Protección contra Director de la Escuela de Formación Carabineros

C.A. de Santiago Santiago, veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, comparece don Víctor Neira Durán, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección, en contra del Director de la Escuela de Formación Carabineros, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, de fecha 26.03.2018, de la Escuela de Formación de Carabineros, mediante la cual se decretó la suspensión del curso de formación de la recurrente.

Pide se deje sin efecto la citada resolución y se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la afectada, con costas.

Funda su pretensión señalando que la recurrente ingresó el 28 de junio de 2017 como alumna regular, para integrar el curso de formación de Carabineros de Orden y Seguridad, en la Escuela de Formación de Carabineros “Alguacil Mayor nombre reservado de Almagro. Después de haber ingresado y encontrándose realizando el curso de formación, en el mes de marzo del presente año, producto de unos malestares, el 12 de marzo de 2018 solicitó autorización al Comandante Escuadrón, Capitán nombre reservado, para salir del recinto educacional, con la finalidad de concurrir a un servicio médico, concurriendo a Megasalud Ñuñoa, donde fue atendida por el Dr. nombre reservado, del Servicio de Ginecología y Obstetricia, quien le diagnosticó un embarazo en crecimiento, otorgándole un Certificado Médico.

Agrega que al regresar al Plantel Educacional, se entrevistó con el Comandante Escuadró, con la finalidad de dar las novedades, haciéndole entrega del Certificado Médico, en el cual consta su estado de gravidez, el que no contiene ninguna otra información o recomendación Sostiene que luego de haber tomado conocimiento de dicho embarazo, la recurrente continuó con su proceso de formación de manera normal, hasta el 27 de marzo de 2018, fecha en la que fue notificada verbalmente de la Resolución Exenta N°157, de 26 de marzo pasado, la cual decretó la “suspensión” del referido curso de formación.

Señala que la recurrente se encontraba realizando el segundo semestre académico, a dos meses de su egreso como Carabinero, proceso de formación a la que sólo le faltaban dos notas de acondicionamiento físico, defensa personal, arma y tiro y atención al público y a la víctima, como también una nota en pruebas teóricas en los ramos de Doctrina, Derecho Procesal Penal, Normas Legales, Sistema Aupol y Leyes Especiales. No obstante las pruebas de esfuerzo físico que son las únicas incompatibles con su estado de embarazo, refiere que ello no obsta a que se puedan rendir las evaluaciones teóricas, como asimismo las pruebas de arma y tiro en polígono virtual.

Sostiene que la resolución impugnada es arbitraria por la ausencia de facultades legales o normativas que autoricen a ejercer la “suspensión” a que se hace alusión en la resolución recurrida y si bien dicho acto menciona una serie de fundamentos normativos tenidos en consideración, se ha soslayado la enunciación de la facultad dada al director del centro educacional, para aplicarla.

Indica que se han mencionado como fundamento de dicha facultad, la Orden General N°1266 del 10.07.1998 de la Dirección Nacional de Carabineros, que aprueba la directiva de organización y funcionamiento de la Escuela de Formación Policial, que en su artículo 6° regula de forma expresa las facultades conferidas al director de la escuela de formación, en cuyo catálogo, no se encuentra establecida la de aplicar la “suspensión”.

En cuanto a la facultad genérica del referido artículo 6° que establece “...u otras debidamente calificadas”, explica que esta descripción normativa no puede ser entendida de forma indeterminada, ya que ello implicaría vulnerar diversas normas de derecho internacional y nacional, citando al efecto los artículos 1, 2, 5, 6 y 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer del año 1979; el artículo 4 i de la Asamblea General de las Naciones Unidas; , Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (1993); la Plataforma de Acción de Beijing (1995); la Resolución 52/86 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre medidas de prevención del delito y de justicia penal para la eliminación de la violencia contra la mujer (1998); los artículos 1, 8 y 9 del Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 183).

Expone que las normas de derecho internacional citada implican que la norma que utiliza como fundamento la institución recurrida, vulnera de forma expresa, las disposiciones de protección a los derechos de la maternidad y de no discriminación de la mujer.

Añade que con la retórica utilizada en la resolución recurrida, que su estructura formal pareciera estar orientada a dotar de cierto grado de legalidad y de cuidado sobre la vida del que está por nacer, al evitar ejercicios o actividades que pudieran poner en peligro de la vida incipiente, expone que la recurrente estaba a punto de finalizar su período de instrucción formal, restándole sólo algunas notas y en aquellos ramos o asignaturas que implican un gran esfuerzo físico, existe la posibilidad de ser evaluado de forma teórica y en el caso de arma y tiro, está la posibilidad de dar el último examen en el polígono virtual, reiterando que en el caso de alumnos lesionados, su instrucción continúa si la misma no tiene el carácter de permanente e invalidante, sin embargo en el caso de marras se ha estimado de forma arbitraria e ilegal que el embarazo en su fase inicial la inhabilita para continuar los dos últimos meses de su período de formación.

Recalca que ante la ausencia de norma que autorice a la autoridad administrativa a aplicar una facultad inexistente, ello vulnera de forma flagrante el principio de legalidad constitucional, citando al efecto los artículos 6° y 7° de la Constitución Política.

Cita, asimismo el inciso 2° del artículo 11 de la Ley N.° 19.880, en relación a la fundamentación del acto administrativo con el propósito de promover la transparencia de las actuaciones de la Administración Estatal, lo que constituye una expresión normativa de rango legal del principio constitucional de transparencia de la función pública, estableciendo como parámetro de actuación de la autoridad, el deber de permitir y promover el conocimiento de los contenidos y fundamentos de las decisiones de autoridad.

Invoca, además, el artículo 55 de la ley 18.575 en relación al principio de razonabilidad o racionalidad en las decisiones administrativas, señalando que los actos administrativos deben ser expresamente motivados, lo que impone un deber de fundamentación de la decisión administrativa, la que debe estar contenida en el mismo acto, cuestión que en el caso sub-lite, esa mínima racionalidad se encuentra totalmente ausente en la resolución recurrida, no sólo por la errónea y forzada interpretación normativa, sino también por la ausencia de fundamentos fácticos en los que se funda la resolución, dado que el único antecedente fáctico dice relación con un certificado que acredita el estado de gravidez de la actora, pero no se hace mención a otro antecedente médico que limite las capacidades físicas o cognitivas de la protegida, concluyendo que la resolución administrativa carece de fundamentos fácticos y fundamentos erróneos de derecho.

En relación a las garantías fundamentales, estima que la resolución recurrida conculca la garantía de igualdad ante la ley, ya que el Director de la Escuela de Formación Policial, al fundamentar sus resoluciones con antecedentes fácticos insuficientes y dictar un acto administrativo vulnerando normas que protegen la maternidad, incurre en acciones arbitrarias e ilegales que vulneran de forma flagrante dicha garantía constitucional y representa un empleo abusivo de la potestad administrativa, toda vez que dicha entidad no ha invocado motivo alguno, sin perjuicio que en la emisión del acto se muestran irregularidades.

Refiere que la inexistencia de antecedentes fácticos para la realización de la resolución administrativa no baladí y constituye un elemento de relevancia que explica la desviación del acto administrativo, ya que al resto de los Carabineros alumnos que se encuentran lesionados y con licencia médica, se le permite rendir sus exámenes tendientes a aprobar la malla curricular, sin aplicar facultades de suspensión.

Asimismo, reclama la vulneración a la garantía constitucional del derecho de propiedad, al privarse a la recurrente del legítimo ejercicio de su derecho a la función.

Segundo: Que en apoyo de su pretensión cautelar, la recurrente acompañó los siguientes documentos: 1.- Copia de la Resolución Exenta N.° 157, de 26 de marzo de 2018; 2.- Copia de la Orden General N.° 1266 del 10.07.1998 de la Dirección Nacional de Carabineros, que aprueba la directiva de organización y funcionamiento de la escuela de formación policial “Alguacil Mayor nombre reservado de Almagro”, dependiente de la Dirección de Educación de Carabineros.

Tercero: Que, evacua su informe el Teniente Coronel de Carabineros don nombre reservado, quien solicita el rechazo de la acción deducida, con costas, fundado en que la recurrente dio cuenta mediante Ecotomografía Ginecológica, de 12 de marzo de 2018, que se encontraba con un embarazo de aproximadamente 10 semanas de gestación, situación que al ser conocida por el Plantel Educacional, motivó a que se efectuara una evaluación, procediendo a tomar las medidas pertinentes, con la finalidad de resguardar la vida del que está por nacer y la integridad física y psíquica de la educando.

Señala que la Resolución recurrida determinó la “Suspensión” del Curso de Formación de Carabineros de Orden y Seguridad, de la nombre reservado nombre reservado, quedando suspendido su proceso formativo a contar de las 00:00 horas del día siguiente a la notificación de la resolución señalada, decisión adoptada en cumplimiento al artículo 11 del D.F.L. N°2, de 2009, de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 20.370 de Educación, en relación con lo interpretado por la Contraloría General de la República, en su dictamen N° 71.871, de fecha 16.09.2014, que señala: “Las Escuelas Matrices de las Fuerzas Armadas son establecimientos de educación superior que gozan de autonomía académica, en virtud de la cual, pueden establecer una malla curricular compuesta por cursos que conllevan exigencias físicas y/o deportivas, además de períodos de embarco y prácticas regulares de desfiles y guardias.

En el marco de la aludida autonomía, la correspondiente autoridad define la intensidad de las referidas actividades, pero necesariamente se ha de sujetar a la garantía constitucional contemplada en el N° 1 del Artículo 19 de la Ley Fundamental, por lo que no debe afectar la vida ni la integridad física de los alumnos o del que está por nacer, en el caso de estudiantes embarazadas, quienes, por lo demás, no pueden ser desvinculadas de las Escuelas Matrices por ese motivo, conforme lo dispone el citado artículo 11 del D.F.L. N° 2, de 2009.

De este modo, corresponde que se adopten las medidas del caso respecto de las alumnos que se embarazan mientras están estudiando en las Escuelas Matrices, a fin de otorgar facilidades académicas y administrativas, entre ellas, la de suspensión de los cursos a que alude la entidad recurrente”.

Señala que el 21 de marzo de 2018 se le notificó a la actora la prohibición de formar, realizar actividades físicas, instrucción a pie, prácticas de desfiles, trabajos de carga, o servicios nocturnos, en general el desarrollo de cualquier actividad física que pudiera poner en riesgo la salud de la funcionaría, y por ende su embarazo y por ello la medida adoptada por la autoridad administrativa, no refiere a una desvinculación de la Institución, toda vez que sólo se trata de una suspensión, que en ningún caso puede considerarse como arbitraria o ilegal, al tener como fundamento el resguardo a la salud y la integridad física de la nombre reservado recurrente y del hijo que está por nacer.

Precisa que la resolución recurrida permite que la alumna se reincorpore al Plantel Docente, dentro de un plazo determinado para que inicie un nuevo proceso formativo sin interrupción, garantizando la continuidad de su instrucción, de manera que adquiera todos los conocimientos, destrezas, habilidades y aptitudes necesarios para desenvolverse exitosamente en sus labores policiales futuras.

Con el objeto de ilustrar lo que involucra el cumplimiento de los ramos antes señalados, describe someramente en qué consisten: 1.- La Práctica de Tiro provoca la inhalación de gases tóxicos que emanan de la pólvora de las municiones del armamento que se utilizan en el Polígono de Tiro; 2.- El ramo de Acondicionamiento Físico conlleva la realización de trote, abdominales, midiendo la velocidad y resistencia en la ejecución de las actividades, requisitos indispensables para la formación de un Carabinero; 3.- Defensa Personal exige el entrenamiento de técnicas de reducción y ejecución de procedimientos policiales con fuerza, los cuales son utilizados en la vida diaria del personal institucional en los servicios policiales; 4.- Técnicas y Tácticas Operativas Preventivas requiere realizar detenciones, uso de esposas, tránsito, fuerzas especiales, control de muchedumbre, allanamiento de vehículos, abordaje de vehículos o inmuebles; 5.- Mediante Instrucción a Pie, se adquieren las competencias básicas y herramientas que deberá poner a disposición en su vida institucional, que se asocia a repeler ataques, avanzar en sentadilla para adquirir el dominio de parapetarse, el fortalecimiento de los brazos para controlar el peso del armamento, entre otras.

Concluye que las Carabineros Alumnas que mantienen un estado de gravidez, no pueden cumplir con los requisitos básicos para poder adquirir el perfil de egreso que debiera ostentar un Carabinero de Orden y Seguridad, de acuerdo a la labor preventiva que se debe realizar, resguardando el orden y seguridad públicos de la sociedad y la vida propia.

Reclama que la acción incoada por la recurrente contraría la decisión administrativa contenida en la Resolución Exenta N° 157, enunciando una serie circunstancias que controvierten los fundamentos que motivaron la medida de la autoridad administrativa, transformando esta sede jurisdiccional en una instancia de revisión, situación que se aleja de la naturaleza propia de esta acción constitucional, resultando necesario el examen y cotejo de pruebas, lo que amerita la apertura de un término probatorio en un juicio ordinario de competencia común, por tratarse de un asunto de lato conocimiento.

Menciona que para que la actora promueva su alegación, debe estar en posesión de un derecho indubitado, cuya titularidad no dé lugar a dudas o interpretaciones, el que -a juicio de la recurrente- resulta ser el derecho de propiedad plasmado en su cargo o función pública, situación que no es efectiva, debido a que los funcionarios públicos no son dueños de su cargo, por lo que no existe un derecho de propiedad respecto de la función pública que un funcionario esté realizando.

En relación a las normas fundantes para adoptar la decisión de suspensión, cita el artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental, en relación a la protección de la vida del que está por nacer. El artículo 11, del D.F.L. N° 2, de 2009, de Educación, señala que: “El embarazo y la maternidad en ningún caso constituirán impedimento para ingresar y permanecer en los establecimientos de educación de cualquier nivel, debiendo éstos últimos otorgar las facilidades académicas y administrativas que permitan el cumplimiento de ambos objetivos”. El inciso 2° del artículo 9, de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile N°18.961, señala que: “La incorporación a la Planta de Carabineros de los Oficiales y del personal de nombramiento institucional sólo podrá hacerse a través de las Escuelas Institucionales, con excepción de los oficiales de los escalafones de los servicios”. El mismo cuerpo legal establece en su artículo 12: “El Personal de Nombramiento Institucional de Fila será nombrado en sus respectivos escalafones exclusivamente de entre los Carabineros Alumnos que hayan aprobado los cursos de formación policial correspondiente”. El artículo 72 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, N°8 dispone: “La contratación se hará en el carácter de provisoria, mientras el Carabinero efectúe y apruebe el Curso de Formación, para luego ser destinado efectivamente a las labores policiales”.

Concluye que los Carabineros Alumnos no pertenecen a la planta institucional, circunstancia que alega la recurrente en su acción.

En relación a las garantías constitucionales supuestamente conculcadas expone que los actos reclamados se ajustan a derecho y la recurrente no es poseedora de un derecho indubitado, cuestión que importa el rechazo de la acción deducida. En cuanto a la garantía de igualdad, sostiene que la actora no integra la planta institucional, motivo por el cual es inaplicable dar el mismo trato que el personal de la Institución en estado de gravidez, a quienes se les aplican las Normas de Protección a la Maternidad, contempladas en el Código del Trabajo.

Señala que la medida aplicada por la autoridad administrativa de suspensión adoptada, no constituye un acto ilegal y/o arbitrario, toda vez que la motivación de éste, deriva precisamente en el cumplimiento de normas de rango constitucional, y que tiene por finalidad proteger la salud, y la integridad física de la madre, y consecuencialmente con aquello, del hijo que está por nacer.

Adiciona que la recurrente reclama la vulneración al artículo 19, N° 3, inciso 5, de la Constitución Política de la República, sin embargo no señala en su acción de qué forma se ha provocado la supuesta vulneración a esta garantía constitucional, por lo que colige que no existe el supuesto agravio mencionado, más aún si se considera que el acto administrativo recurrido cumplió con todas las etapas formales para su válida existencia.

Respecto a la garantía constitucional del artículo 19 N°24, señala que la recurrente reclama tener un vínculo similar al del personal de planta de la Institución, y por ende, un derecho de propiedad sobre su contratación, que aunque provisoria, la haría susceptible de gozar los derechos relativos a la Protección a la Maternidad, debiendo entonces la Escuela de Formación de Carabineros, sin embargo ello conllevaría a que la alumna tuviera un trato desigual respecto a las demás pupilos que efectivamente están cumpliendo íntegramente con los requerimientos académicos y físicos necesarios para sus funciones policiales.

Expresa que la recurrente solamente tiene una mera expectativa, ya que, una vez emitido su Nombramiento como Carabinero de Orden y Seguridad, comienza a detentar el cargo público, lo que tampoco le asegura la inamovilidad en su carrera funcionaria.

Finalmente, hace presente que el 20 de abril de 2018 se le notificó a la recurrente la Resolución Exenta N°86 que dio cumplimiento a la orden de no innovar dictada por esta Corte, invalidando la resolución recurrida, para el sólo efecto de dar cumplimiento a la resolución judicial dictada, sin que ello importe aceptar una arbitrariedad o ilegalidad en la resolución invalidada.

Cuarto: Que en apoyo de sus alegaciones, la recurrida acompañó los siguientes documentos: 1.- Copia simple de la Resolución Exenta N° 157, de 28.03.2018, de la Escuela de Formación de Carabineros; 2.- Copia simple de Constancia de la notificación de la Resolución Exenta N° 157, de 28.03.2018, de la Escuela de Formación de Carabineros; 3.- Copia simple de la Resolución Exenta N° 86, de 19.04.2018, de la Escuela de Formación de Carabineros; 4.- Copia simple de Constancia de la notificación de la Resolución Exenta N°86, de 19.04.2018, de la Escuela de Formación de Carabineros; 5.- Copia simple del Dictamen N° 71.871, de fecha 16.09.2014., emitido por la Contraloría General de la República; 6.- Copia simple del certificado médico que evalúa el estado de gravidez de la recurrente, emitido por facultativo de la Red Megasalud; 7.- Copia Simple del Examen de Laboratorio del Hospital Institucional que da cuenta del estado de gravidez de la recurrente; 8.- Copia simple del Acta de Notificación de la prohibición de realizar actividades físicas y asignaturas que conllevan un riesgo, notificada a la recurrente con fecha 21.03.2018.

Quinto: Que, como medida para mejor resolver esta Corte dispuso que la recurrida informase sobre el estado académico de la recurrente en relación al programa de Formación de Carabineros, medida que fue cumplida por el informe evacuado por el abogado don Ricardo Agliati Caram, quien expuso que la nombre reservado nombre reservado, el día jueves 10 de mayo de 2018, finalizó su proceso académico, habiendo rendido su último examen semestral. Al finalizar dicho proceso, la carabinera alumna finalizó el segundo semestre con todas sus evaluaciones rendidas, obteniendo como promedio semestral 5,6347, y como nota de egreso académico del curso de Formación de Carabinero de Orden y Seguridad, una calificación promedio igual a 5,7713.

Agrega que la recurrente se encuentra académicamente egresada y conforme al cronograma de actividades del curso de Formación de Carabinero de Orden y Seguridad, correspondiente a la promoción junio 2017-2018, del cual es parte la nombre reservado nombre reservado, el día 08 de junio de 2018, se encuentra programada la realización de la Ceremonia de Egreso Militar, posteriormente a ello, queda en espera del despacho a su Unidad de destino, destino y fecha que será dispuesto por parte de la Dirección Nacional del Personal de Carabineros de Chile, efectuándose su nombramiento como Carabinero de Orden y Seguridad, el 16 de junio de 2018.

Expone que la nombre reservado no tiene asignaturas pendientes y en relación a las medidas adoptadas para otorgar facilidades académicas y administrativas, se conformó una comisión compuesta por el Sr. Director del Plantel, nombre reservado, Comandante de Grupo y Comandante de Escuadrón, donde con los docentes, se coordinó la aplicación de una evaluación diferenciada para cautelar y proteger la integridad física y emocional de la nombre reservado, atendiendo su estado de gravidez. Al efecto, las asignaturas consideradas para esta evaluación diferenciada fueron las siguientes: Taller de Arma y Tiro Policial, Taller de Defensa Personal, Taller de Acondicionamiento Físico y Taller de Instrucción a Pie.

Sexto: Que, para el caso que nos ocupa, conviene delimitar los conceptos y alcances de la acción cautelar que se ha invocado y sobre el particular, se ha sostenido que “la acción de protección se constituye así en el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en el goce o ejercicio en uno o más derechos fundamentales en forma clara, manifiesta o evidente y de forma antijurídica, a que se restablezca inmediatamente la situación jurídica; además de un deber del Estado, a través de su función jurisdiccional, desarrollada por la judicatura, de mantener o restablecer en forma rápida y eficaz la vigencia y normal ejercicio de los derechos, cuando ellos han sido afectados en el grado de amenaza, perturbación o privación ilegal o arbitraria por instituciones públicas o privadas, funcionarios públicos, agrupaciones sin personalidad jurídica o personas” (NOGUEIRA ALCALÁ Humberto, Derechos fundamentales y garantías constitucionales, tomo I, Librotectnia, Santiago, 2007, p. 233).

Séptimo: Que, es un hecho pacífico que la recurrente se encuentra embarazada –a la fecha con 19 semanas- y que aún no había culminado la totalidad de la malla de estudios en la Escuela de Formación de Carabineros “Alguacil Mayor nombre reservado de Almagro”, faltando rendir las asignaturas de práctica de tiro; Acondicionamiento físico; defensa personal; técnicas y tácticas operativas preventivas; instrucción a pie, actividades que conllevan esfuerzo físico de importancia.

Octavo: Que, producto de haberse decretado la orden de no innovar, la recurrida dispuso dictar los actos administrativos que dejaron sin efecto la decisión de suspensión de estudios y se coordinó con los docentes, la realización de exámenes diferenciales respecto de las asignaturas pendientes, con el objeto de resguardar la vida de la recurrente y del hijo que está por nacer, a objeto cautelar su estado de embarazo.

Noveno: Que, como se ha explicado en el informe complementario, la recurrente ha egresado satisfactoriamente del Programa de Formación de Carabineros, estando a la espera de la ceremonia de juramento y posterior asignación y destinación como funcionaria, motivo por el cual han desaparecido, tanto el acto, como los efectos del mismo que se estimaban como conculcatorios de las garantías constitucionales denunciadas, motivo por el cual la presente acción ha perdido oportunidad, debiendo desestimarse el arbitrio intentado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, se rechaza, sin costas, la acción constitucional deducida por don Víctor Neira Durán en representación de doña nombre reservado.

Redacción del Ministro señor Carreño Ortega.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-26.903-2018.