nombre reservado con SERVICIO ELECTORAL

C.A. de Santiago Santiago, veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece doña nombre reservado, empleada, domiciliada en domicilio reservado, quien recurre de protección contra el Servicio Electoral de Chile (en adelante SERVEL), representado por don nombre reservado, abogado, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, fundado en el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la resolución exenta N°279 de 12 de marzo de 2018, que sobresee la investigación sumaria seguida contra el Director del Servicio Electoral de Chile.

Funda el recurso en que denunció al Director de la recurrida, nombre reservado, por conductas constitutivas de acoso sexual, ante el Consejo Directivo de SERVEL y que por ello se instruyó investigación sumaria y, en el contexto de la misma, se nombró como fiscal investigador a un subalterno y amigo del sumariado, Roberto Salim - Hanna, por lo que éste carecía de objetividad y de imparcialidad para cumplir su cargo.

Expone que la investigación llevada por Salim – Hanna se realizó sin apego a la ley ni respeto por las formalidades legales, ya que el sumario tiene carácter secreto y no obstante ello, el sumariado, en razón de su cargo, sabía las diligencias que se efectuarían y quienes declararían, teniendo acceso al expediente de investigación.

Asimismo, no se respetó la igualdad entre partes, ya que primó el cargo del inculpado en perjuicio de obtener una sanción a los hechos denunciados. No se respetó el derecho a un juez imparcial, ya que se pidió la inhabilidad del investigador, la que éste rechazó sin fundamento algún, y no se respetó el principio de independencia del fallador, ya que dado el carácter de amigo y subalterno del investigador nombrado la investigación parte viciada y, en base a esto, el Consejo determinó la inexistencia de acoso sexual en los hechos denunciados.

Todo lo anterior a juicio del recurrente importa una vulneración al derecho de un debido proceso.

Segundo: Que la recurrida informa indicando que la recurrente fue contratada por SERVEL desde noviembre de 2016, en el rol de auditora para revisar cuentas electorales, prorrogándose la contrata hasta el 31 de diciembre de 2017. En noviembre de 2017 el Servicio decide no renovar la contrata para el año 2018, por calificación deficiente de su desempeño.

Señala que en enero de 2018 la recurrente denunció conductas que estima constitutivas de acoso sexual contra el director del servicio, esencialmente que este habría propiciado una cercanía impropia e inadecuada, que le incomodaba, fundada en hechos tales como haberla instado a subir juntos una escalera, ir al puesto de la recurrente a conversar con ella a puertas cerradas y pedirle que lo acompañara al Metro a la salida del trabajo.

El Consejo directivo, con fecha 21 de febrero de 2018, ordenó instruir investigación sumaria, a cargo del nombre reservado – Hanna como investigador, y conforme al procedimiento consagrado en la Ley N°18.834, a quien se le notificó la designación y la aceptó el 27 de febrero de 2018.

El investigador solicitó todos los antecedentes del caso, tomó declaración al recurrente y recurrido y entrevistó a diez funcionarios como testigos, cerrando la investigación el 6 de marzo de 2018, emitiendo informe que analiza los hechos y concluye en su opinión que no se habría acreditado existencia de responsabilidad administrativa de parte del denunciado.

En sesión de 7 de marzo de 2018 el Consejo Directivo, luego de la revisión del expediente y el informe del investigador, decidió en forma unánime que los hechos denunciados no constituyen acoso sexual, por lo que mediante resolución exenta N°279 de 12 de marzo de 2018 se sobreseyó la investigación sumaria.

Alega la extemporaneidad del recurso, fundado en que la recurrente tomó conocimiento del nombramiento del investigador con fecha 6 de marzo de 2018, al prestar declaración. Si bien solicitó el mismo día la inhabilidad, ésta fue rechazada y notificada en la misma fecha y no se presentó recurso alguno contra la resolución. El recurso de protección fue interpuesto con fecha 19 de abril de 2018, fuera del plazo de 30 días que fija el auto acordado de tramitación y fallo del recurso de protección.

Argumenta que no existe acto arbitrario o ilegal alguno, ya que el Consejo Directivo es la autoridad investida para hacer efectiva la responsabilidad administrativa del Director del Servicio, y que se tramitó la denuncia conforme el procedimiento que prevé la ley, con respeto a las garantías de un procedimiento racional y justo, con observancia al derecho a defensa de las partes.

Señala que por tanto el órgano resolutivo es el Consejo, no el investigador, por lo que no resultan imputable a su nombramiento una infracción a los principios de juez imparcial e independiente, ya que éste no es el llamado a fallar.

Indica que, por lo demás, al ser nombrado el investigador éste queda bajo la dependencia directa del Consejo Directivo, no del Director, por lo que no existiría injerencia del investigado en su labor.

Expone que atendido que el Director es el funcionario de más alto grado de SERVEL comprensiblemente el procedimiento no puede ser instruido por alguien de igual o superior grado.

Argumenta que la resolución impugnada contiene los fundamentos de hecho, de derecho y razonamientos que llevan a la conclusión de sobreseer la causa, por lo que no existiría arbitrariedad alguna en su dictación.

Alega la inexistencia de vulneración de la garantía del debido proceso, ya que la acción cautelar sobre esta garantía se refiere solo al derecho de no ser juzgado por comisiones especiales, y que en la especie no ha existido la vulneración citada, ya que las partes contaron con un procedimiento justo y racional, resolviendo un órgano imparcial y habiéndose ejercido derecho a defensa.

Indica que tampoco existe un derecho indubitado que cautelar, ya que la recurrente no tiene calidad de parte en el procedimiento administrativo instruido, sino de denunciante, por lo que sus derechos se remiten a tener acceso a la información pública y efectuar peticiones, los cuales ha ejercido.

Finalmente alega que existen mecanismos de impugnación administrativos contra la resolución exenta impugnada, conforme la Ley N° 19.880, por lo que no resulta procedente ejercer una acción cautelar y urgente para impugnarla.

Tercero: Que la acción de protección, también llamado recurso de protección, es entendida como una acción destinada a cautelar ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, en las que pueden incurrir autoridades o particulares. Se ha considerado también que dicha acción cautelar supone la concurrencia de ciertos presupuestos. A saber: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de esa acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Tales lineamientos deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal.

Cuarto: Que de acuerdo a lo anterior, existe un plazo dentro del cual se debe interponer la presente acción y sobre ello la recurrida sostiene que dicha acción ha sido ejercida fuera del plazo de 30 días establecido en el Auto Acordado ya referido, al haber tomado la recurrente conocimiento de la investigación y de la designación del investigador al momento que se le tomó su declaración, lo que ocurrió el 6 de marzo de 2018, impugnando dicha designación, lo que fue negado, sin interponer otros recursos que atacaran tal decisión para dejarla sin efecto.

Quinto: Que dicha alegación será desechada, puesto que no obstante que en sus alegaciones la actora se refiere al investigador, finalmente lo atacado es la Resolución exenta N°279 de 12 de marzo de 2018, que sobresee la investigación sumaria seguida contra el Director del Servicio Electoral de Chile, la que le fuera puesta en su conocimiento mediante correo electrónico de la recurrida de fecha 20 de marzo de 2018, acompañando, además copia de dicho email, lo que no fue controvertido por la recurrida, y como el recurso fue interpuesto el día 19 de abril de 2018, lo fue dentro del plazo exigido para ello.

Sexto: Que de acuerdo a lo declarado en el motivo cuarto de este fallo, y en virtud del carácter del recurso, debe dársele un sentido restringido y de oportunidad para resolver lo pedido, siendo aquellos elementos los que deben ser examinados por esta Corte para definir su resolución. De este modo, no solo basta la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, sino que a su vez que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución expresamente asegura a todas las personas.

Séptimo: Que en este caso el acto u omisión considerado ilegal o arbitrario por parte de la recurrente se hace consistir en la dictación de la Resolución Exenta N°279 de 12 de marzo de 2018, que sobresee la investigación sumaria seguida contra el Director del Servicio Electoral de Chile, por parte del Consejo Directivo de dicho organismo. Investigación que se inicia por denuncia de la actora fundada en que había sido hostigada por el sumariado con actos, que a su juicio, constituirían acoso sexual, en la que tomó conocimiento oportuno del investigador y fue interrogada respecto a los hechos que imputa. Lo que le permitió impugnar la designación del investigador que resultó ser el Subdirector del Registro Electoral, pero negada dicha petición, no se alzó más allá por tal nombramiento. Por tal razón aparece fuera de oportunidad todas las alegaciones que dicen relación con tal designación, las que no pueden prosperan.

Octavo: Que por otro lado, como ya se dijo en el motivo cuarto de esta sentencia, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto precisado en el artículo 1º del Código Civil, es decir, todo aquello que implica antijuridicidad, violación o vulneración del ordenamiento jurídico- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntarismo de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas, contempladas taxativamente en el señalado artículo 20 de la Carta Fundamental, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que es materia de autos.

Noveno: Que esta Corte, luego de examinar los antecedentes proporcionados -los que se aprecian de acuerdo a las reglas de la sana crítica- y escuchar en estrados lo expuesto por las partes, puede concluir que el acto impugnado no aparece como arbitrario ni ilegal, toda vez que corresponde a un acto administrativo adoptado en ejercicio legítimo de las potestades del Consejo Directivo del Servicio Electoral, al que le corresponde la dirección superior del servicio, y en virtud de ello ejercer de forma exclusiva todas las atribuciones que le ha encomendado la Constitución Política de la República y su Ley Orgánica Constitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, de 6 de septiembre de 2017, que corresponde a la LOC del SERVEL N° 18.556 y sus modificaciones, especialmente la que le otorga autonomía constitucional, que es la Ley N° 20.860 de 20 de octubre de 2015, dejándola al margen de la Administración del Estado, lo que también le ha sido reconocido por la Contraloría General de la República en sus dictámenes.

Décimo: Que del modo señalado en el motivo anterior, no hay acto arbitrario ni ilegal cometido por la recurrida, ya que como fue referido, el acto impugnado fue dictado dentro de la órbita de sus plenas atribuciones y ajustado a derecho por el órgano respectivo, acto que se concretó con la dictación de la Resolución Exenta que se ataca con argumentos o alegaciones que según se dice en el recurso se le imputan al investigador, que no tiene nada que ver con lo impugnado, que es la resolución del asunto denunciado por la actora, por un órgano distinto al tramitador de la investigación, como lo es el Consejo Directivo del Servel, el que dictó la Resolución Exenta 279 de 12 de marzo de 2018, que sobreseyó la investigación sumaria iniciada por la actora en contra del Director del Servicio.

Así es como erróneamente la actora imputa una serie de ilegalidades a dicho organismo, pero basado en argumentaciones que tienen su base con un cuestionamiento del sumariante, que resultó ser el Subdirector del Servicio en relación al sumariado que era el Director del mismo Servicio, pero olvidando que quien dictó la resolución exenta impugnada fue otro órgano que, además, es colegiado, como resulta ser el Consejo Directivo ya mencionado, a quien no se le puede achacar ninguna de las ilegales que refiere la recurrente en su libelo. Además, como ya se dijo, al rechazarle la impugnación que en su oportunidad hizo respecto de investigador, no interpuso otros recursos administrativos que el ordenamiento jurídico le franquea, dejando a firme tal designación en ese momento, por lo que mal por este medio pretenda lo mismo.

Undécimo: Que, por último, para el rechazo del presente recuso se debe tener presente, tal como se dijo en el motivo cuarto de esta sentencia, que uno de los requisitos que debe analizar esta Corte es aquel que dice relación con que quien recurre de protección se vea afectado en alguna de sus garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política del Estado y que expresa y taxativamente se le reconocen como protegidas a través de esta acción de protección, según el artículo 20 de la misma Carta Fundamental.

En este caso, dentro de las garantías protegidas a través de este recurso, no se encuentra el debido proceso, que es aquella expresamente invocada y desarrollada como vulnerada en este caso por quien recurre -erróneamente respecto del tramitador de la investigación como se dijo- ya que no se encuentra mencionada dentro de aquellas garantías que hacen procedente esta acción constitucional la Corte puede cautelar su vulneración.

Duodécimo: Que, tal como se dijo en el motivo décimo de este fallo, en este caso no resulta aplicable las disposiciones del Estatuto Administrativo como lo pretende la actora, por cuanto el organismo recurrido tiene autonomía constitucional y no forma parte de aquellos órganos que conforman la Administración del Estado, a quienes sí le es aplicable dicho estatuto. Por todo lo razonado, resulta concluyente el rechazo del presente recurso.

Por estas razones y de acuerdo, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado sobre Tramitación el Recurso de Protección se declara que se rechaza, sin costas, el recurso deducido, por doña nombre reservado, en contra el Servicio Electoral de Chile o SERVEL, representado por don nombre reservado.

Redacción Ministro señor Poblete.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-28338-2018.

Pronunciada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Presidida por la Ministro señor Leopoldo Llanos Sagristá, e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y por el Ministro señor Juan Antonio Poblete Méndez. No firma el ministro señor Poblete, por encontrarse haciendo uso de licencia médica.