ilegal, en mérito de aquello solicita se rechace en todas sus partes el recurso, con costas.

3°.- Que el recurso de protección ha sido creado para la mantención regular del orden jurídico; en otras palabras, para reparar de inmediato la juridicidad quebrantada, impidiendo la constitución de comisiones especiales que juzguen y determinen responsabilidades de los afectados.

4°.- Que por el tercer otrosí de su informe la recurrida acompañó los siguientes documentos:

a) Ficha personal del protegido.

b) Resolución Trámite N° 142/633/2017, de 28 de agosto de 2017, tomado de razón por la Contraloría General de la República, c) Acta de notificación de fecha 22 de marzo de 2018.

d) Copia de Resoluciones Exentas Nos 442/2017, 2278/ 2017, 3833/2017, que ordenan instruir sumarios administrativos.

e) Anotaciones de mérito y de demérito de ex funcionario.

f) Oficio Reservado N° 99/17 Remite investigación interna y solicita lo indicado por abandono de Servido del Subteniente don nombre reservado.

g) Oficio Reservado N° 171/17 informa y solicita sobre el nombre reservado don nombre reservado.

h) Oficio Ordinario N° 3905/2017 informa situación de grave comportamiento de indisciplina v persistente incumplimiento de deberes, funcionarios del Subteniente don nombre reservado.

5°.- Que cabe recordar que para la procedencia del recurso de protección se requiere, como requisito esencial, que quien lo intente justifique la existencia de un derecho constitucionalmente protegido, para lo cual es indispensable establecer que el derecho que se invoca como vulnerado, él sea indubitado, esto es, claro en su origen y ejercicio, de modo que su interrupción constituya una perturbación o privación ilegítima que permita a la jurisdicción adoptar las medidas necesarias y urgentes para restablecer el imperio del derecho.

6°.- Que, de lo expresado en los motivos precedentes, no resulta comprobada la existencia de un derecho indubitado al que dar protección, ni puede atribuirse ilegalidad o arbitrariedad a la conducta de la recurrida, ni es posible estimar vulnerados el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; de igualdad ante la ley y el de propiedad que se dice violentados.

7°.- Que, por el contrario los antecedentes allegados permiten establecer que la medida de retiro temporal de la Institución recurrida, se ha fundado en el artículo 109 letra e) del Decreto Supremo 314 de 1992 del Ministerio de Defensa que lo faculta para ello.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso protección deducido por doña nombre reservado a favor de don nombre reservado

nombre reservado, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministro señora Solís.

Protección N° 28.681-2018.

No firma la ministro señora Solís, pese a concurrir al acuerdo por encontrarse haciendo uso de la autorización prevista en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.