nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LO BARNECHEA

C.A. de Santiago Santiago, treinta de abril de dos mil veinticinco.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, a folio 1, comparece doña nombre reservado, abogada, por si, interponiendo recurso de protección en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, por haber incurrido dicha entidad edilicia en actuaciones ilegales y arbitrarias, al emitir el Decreto DAS N°4819/2024, de fecha 22 de noviembre de 2024, que declara su salud incompatible con el desempeño del cargo y la vacancia de su contrata. Actuación que considera ilegal y arbitraria, ya que vulnera gravemente las garantías constitucionales consagradas en los numerales 2, 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en cuanto a la igualdad ante la ley y respecto del derecho de propiedad, por lo que solicita se acoja el presente recurso y se declare la invalidación de la declaración de vacancia, ordenando su reintegro al cargo.

Señala que con fecha 29 de noviembre de 2024, fue notificada mediante carta certificada prioritaria el Decreto DAS N°4819/2024, de fecha 22 de noviembre de 2024, emitido por el alcalde de la Municipalidad de Lo Barnechea, que declara su salud incompatible con el desempeño del cargo y declara la vacancia de su contrata en el mismo acto. Sostiene que, de acuerdo a dicho decreto, la declaración de salud incompatible se fundamenta en haber hecho uso de 220 días de licencia entre los años 2023 y 2024, excediendo los 6 meses de licencia médica en los últimos dos años de acuerdo a lo establecido en el artículo 148 del Estatuto Administrativo. Agrega que al quinto día de dicha notificación, interpuso reposición administrativa contra el precitado decreto, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 2, 15 y 59 de la Ley 18.880, de la cual a la fecha no ha recibido respuesta.

Relata que comenzó sus funciones en la Municipalidad en febrero de 2017, siendo contratada a honorarios para desempeñarse como abogada del departamento de licitaciones. Posteriormente, mediante Decreto DAS N°2335 de 14 de julio de 2017, se le designó en calidad de contrata como técnico grado 16, pese a ser profesional, prorrogándose esta designación de forma ininterrumpida. Finalmente, el 1 de febrero de 2019, se le designó en contrata profesional, grado 8, acumulando un período de trabajo en total, de siete años y diez meses. Sostiene que nunca tuvo inconvenientes con sus jefaturas ni con otros funcionarios, encontrándose siempre en calificación lista 1 sobresaliente.

Expone que los problemas comenzaron en la época en que el departamento de licitaciones se transformó en el año 2021 en la dirección de compras públicas y gestión de contratos, cuando advirtió sobre contrataciones que consideraba temerarias, cuestión que informó a su jefatura, pero que sólo generó animadversión. Refiere que durante ese año sufrió hostigamientos por parte de la jefatura, incluso durante su fuero maternal. Estos actos de hostigamiento se habrían reiniciado en febrero de 2023, cuando expresó su desacuerdo en el trato de sus jefes hacia el resto de las unidades técnicas. Sostiene que a raíz de esto comenzó a sufrir una profunda depresión y niveles altos de cortisol, lo que derivó en su enfermedad. Refiere que el día 4 de agosto de 2023, una de las jefaturas la descalificó y humilló profesionalmente, afectando gravemente su salud física y psíquica, debiendo ingresar a la urgencia de la ACHS, donde se emitió un informe señalando que padecía un episodio depresivo grave ocurrido por trastornos de adaptación a causa de los constantes maltratos, abusos y modificaciones de funciones sin previo acuerdo por parte de sus jefaturas.

Expone que presentó una denuncia contra dichas personas, dándose lugar a una investigación sumaria mediante Memo N°2/2023 del Departamento de Integridad, la cual, por su dilación, pasó a ser sumario administrativo. Indica que el 30 de octubre de 2024, declaró ante el fiscal del sumario administrativo, señalando que se encontraba mucho mejor de sus padecimientos y que retornaría prontamente, antes del fin del mes de noviembre de 2024, solicitando que el sumario se concluyera y pidiendo el cambio de Dirección por prescripción médica.

Sostiene que, pese a lo anterior, el Director de la dirección de compras y gestión de contratos, solicitó mediante Memo DCGC N°0201, de 11 de noviembre de 2024, al señor Alcalde su autorización, para realizar las diligencias necesarias para proceder con su desvinculación.

Destaca que, según consta en el literal l) de la parte considerativa del decreto que se impugna, fue el director de compras y gestión de contratos quien requirió realizar gestiones ante la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) respecto a su situación y que fue el Alcalde Cristóbal Lira quien, mediante Ordinario Alcaldicio N°0359 de fecha 12 de agosto de 2024, solicitó una evaluación de salud irrecuperable al COMPIN.

Expresa que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, mediante Resolución Exenta N°131/25/299/2024 de fecha 22 de agosto de 2024, resolvió que la funcionaria nombre reservado presenta un estado de salud recuperable. Sin embargo, pese a este dictamen, la Municipalidad procedió igualmente a declarar la vacancia de su cargo por salud incompatible.

Manifiesta que los fundamentos de la municipalidad son meramente caprichosos, que el acto administrativo carece de razonabilidad y fundamentación para el caso en particular, ya que el motivo por el cual se encontraba con licencia médica era precisamente los actos de hostigamiento y acoso en su contra. Afirma que existe un abuso de poder, resultando arbitraria dicha decisión, por existir un sumario administrativo en contra de quien origina y solicita la desvinculación.

Añade que también denunció ante la Contraloría General de la República al Director de Compras Públicas y Gestión de Contratos, a sus jefaturas y a quien resultare involucrado por faltas a la probidad administrativa, por consumo de alcohol durante la jornada laboral, denuncia ingresada con folio N°168.410 de fecha 29 de octubre de 2024, y que se encuentra en actual tramitación.

Afirma que el acto recurrido atenta contra el principio de igualdad ante la ley, pues otras funcionarias con licencias médicas reiteradas no fueron desvinculadas, a pesar de que ella tiene salud recuperable según resolución del COMPIN.

Argumenta violación al derecho de propiedad, a su patrimonio personal y el principio de confianza legítima, que transforma contratas reiteradas por más de 5 años en relaciones indefinidas.

Invoca también vulneración a la libertad de trabajo, al impedírsele continuar ejerciendo funciones que desempeñó históricamente.

Por estas razones, solicita que se acoja el presente recurso y, en su mérito, se declare la invalidación de la declaración de vacancia contenida en el Decreto DAS 4819 de fecha 22 de noviembre de 2024, se ordene el reintegro de la recurrente nombre reservado a su cargo, y se adopten todas las demás medidas que el tribunal estime pertinentes para el restablecimiento del derecho, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que, a folio 13, informa la Municipalidad de Lo Barnechea, solicitando el rechazo en todas sus partes del recurso de protección, con expresa condenación en costas, fundado en las siguientes consideraciones:

En primer término, sostiene que el relato de la recurrente es impreciso, carente de realidad y sin fundamentos. Expone que mediante Decreto DAS N°4819/2024 de fecha 22 de noviembre de 2024, se declaró la salud incompatible con el desempeño del cargo en calidad de contrata, profesional, grado 8 ocupado por la recurrente, por haber hecho uso de licencias médicas entre el 10 de abril de 2023 al 05 de mayo de 2024 por un total de 220 días, lo que excede los seis meses de licencias médicas en los últimos dos años establecido en el artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Añade que la recurrente presentó recurso de reposición, el cual fue rechazado dentro de plazo, en todas sus partes, encontrándose en proceso de notificación al momento de la interposición del presente recurso.

Refiere que, contrariamente a lo aseverado por la recurrente en cuanto a que habría sufrido una "profunda depresión" que la obligó a estar "en constante reposo" con "evaluaciones y tratamientos neurológicos, psiquiátricos y psicológicos", el informe elaborado por la Dirección de Gestión de Personas de la Municipalidad de Lo Barnechea demuestra que desde el año 2022 hasta el año 2024, la funcionaria no presentó ninguna licencia diagnosticada por médicos especialistas en neurología o psiquiatría, ni por ninguna especialidad asociada a trastornos de ansiedad o estrés. Por el contrario, las licencias médicas presentadas corresponden a diversas especialidades como otorrinolaringología, medicina general, cirugía, obstetricia y ginecología, cirugía general, traumatología y ortopedia, entre otras, lo que demostraría que la versión de la recurrente es completamente alejada de la realidad.

Asimismo, expone que según lo informado en el Memorándum de la Dirección de Compras y Gestión de Contratos N°0139/2024 de fecha 2 de agosto de 2024, la recurrente en el período comprendido entre el 4 de agosto de 2023 hasta el 2 de agosto de 2024 tuvo un total de 364 días de licencia continuas. Adicionalmente, conforme al Memorándum de la misma Dirección N°0201/2024 de fecha 11 de noviembre de 2024, la recurrente en los últimos 2 años ha tenido 449 días continuos de licencia médica.

En otro orden de ideas, la recurrida destaca que, pese a que la actora afirmó haber estado en "constante reposo", durante el mismo período en que se encontraba con licencia médica ejerció libremente la profesión litigando una gran cantidad de causas en distintas áreas del derecho. Para fundamentar esta aseveración, acompaña un detallado recuento de las causas tramitadas por la recurrente en los tribunales laborales de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago entre los años 2022 y 2024, contabilizando un total de 191 causas en materia laboral ante el Primer y Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, y ante el Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de Santiago. Resalta que incluso litigó contra el Estado (causa T-1915-2022 del 1° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago), lo cual está estrictamente prohibido para los abogados contratados por las Municipalidades, atentando gravemente contra el principio de probidad administrativa.

En cuanto a la alegación de vulneración del principio de igualdad ante la ley, rebate lo señalado por la recurrente respecto a que existirían al menos dos funcionarias de la Municipalidad en la misma situación de licencias médicas que ella. Según información proporcionada por la Dirección de Gestión de Personas, la funcionaria nombre reservado tiene en los últimos 2 años un total de 131 días de licencias médicas maternales (pre y post natal) y 32 días de licencias médicas comunes; la funcionaria nombre reservado registra un total de 56 días de licencias médicas en los últimos 2 años; y el funcionario nombre reservado no ha presentado licencias médicas en dicho periodo. De este modo, ninguno de los funcionarios mencionados ha hecho uso de más de 180 días de licencia en los últimos 2 años, por lo que no se encuentran en la misma situación que la recurrente.

En relación al proceder de la Municipalidad respecto a la jurisprudencia administrativa y judicial, cita el Dictamen N°527522 de fecha 14 de agosto de 2024 de la Contraloría General de la República, que distingue entre la declaración de vacancia por salud irrecuperable y aquella por salud incompatible con el desempeño del cargo. Según dicho dictamen, si la COMPIN estima que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para considerar su incompatibilidad con el desempeño del cargo; y si ese organismo informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, pues correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto para que el funcionario pueda retirarse con los beneficios que otorga el artículo 149 de la Ley N°18.883.

Finalmente, argumenta que la actuación municipal se enmarca en las facultades y obligaciones que establece la ley, citando los artículos 6 de la Constitución Política de la República y 2 de la Ley N°18.575, que obligan a los órganos de la Administración del Estado a someter su acción a la Constitución y a las leyes, y a actuar dentro de su competencia y con las atribuciones que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. También cita el dictamen N°82937 de fecha 5 de marzo de 2021 de la Contraloría General de la República, que establece el imperativo de la Administración de dar cumplimiento a los informes jurídicos emitidos por ese Órgano de Control.

En mérito de lo expuesto, la recurrida solicita que se rechace el recurso en todas sus partes, por carecer de precisión y no existir acto arbitrario o ilegal mediante el cual la recurrente haya sufrido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales; declarar que la autoridad administrativa ha dado estricto cumplimiento a las normas constitucionales, legales y administrativas vigentes, procediendo conforme a derecho; y condenar expresamente a la recurrente al pago de las costas de la causa.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, consecuentemente, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental.

QUINTO: Que el acto que por esta vía se impugna corresponde al Decreto Alcaldicio DAS N°4819/2024, de fecha 22 de noviembre de 2024, que declaró, respecto de la recurrente, su salud incompatible con el desempeño del cargo, conforme al artículo 148 de la Ley 18.883, por haber constatado que había hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses en los últimos dos años, con un estado de salud recuperable, declarando vacante su cargo correspondiente a contrata, profesional, grado 8, lo que fue notificado por carta certificada, con fecha 29 de noviembre de 2024.

SEXTO. Que el artículo 148 del Estatuto Administrativo Municipal, prevé que “El Alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El Alcalde para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. Este último inciso fue agregado por la Ley N°21.050 de 7 de diciembre de 2017.

Y al efecto, el Alcalde requirió informe al Compin y este dictaminó que la salud de la recurrente era recuperable, según consta en los considerandos m) y n) del acto impugnado:

“m) El Ordínario Alcaldicio Nº0359 de 12 de agosto de 2024, a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que solicita realizar una evaluación por salud irrecuperable de la funcionaria nombre reservado.

n) La Resolución Exenta Nº131/25/299I2024 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región Metropolitana, de 22 de agosto de 2024, la cual resuelve que la funcionaria nombre reservado, presenta un estado de salud recuperable.”.

SÉPTIMO. Que en el motivo letra p) del acto administrativo, se consigna que la recurrente hizo uso de licencias médicas entre el 10 de abril de 2023 al 05 de mayo de 2024 por un total de 220 días, es decir, por un lapso superior a seis meses en menos de dos años, lo cual satisface los presupuestos objetivos del artículo 148 de la Ley N°18.883, para declarar vacante el cargo por salud incompatible.

OCTAVO: Que la recurrente sostiene en sus alegaciones que “el motivo por el cual me encontraba con licencia médica, era precisamente los actos de hostigamiento y acoso en mi contra”, describiendo que el “4 de agosto de 2023, una de las jefaturas me descalificó y humilló profesionalmente, fue allí cuando mi salud física y psíquica se vieron realmente afectadas, ingresando a la URGENCIA de la ASCH, donde se emitió el respectivo informe señalando que padecía un episodio depresivo grave ocurrido por trastornos de adaptación los que en el caso ocurrieron por los constantes maltratos, abusos y modificaciones de funciones, sin previo acuerdo, por parte de la jefatura directa nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado. Dicho episodio traía aparejados trastornos de ansiedad, niveles de estrés que tenían relación directa con taquicardia, rigidez muscular, desorientación, vértigo y trastornos estomacales, lo que he debido tratarme de forma particular e integralmente, motivo por el cual tuve que estar en constante reposo, tratamiento medicamentoso, evaluaciones y tratamiento neurológico, psiquiátrico y psicológico, donde he debido estar con licencia médica constante más aun a la espera de reintegrarme, una vez finalizado el sumario administrativo que se encuentra en tramitación.”.

No obstante, lo aducido no ha derivado en el otorgamiento de licencias médicas por enfermedad profesional, por lo cual no se configura la hipótesis de excepción que contempla el citado artículo 148 del Estatuto Administrativo Municipal, en cuanto “No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo”.

En cambio, como acredita la recurrida, desde abril de 2023, la funcionaria ha hecho uso de licencias médicas exclusivamente por enfermedad común, salvo una de 10 a 24 de noviembre de 2023, por un especialista en neurología.

NOVENO. Que, en cuanto los cuestionamientos normativos de la recurrente, no se observa ilegalidad en el actuar de la recurrida, por cuanto se trata del ejercicio de una facultad que el artículo 148 del Estatuto Administrativo Municipal autoriza expresamente tratándose de funcionarios regidos por dicha normativa y, en el caso de autos, la decisión se adoptó sobre la base de hechos objetivos y una vez cumplidos los requisitos que el artículo citado exige para tal declaración.

A lo anterior se agrega que la declaración de vacancia por salud incompatible difiere de la declaración de salud irrecuperable, por cuanto esta última sólo puede fundamentarse en un antecedente médico que así lo establezca, emitido por las autoridades técnicas establecidas al efecto y que, eventualmente, habilita al funcionario para solicitar su jubilación anticipada por invalidez.

Ello permite que, excepcionalmente, una vez notificada dicha declaración de irrecuperabilidad, se pague al funcionario sus remuneraciones durante seis meses, sin necesidad de presentar licencia médica ni de desempeñar sus funciones, lapso tras el cual se procederá a declarar la vacancia del cargo, salvo retiro o jubilación anticipada del funcionario.

En cambio, la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo -que es la situación que afecta a la recurrente- no otorga ninguno de esos beneficios pues, como expresan los textos legales citados, ella se dispone “sin mediar declaración de salud irrecuperable” o, lo que es lo mismo, cuando la autoridad técnica establece que su salud es recuperable.

Aquí, la incompatibilidad con el desempeño del cargo se traduce en el hecho de que, salvo excepciones legales como el diagnóstico de cáncer y la protección de la maternidad, cualquiera sea la enfermedad que padezca el funcionario, y a pesar de ser recuperable, su condición médica resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un lapso legal, afectando el Servicio y el fin público de la labor que el Estado debe dar a la comunidad. Así lo ha resuelto en un asunto similar la Corte Suprema en la causa Rol N° 819-2024, emitida con fecha 25 de enero de 2024.

DÉCIMO. Que también ha quedao desvirtuada la denunciada diferencia en el trato igualitario que debe el municipio a los funcionarios en las mismas condiciones, porque como demostró la recurrida, los funcionarios citados por la recurrente, no cumplen las condiciones de licencias extendidas por más de seis meses en el periodo de dos años, que si se verifica en su caso.

ÚNDECIMO. Que, así las cosas, queda de manifiesto que la Resolución cuestionada, se ajusta a la legalidad vigente, en cuanto no se ha infringido norma legal alguna, sino que se conforma a la normativa vigente; y por otra parte, tampoco adolece de arbitrariedad, por cuanto el acto administrativo terminal aparece provisto de motivos suficientes, entendiendo éstos como los hechos objetivos correspondientes a los días de ausencia por uso de licencias médicas por enfermedad común, sin que tales antecedentes hayan sido desvirtuados en la presente causa.

DUODÉCIMO. Que, al no haber demostrado la recurrente estar en alguna de las condiciones de excepción prevista en la legislación, o que fue desvinculada por un motivo diverso al que se consigna en el respectivo acto, se concluye que el actuar de la recurrida se ajusta a derecho, pues su condición de salud resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un plazo de dos años, lo que amerita a la autoridad ejercer la facultad de su exclusiva competencia que le atribuye la ley, cumpliéndose como se ha dicho, los demás presupuestos legales.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza, con costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Lo Barnechea.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del abogado integrante señor Luis Hernández Olmedo.

N°Protección-27075-2024.