nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

C.A. de Santiago Santiago, treinta de abril de dos mil veinticinco.

Proveyendo a los escritos folios 9, 10, 10 y 11: a todo, téngase presente.

Vistos:

Comparece doña nombre reservado, abogada, por si, quien interpone recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República, por haber dictado la Resolución Exenta N°18344/2024, que modifica la Resolución Exenta N°14.960/2024, actuación que considera ilegal y arbitraria, ya que modifica una resolución anterior que ordenaba su restitución al cargo de jefa de la Unidad de Violencia Contra las Mujeres en el Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género y el pago de las remuneraciones que le correspondían por el tiempo que estuvo separada de sus funciones, vulnerando con ello los derechos fundamentales consagrados en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita se deje sin efecto dicho dictamen, con costas.

Señala que ingresó al Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género el 16 de diciembre de 2014, para prestar funciones como abogada en la Unidad de Violencia Contra Las Mujeres, asimilada al grado 10° de la planta de profesionales, contratación que fue prorrogada sucesiva e ininterrumpidamente. Posteriormente, con fecha 4 de octubre de 2021, fue designada a contrata para desempeñarse como jefa de la Unidad de Violencia contra la Mujer, asimilada al grado 6° de la planta de profesionales, contratación que también fue prorrogada sucesivamente hasta el 31 de diciembre de 2023.

Expone que el 11 de diciembre de 2023, la directora Nacional del SernamEG le informó que a contar de esa misma fecha se ponía término anticipado a su contrata, la que ya había sido renovada para el periodo 2024. Ante esta situación, con fecha 26 de diciembre de 2023, dedujo una reclamación ante la Contraloría General de la República contra el término anticipado de su designación a contrata, la cual fue declarada admisible.

Continúa relatando que el 4 de octubre de 2024, la entidad fiscalizadora le notificó la Resolución Exenta N°14960/2024 que acogió su reclamo y ordenó a SernamEG restituirla en sus funciones de jefa de la Unidad VCM y pagarle las remuneraciones correspondientes por el tiempo que estuvo separada de sus funciones. Sin embargo, con fecha 17 de octubre de 2024, fue notificada del recurso de reposición interpuesto por SernamEG contra dicha resolución, invocando una eventual incompatibilidad legal de funciones y perjuicio para la reclamante, por cuanto actualmente se desempeña como abogada en la Corporación de Asistencia Judicial.

Agrega que, ante la necesidad de trabajar y percibir ingresos, comenzó a prestar funciones en la Corporación de Asistencia Judicial Metropolitana a contar del 1 de marzo de 2024, inicialmente por un periodo de tres meses, renovables por tres meses más. Posteriormente, ante la falta de pronunciamiento de la Contraloría respecto a su reclamo y la necesidad de contar con una fuente laboral estable, postuló al cargo de Curadora ad litem, comenzando a prestar funciones con contrato indefinido a partir del 1 de agosto de 2024.

Indica que el 27 de noviembre de 2024, la Contraloría General de la República le notificó la resolución exenta N°18344/2024, que modificaba la resolución exenta N°14960/2024, acogiendo el recurso de reposición presentado por SernamEG, ordenando solamente el pago de los casi tres meses que estuvo cesante, eliminando la orden de restitución a su cargo.

En cuanto al derecho, sostiene que la actuación de la Contraloría General de la República infringe el principio de legalidad consagrado en el artículo 7° de la Constitución Política de la República y en el artículo 2° de la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado. Señala que la discrecionalidad administrativa y la afectación del principio de legalidad se aprecia tanto en el contenido o fundamento del acto recurrido como en la inobservancia de la jurisprudencia administrativa del propio Ente Superior de Control.

Asimismo, en cuanto a la reposición presentada por SernamEG, alega que aquello afectó directamente su derecho a la libertad de trabajo, ya que, al ser desvinculada por medio de un acto arbitrario e ilegal, así declarado por la misma Contraloría, lo que correspondía era que dicho servicio, realizara las acciones pertinentes para su reincorporación a las funciones de Jefa de la Unidad en VCM, no cuestionar si se encontraba desempeñando funciones en otra repartición publica.

Argumenta que la Contraloría General de la República, al modificar la Resolución Exenta N°14960/2024, incurrió en graves imprecisiones en la ponderación de los antecedentes, cometiendo un error al no solicitar o conferir plazo para emitir pronunciamiento ante una situación que ya se encontraba zanjada, afectando la buena fe que debe primar en todos los actos de la administración pública. Sostiene que no se consideró el lapso transcurrido, que la llevó a la necesidad de buscar un nuevo trabajo, como lo aseguran sus garantías constitucionales.

Con relación a la vulneración de garantías constitucionales, alega que se ha afectado su derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República. Asimismo, sostiene que se ha vulnerado su derecho de propiedad, establecido en el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, al privarla de percibir de manera regular todos aquellos importes económicos que le correspondían en el tiempo que media entre su despido y la adecuada reincorporación.

Por estas razones, solicita que se acoja el presente recurso y, en su mérito, se declare que la Resolución Exenta N°18344/2024, que modifica la Resolución Exenta N°14.960/2024, de la Unidad de Protección de Derechos Funcionarios de la Contraloría General de la República, es ilegal y arbitraria, ordenando dejar sin efecto dicho dictamen y disponiendo que debe reconocerse el derecho de la recurrente a ser restituida en su cargo y a percibir las remuneraciones correspondientes, con costas.

Asimismo, evacuó informe la Contraloría General de la República, en el siguiente tenor.

En primer término, sostiene que el presente recurso no es la vía idónea para resolver la pretensión de la actora, por cuanto ésta busca obtener un cobro de pesos a su favor mediante la acción constitucional. Explica que la recurrente pretende que se deje sin efecto la Resolución Exenta N°18.344 de 27 de noviembre de 2024, para que quede vigente la Resolución Exenta N°14.960 de 2024, y así recibir el pago íntegro de las remuneraciones correspondientes por el tiempo que estuvo separada de sus funciones. Argumenta que el recurso de protección no puede sustituir al juicio declarativo de cobro de pesos, procedimiento judicial específico para exigir el pago de una deuda monetaria, pues determinar la procedencia del pago de remuneraciones implica aportar prueba y calcular montos, cuestiones que no se concilian con el carácter de urgencia propio de la acción de protección.

Plantea además, que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, puesto que la situación planteada no corresponde ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, lo que no sería tal, pues la resolución exenta original fue emitido sin contar con la información de su nueva contratación indefinida en la CAJMETRO a partir del 1 de marzo de 2024.

En cuanto a la ausencia de ilegalidad y arbitrariedad, la Contraloría General de la República sostiene que la resolución exenta N°18.344 fue dictada en ejercicio de las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 98 y 99 de la Constitución Política; 1°, 5°, 6°, 9°, 10 y 16 de la ley N°10.336; 160 de la ley N°18.834; y diversas resoluciones internas que establecen su organización y atribuciones. Señala que se han cumplido todos los requisitos de validez para la emisión del oficio recurrido, aplicando lo dispuesto expresamente en el inciso segundo del artículo 86 de la ley N°18.834, respecto de que todos los empleos a que se refiere el Estatuto Administrativo son incompatibles entre sí, en atención a que la actora accedió, con carácter indefinido, a otro empleo público en la CAJMETRO.

Respecto a la supuesta arbitrariedad, argumenta que la actuación impugnada no constituye una acción u omisión arbitraria, pues no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, sino que constituye el resultado de un estudio acabado de los antecedentes, de lo informado por el SERNAMEG y por la CAJMETRO, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y del ejercicio legítimo de sus facultades.

Con relación al fondo del asunto, manifiesta que, conforme al artículo 86 de la ley N°18.834, tanto el SERNAMEG como la CAJMETRO son órganos de la Administración del Estado, cuyos empleos son incompatibles entre sí. En virtud de dicha norma, al asumir la actora el nuevo empleo en la CAJMETRO, manifestó su voluntad de dejar el cargo que ejercía anteriormente, cesando por el solo ministerio de la ley en el primero, sin necesidad de ninguna otra formalidad. La recurrida enfatiza que, pese a haber puesto en conocimiento de la señora nombre reservado la reposición planteada por el SERNAMEG, ésta nada manifestó en cuanto a su voluntad de retornar a dicho servicio, por lo que, en tales circunstancias, mal podía la Entidad Contralora perseverar en la instrucción inicial de reincorporación, desconociendo el nuevo empleo de la interesada.

Respecto a la alegación de falta de emplazamiento, sostiene que lo afirmado por la actora no se condice con la realidad, puesto que a través del oficio N°E553.493 de 16 de octubre de 2024, dio traslado a la interesada para que expusiera lo que estimara procedente respecto a la reposición intentada por el SERNAMEG, sin que ella manifestara su intención de retornar a este servicio y dejar su empleo indefinido en la CAJMETRO, cuestión que es reconocido en el recurso por la recurrente.

Respecto a la buena fe y confianza legítima, arguye que la actora al asumir sus labores en la Corporación cesó por el solo ministerio de la ley en el cargo del SERNAMEG, por cuanto operó lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 86 de la ley N°18.834.

En cuanto a las garantías constitucionales alegadas, descarta la afectación al derecho a la igualdad ante la ley, indicando que la actora no identifica ningún caso concreto similar que haya sido resuelto injustificadamente de un modo diferente.

Respecto a la supuesta vulneración del derecho de propiedad, argumenta que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que desarrollan son las propias del Estado, cuya finalidad es el bien común.

Pide, en definitiva, se rechace la presente acción de protección.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, del examen de la acción de protección deducida, según se adelantó, aparece que la parte recurrente ataca como actuación arbitraria e ilegal de la recurrida Contraloría General de la República, la que, además, vulneraría las garantías de igualdad y propiedad del recurrente previstas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, ello como consecuencia de la decisión plasmada en Res. Ex. N° 18.344/2024, en la que se resolvió modificar otra decisión, la Res. Ex. N° 14.960 de 2024, siendo que en ésta última se había dispuesto acoger su reclamo y restituirla en sus funciones de Jefa de la Unidad VCM así como el pago de sus remuneraciones por el tiempo que estuvo separada de funciones, para en su lugar, decidir dejarla sin efecto sólo en aquella parte que ordenaba su reincorporación, manteniendo la procedencia en el pago del periodo de cesantía que registró por casi tres meses.

Segundo: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Son presupuestos de esta acción cautelar:

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;

b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Tercero: Que, el artículo 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección, establece que dicha acción cautelar se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

Cuarto: Que, en relación a los extremos precisados en el motivo anterior, debe destacarse que es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Quinto: Que, asimismo, el recurso de protección de garantías constitucionales tiene por objeto proteger el legítimo ejercicio de derechos que estén indubitados, y no de aquellos que se encuentran en discusión o que constituyan una mera expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos, que es lo que requiere la situación de fondo indirectamente alegada por el recurrente, por lo que frente a las argumentaciones expresadas en la parte expositiva de esta sentencia como de la información entregada por las partes, aparece de manera evidente que el presente asunto excede -con creces- los límites para los cuales está establecida la presente acción cautelar.

Sexto: Que, en efecto, cabe precisar en primer lugar que la decisión principal cuestionada se basó en lo que señala el inciso primero del artículo 86 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, previene que: “Todos los empleos a que se refiere ese estatuto serán incompatibles entre sí. Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas a las contenidas en este Estatuto”, agregando su inciso segundo que: “Sin embargo, puede un empleado ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior”.

Lo relevante en este caso es que SERNAMEG como la CAJMETRO son órganos de la Administración del Estado, sin perjuicio que los funcionarios que trabajan en el primero se rigen por el Estatuto Administrativo, en tanto que los que trabajan en el segundo se encuentran regidos por el Código del Trabajo.

Es la circunstancia de realizar una función pública, en órganos pertenecientes a la Administración del estado, lo que determina que ambos empleos son incompatibles. Del tenor expreso de la normativa en comento queda de manifiesto que el funcionario que es nombrado o contratado en un nuevo empleo incompatible con el que se encuentra desempeñando, al asumir el último manifiesta su voluntad de dejar el o los cargos que ejercía anteriormente, cesando por el solo ministerio de la ley en el primero de ellos, sin necesidad de ninguna otra formalidad.

Séptimo: Que, asimismo, consta que se puso en conocimiento de la señora nombre reservado la reposición planteada por el SERNAMEG, en orden a que la recurrente no fuese reincorporada a dicho servicio por haber pasado a cumplir funciones en la CAJMETRO, la actora nada manifestó ante ese Ente de Control al respecto en cuanto a su voluntad de retornar al SERNAMEG, de modo que, en tales circunstancias, al emitirse el oficio impugnado, mal podía haber esa entidad perseverado en la instrucción inicial de reincorporación, desconociendo el nuevo empleo de la interesada, dejando de aplicar lo ordenado expresa y claramente por el citado artículo 86 del Estatuto Administrativo Octavo: Que, en efecto, a través del oficio N° E553.493, de 16 de octubre 2024 que se adjunta, el Organismo Fiscalizador dio traslado a la interesada, para que expusiera lo que estimara procedente de acuerdo con sus intereses a la reposición intentada por el SERNAMEG, sin que, pese a ello, ella haya manifestado su intención de retornar a ese servicio y dejar su empleo indefinido en la CAJMETRO, dando plena aplicación al citado artículo 86 del Estatuto Administrativo.

Noveno: Que, asimismo se advierte que la situación descrita en la aludida resolución exenta N°18.344, de 2024, no modificó el fondo de lo ya resuelto en la resolución exenta N°14.960, de 2024, sobre la falta de fundamentación del término anticipado, sino que únicamente corrigió la medida que el SERNAMEG debía adoptar ante ello, en consideración a los nuevos antecedentes aportados por tal servicio en cuanto al nuevo empleo que actualmente tienen la actora.

En este sentido, tal como se precisó, de acuerdo con lo informado por el SERNAMEG y la CAJMETRO, la actora había dejado de pertenecer a la dotación del SERNAMEG y se había integrado a la CAJMETRO, por lo que el SERNAMEG no podía ordenar reintegrar a la institución a una persona que ya pertenecía a otra, habiendo cesado en la primera, ni menos ordenar el pago de las remuneraciones pretendidas, atendida su ulterior vinculación con la Administración. En efecto, la actora al asumir sus labores en la Corporación cesó por el solo ministerio de la ley en el cargo del SERNAMEG, por cuanto operó lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 86 de la ley N° 18.834. Por ello, de acuerdo a la normativa y jurisprudencia aplicable en la materia, este Entidad Fiscalizadora concluyó que, si bien el término anticipado no se encontraba debidamente motivado, la forma de regularizar la situación de la señora nombre reservado consistía en que SERNAMEG debía pagar a la recurrente las correspondientes remuneraciones por el tiempo en que estuvo separada de sus funciones y hasta el día inmediatamente anterior a aquel en que comenzó a prestar servicios en la indicada Corporación, toda vez que, en caso contrario, se habría vulnerado el artículo 86 de la ley N°18.834,y efectuado un doble pago de remuneraciones por parte del Estado por el mismo período, lo que resulta improcedente.

Décimo: Que, sin perjuicio de lo ya decidido y en lo que toca a alegaciones de fondo referidas al alcance interpretativo del artículo ya referido, lo cierto es que, aunque el procedimiento sumarísimo de protección no establezca un período probatorio en contradictorio, ello no significa que el juez pueda decidir sin la existencia de pruebas que evidencien los argumentos presentados por las partes.

En efecto, en el procedimiento de las acciones constitucionales de protección, la prueba debe otorgar la certeza y la exigibilidad del derecho que se pretende ver tutelado. Frente a esto, no sería imposible suponer que, cuando se interpone el recurso de protección, estamos hablando de un derecho indiscutible que se ve amenazado o afectado su ejercicio por una arbitrariedad, cuyo no es el caso.

Undécimo: Que, por ello es que, no siendo el recurso de protección la vía idónea para resolver la controversia surgida entre la actora de protección y la entidad pública recurrida, toda vez que alegaciones de fondo referidas a afectaciones eventuales al eventuales pagos de suma de dinero, esa litis trasciende los fines de la acción de protección de garantías constitucionales y no se condice con el carácter extraordinario y de tramitación breve y urgente que tiene el arbitrio de que se trata, determinan que no sea procedente este arbitrio para sustituir acciones o procedimientos ordinarios o especiales en los que deban ventilarse y decidirse cuestiones propias de juicios de lato conocimiento, de modo que no es ésta la vía para decidir sobre temas que deben acreditarse sobre la base de la meras apreciaciones.

Duodécimo: Que, por ello es que dentro del contexto material que se viene reseñando, como ya se anticipó, no resulta factible adoptar ninguna medida de cautela a favor de la recurrente, pues las situaciones descritas, sin duda, quedan al margen de este arbitrio jurisdiccional, al no justificarse que existan derechos indubitados que a su vez sean constitutivos de una garantía constitucional, de aquellas que protege el artículo 20 de la Constitución Política de la República y que hayan sido vulnerados mediante la privación, perturbación o amenaza causada por una omisión arbitraria o ilegal, lo que en el caso propuesto no se ha demostrado que así hubiera acontecido.

Y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado que regla la materia, se declara:

Que se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de la Contraloría General de la República (CGR).

Se previene que la Ministra señora Sandra Araya concurre a la decisión que antecede, teniendo únicamente presente que, conforme a lo expuesto en los fundamentos sexto a noveno, se establece que la recurrida no incurrió en un acto que pueda tildarse de ilegal o arbitrario, en la medida que actuó dentro de la órbita de su competencia, haciendo uso de sus facultades, empleando una norma específica -artículo 86 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo- que resultaba aplicable en la especie.

Regístrese, comuníquese y archívese si no se apelare.

Ingreso Corte Protección Nº 26.907-2024.