nombre reservado con MINISTERIO DE SALUD

Santiago, diez de agosto de dos mil veinte.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que el día 24 de marzo de este año comparece nombre reservado, en representación la nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado y deduce deduce recurso de protección en contra del Ministerio de Salud, representado por su ministro, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en la falta de entrega de elementos de protección personal a todos los trabajadores de la salud pública, incluidos personal administrativo, de seguridad y limpieza. Afirma que tal omisión, vulnera las garantías contempladas en el artículo 19 N° 1 y 9 de la Constitución Política de la República.

Principia el recurso explicando quién es la recurrente FENATS y señala que es una asociación gremial que reune a 16.000 socios, entre funcionarios médicos, profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares de salud pública, desde Iquique hasta Ancud.

Luego de explicar el contexto de la pandemia, las formas de contagio, el nivel de propagación del mismo y la circunstancia relativa a los pacientes asintomáticos que se presentan a los recintos hospitalarios, con el consecuente riesgo de contagio para el personal del mismo y con otros pacientes hospitalizados, indica que el Ministerio de Salud, a través de su Ministro, en ese entonces nombre reservado, ha instruido la utilización de mascarillas y elementos de protección personal para el personal de salud, solo en casos que se confirme el contagio por COVID-19 o cuando exita la sospecha de haberse infectado el usuario.

Afirma que la falta de los elementos de protección personal para los funcionarios de salud, importa que no se les está dando el resguardo ni la protección mínima exigible por parte de las autoridades, manteniéndolos en una situación de abandono, a lo largo del todo el país. Al respecto, explica que los expone a contagios por usuarios que ingresen por otras afecciones de salud y que durante su hospitalización dan positivo al COVID-19, poniendo en riesgo a otros pacientes atendidos por el mismo personal, a funcionarios sanos, a sus familiares y a toda la población con quienes mantengan contacto, disparando la curva de contagios poniendo en riesgo la vida y la salud de un número incalculable de seres humanos, acrecentándose el déficit de profesionales y técnicos.

Hace presente que el 18 de marzo pasado, desde la Subsecretaría de Redes Asistenciales, dependiente del Ministerio de Salud, emanó la circular C37 N°01 “Protocolo de referencia para uso correcto de equipo de protección personal en pacientes sospechosos y confirmados de COVID-19” la que evidencia la falta de liderazgo y claridad en las medidas adoptadas para combatir la propagación del COVID, las que asumen deberían tener el carácter de obligatorias y vinculantes para todo el país, lo que manifiesta la falta de lineamientos precisos y de capacitación por parte de las autoridades que mantienen como obligación, la de ejercer la rectoría del sector de salud y velar por la efectiva coordinación de las redes asistenciales en todos sus niveles.

Asimismo, expresan que se requieren medidas de carácter general y obligatorio para todos los trabajadores de la salud pública, en orden a determinar quienes se encuentran aptos para conformar los equipos de salud que harán frente a la emergencia sanitaria y por el contrario, cuáles serán los funcionarios que deberán permanecer en sus hogares. Además aseveran que se requieren medidas relativas al transporte de funcionarios y no dejar estas decisiones al criterio de los jefes de servicio.

Añade que este conjunto de acciones y omisiones infringen gravemente la continuidad y permanencia de la función pública, contenida en el artículo 3° del DFL N° 1 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia e importan una grave transgresión a la garantía constitucional contenida en el numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y revisten una omisión a la protección de la garantía constitucional, la cual solo puede ser reparada con la intervención de la Corte, para restablecer el imperio del derecho.

Solicita en definitiva, que se adopten las providencias que juzguen necesarias para que la autoridad recurrida disponga las acciones que aseguren la debida protección de la vida e integridad física y psíquica de los trabajadores de la salud a lo largo de todo el país, en particular, disponiendo la entrega inmediata de equipos de protección personal para todos los trabajadores de todos los recintos de salud del país, así como la adopción de medidas generales y obligatorias para todos los jefes de servicios de salud, en orden a qué trabajadores son los que deben permanecer en sus puestos de trabajo y quiénes en atención a su propio estado de salud o porque son cuidadores de menores, enfermos crónicos y adultos mayores, deben permanecer en sus hogares. Además de medidas relativas al transporte de funcionarios desde y hacia sus lugares de trabajo como las que pretenden evitar aglomeraciones dentro de los recintos de salud, así como toda otra medida que tenga por objetivo resguardar la vida y la integridad física y psíquica de los trabajadores de la salud pública.

Segundo: Que informa el Ministerio de Salud y solicita se decrete el rechazo del recurso. Como primera alegación, indica que el recurso de protección no es un medio idóneo para la adopción de determinadas medidas de políticas públicas sanitarias, por cuanto los hechos en los cuales se basa el libelo, en relación con la petición concreta que se formula, no se condice con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional, esto por cuanto la pretensión no solo incide en favor de la recurrente, sino que además respecto de “todos los trabajadores de la salud pública, incluidos el personal administrativo, de seguridad y limpieza”.

Expresa que las autoridades de Gobierno y los poderes del Estado, han reaccionado adecuadamente a fin de proteger los derechos de toda la población ante esta catástrofe y lo solicitado por los recurrentes intenta traspasar a los tribunales una decisión que corresponde a quienes ejercen la administración y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población. Asimismo, olvidan que la gestión de la emergencia es una cuestión dinámica, donde cada día se toman decisiones que pretenden proteger los derechos de todas las personas y controlar los efectos de la pandemia.

Continúa señalando que el recurso es improcedente, por cuanto no se configuran los presupuestos del artículo 20 de la Constitución Política de la República, así, la acción no ofrece fundamentos jurídicos concretos frente al caso que la recurrente plantea y además contiene errores de derecho que confirman esa falta de fundamentación. De este modo, afirma que la recurrente no menciona norma alguna que configuraría la ilegalidad y arbitrariedad alegada que imputa a la autoridad recurrida y desconoce lo dispuesto por la OMS en el documento “OMS requerimientos para uso de equipos de protección personal (EPP) para el nuevo coronavirus (2019-nCoV) en establecimientos de salud”, el que se condice con los protocolos y medidas adoptadas por la autoridad sanitaria en nuestro país.

Explica la normativa aplicable y la manera en que los distintos organismos del sector de salud concurren al cumplimiento de sus obligaciones determinadas por la ley, haciendo presente, entre otras normativas que cita, que conforme a la Circular C37 N°01 del 18 de marzo de 2020, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, se formaliza el protocolo de referencia para el correcto uso de elementos de protección de personal en pacientes sospechosos o confirmados de Covid-19, y en el mismo se establece que todo el personal de salud durante la atención de todos los pacientes, independiente de si se trata o no de pacientes infecciosos, si se conoce o no su estado de portador del agente, sintomáticos o asintomáticos, cumplirán las precauciones estándares para prevenir la transmisión de la mayoría de los agentes microbianos durante la atención en salud, estas son higiene de manos, uso de guantes, protección facial, uso de delantal, prevención de pinchazos y cortes con artículos afilados, “Higiene respiratoria” y buenos hábitos al toser/estornudar, manejo de equipos, desechos y ropa de pacientes.

En cuanto a las atribuciones y competencias de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, los Servicios de Salud, Hospitales y la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, conforme al reglamento orgánico del Ministerio de Salud (Decreto Supremo N°136 de 2004), al Subsecretario de Redes Asistenciales entre otras funciones, le cabe comunicar las políticas, normas, planes y programas dictados en materias de atención de salud y articulación de la red asistencial, velando por su cumplimiento, e impartir las instrucciones necesarias a tal efecto, organismos que integran la red asistencial y a éstos con las demás entidades que integran el sector; coordinar su gestión con la de los Subsecretarios de los demás Ministerios para la formulación de acciones comunes en aspectos sectoriales de su esfera de competencia (artículo 28 letras h), i), y j), respectivamente).

Explica luego la forma en que el servicio público realiza la operatividad de insumos y medicamentos en la red de salud pública en condiciones normales y frente a una gran demanda o contingencia como la de COVID-19 y señala que la autoridad sanitaria ha dispuesto medidas para la entrega de insumos médicos, así como de EPP para los funcionarios dependientes del Ministerio de Salud, estableciendo protocolos de acción, entregándose indicaciones a las Redes Asistenciales a través de Circulares y Ordinarios, debiendo descartarse toda actuación u omisión carente de razonabilidad o motivo imputable a la autoridad recurrida, en atención a que se han adoptado todas las medidas en el ámbito de su competencia dentro de sus atribuciones, y en especial en las últimas semanas, para distribuir los insumos y EPP a los funcionarios de la Red Pública de Salud, teniendo en especial consideración la evolución cronológica del protocolo de alerta y refuerzo de vigilancia del COVID-19, detallando la entrega de elementos a la Red Asistencial, conforme a los criterios para la provisión de insumos médicos y al levantamiento de necesidades, definiciones de adquisición y entrega a la misma.

Añade que la acción de protección de autos debe ser rechazada por el hecho de no acreditarse ni verificarse en la especie el presupuesto de procedencia consistente en la existencia de una afectación expresada en privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio referido a determinados derechos garantizados en la misma Constitución pues la amenaza que se cierne sobre la integridad física y psíquica de los funcionarios, no puede ser atribuible o imputable al Ministerio de Salud.

Por último, en cuanto a la petición concreta de la acción de protección, indica que las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria hasta la fecha, son idóneas de acuerdo con los criterios que se han definido ante esta pandemia en el territorio nacional, por lo que no resulta procedente la imposición por esta vía cautelar, de una determinada medida que se ajusta a los estándares de organismos internacionales y que impacta en la coordinación de toda la red asistencial del país.

Con posterioridad, complementa su informe dando cuenta de los insumos entregados a la fecha.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, amague o perturbe ese ejercicio. En concordancia con lo anterior, corresponde a esta Corte dilucidar si el acto impugnado por la presente acción existe, luego si es ilegal o arbitrario, para por último examinar si dicho acto afecta o conculca alguna de las garantías constitucionales que se denunciaron como vulneradas por el recurrente.

Cuarto: Que como se advierte, es requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1 del Código Civil o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

Quinto: Que de acuerdo a lo que se ha expuesto, el recurso principia refiriéndose a la pandemia consistente en el brote mundial del virus Coronavirus, sus efectos, riesgos, modo de propagación, la evolución que el mismo tenía a la fecha de interposisción del libelo, la situación general de los centros asistenciales del país y algunas de las decisiones adoptadas por el Ministerio de Salud.

Por lo anterior y atento a que es individualizado por la recurente y acompañado junto a la Circular C13 Nº09, del 13 de marzo de 2013 y a fin de resolver este conflicto, se estimará que el acto impugnado en autos, es la Circular C37 Nº01, de 18 de marzo de 2020 por la cual se dispuso la entrega al personal de salud de insumos y elementos de protección para afrontar la emergencia sanitaria del coronavirus, a su modo de ver, de manera diferenciada y en atención a parámetros errados.

Sexto: Que el instrumento impugnado (la Circular C37 Nº01) se denomina “Protocolo de referencia para uso correcto de equipo de protección personal en pacientes sospechosos o confirmados de Covid-19” y de su lectura se deduce que corresponde a una guía que sirve de referencia para el uso de equipos de protección personal, dirigida principalmente a las personas que organizan la atención y capacitan al personal de salud que atendería a los enfermos y que no es vinculante. Ello, sin perjuicio, como se expresa en él, que los procesos que establece pueden ser utilizados por cualquier miembro de los equipos de salud.

En consecuencia, no se encuentra regulada en el acto que se impugna -como afirma la recurrente-, la entrega o distribución de insumos médicos de equipos de protección personal, ya que como se dijo, es solo un documento que contiene instrucciones referenciales de la utilización de los elementos de protección reseñados, a fin de guiar la conducta de su usuarios, razón por la cual el acto no constituye una acción y omisión que infrinja la continuidad y permanencia de la función pública ni tampoco incurre en sí mismo en una falta de resguardo o protección exigible por parte de las autoridades para con los trabajadores de la salud, como se denuncia en el libelo de protección, por lo que la acción deberá ser rechazada.

Séptimo: Que sin perjuicio de lo anterior, lo que se ha reclamado se trata en realidad acerca políticas estatales en materia de salud pública que son y deben ser adoptadas por la autoridad competente, cual es el Ministerio de Salud y el Subsecretario de Redes Asistenciales, que entre otras funciones le cabe determinar y comunicar las políticas, normas, planes y programas dictados en materias de atención de salud y articulación de la red asistencial, velando por su cumplimiento e impartir las instrucciones respectivas.

Así las cosas, su naturaleza excede el ámbito de aplicación del recurso de protección, por lo que no puede ser revisado por esta vía cautelar de naturaleza excepcional motivo adicional, para el rechazo de este recurso.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido en contra del Ministerio de Salud, en favor de nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la abogado integrante señora Coppo.

Rol Corte N° 27.596-2020 Protección.- Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministra señora Elsa Barrientos Guerrero e integrada, además, por la ministra señora Inelie Durán Madina y la abogado integrante señora Carolina Coppo Diez.