Protección contra Comisión Médica Central de Carabineros de Chile integrada por la General de Sani

Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que se recurre de protección por el abogado Ricardo Cienfuegos Segovia en representación del Cabo 1° de Carabineros Nehel nombre reservado, de dotación de la 29° Comisaría de Carabineros de Fuerzas Especiales, en contra de la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile integrada por la General de Sanidad nombre reservado Valledor, General de Sanidad nombre reservado, Teniente Coronel de Sanidad nombre reservado, Mayor de Sanidad nombre reservado, Capitán de Sanidad nombre reservado, Teniente de Sanidad nombre reservado y Teniente de Sanidad nombre reservado Las Heras, quienes dictaron la Resolución Ex N°1447 de 1 de julio de 2016, que declara la improcedencia de clasificar la lesión de su representado, la Resolución Ex N°1448 de la misma data por la cual se declara la imposibilidad física del Cabo 1° nombre reservado y, de la Resolución Ex N°500 de 27 de marzo de 2017, que mantiene la declaración de imposibilidad física y proposición de retiro absoluto del funcionario, habiéndole sido notificada esta decisión el 11 de abril de 2017;

2°) Que en la narración de hechos se remonta al 28 de diciembre de 2012 en que habría tenido un accidente al salir del auto llegando a su domicilio después de cumplir el segundo turno. Había un hoyo sin advertencia alguna donde metió el pie derecho y en el Hospital de Carabineros se le diagnosticó Esguince lateral tobillo derecho, sin que se le practicaran radiografías.

Sobre lo anterior hubo una investigación que arrojó que el hecho ocurrió en actos propios del servicio y a causa o con ocasión de los mismos, por lo que todos los gastos de atención médica atingentes debían ser de cargo fiscal hasta ser dado de alta definitivamente para el servicio. Estos fueron los resolutivos A y B de la Resolución Ex N°12, de 10 de enero de 2013, de la Prefectura de Carabineros de Fuerzas Especiales y confirmada en el punto C resolutivo de la Resolución Ex N°142 de 2 de agosto de 2013 de igual repartición. Pero en el punto D de esta última resolución se aprecia, señala, un error perjudicial para el agraviado, al referir que el Cabo nombre reservado fue dado de alta y apto para el servicio a contar del 13 de enero de 2013, aun cuando todavía se encontraba con reposo médico. El error se habría basado en un cuestionado informe médico N°1852 fechado 19 de julio de 2013, de la Subdirección Médica del Hospital de Carabineros, carente de veracidad, además que ese departamento no posee la información clínica del paciente.

Señala en su relato que la lesión era más grave que la que había sido diagnosticada. Pese al reposo que continuó hasta marzo parcialmente y siguió posteriormente su recuperación fue nula, tanto así que el facultativo le reanudó su licencia el 11 de julio de 2013 siendo derivado al hospital Dipreca, donde se diagnosticó “Pinzamiento Anterior Tobillo Derecho, Luxación Tendones Peroneos Derecho, Rotura Longitudinal Peroneos Derecho, Pinzamiento Anteromedial Tobillo Derecho, Cuerpo Libre Intraarticular”, de carácter grave y de importancia. Fue intervenido el 12 de julio. No fue la única intervención, hubo 4 más, la última el 11 de septiembre de 2015, manteniéndose en reposo médico ininterrumpidamente hasta la fecha. Ante ello, la investigación sumaria se elevó a sumario el cual se halla en curso.

Se solicitó un pronunciamiento respecto de la recuperabilidad para el servicio, determinar alguna clase de invalidez y/o clasificar las lesiones que él sufrió y la Comisión mediante la Resolución Exenta N°1447 declara la improcedencia de clasificar la lesión del Cabo 1° Nehel nombre reservado por tratarse de una lesión de carácter leve y sin importancia para ello, sólo consideró la opinión de dos de sus asesores. Con la misma fecha dictan la Resolución N°1448 en la que declaran una imposibilidad física del funcionario. Se interpuso recurso de reposición el 24 de enero de 2017. La resolución Ex N°500 sin contar con los antecedentes mínimos respecto del tratamiento médico del afectado, resolvió “Los antecedentes médicos aportados no permiten innovar lo ya resuelto”. Tal decisión se habría justificado en una lesión antigua del funcionario, del año 2010, pero de esta lesión se recuperó completamente como lo atesta el certificado médico N°0200766.

Dice seguidamente que la Comisión no tiene facultad para pronunciarse con respecto a la causalidad entre la lesión y el accidente sufrido, hecho que refiere en la letra C) la Resolución Ex N°1447, pues es de exclusiva competencia del oficial investigador a través de un sumario administrativo y aprobado por el jefe resolutor. Así lo habría hecho ver la Contraloría en dictamen N° 56837 de 29 de noviembre de 2010. Otorgados los beneficios médicos no puede esta situación ser revocada o cambiar la decisión adoptada en su tiempo, ya que de haber un error de legalidad estaría prescrito de acuerdo con la Ley N° 19.880. La Comisión no consideró el informe médico N° 37 de 2015 del Servicio de Traumatología del Hospital Dipreca y del profesional de cabecera en el que establece el nexo causal de la lesión con el accidente, ni la reposición, determinando una patología diversa a la acreditada en la investigación. Asimismo estando en curso un procedimiento administrativo no debió pronunciarse el organismo central respecto a proponer una imposibilidad física por afecciones naturales, toda vez que conforme al Decreto N° 118 de 7 de abril de 1982 (Art. 98 Bis) reglamento de sumarios administrativos para Carabineros de Chile, por tratarse de accidente en actos del servicio –como quedó establecido- el recurso de apelación será conocido por el General Director y no por la referida comisión.

Se afecta la garantía del N°1 del artículo 19 de la Constitución, pues por la naturaleza de la función, los integrantes de esta institución no tienen campo ocupacional atingente a su profesión, menos con la calificación de imposibilidad física que se le atribuye. La garantía del N° 2 del artículo antes mencionado porque la afirmación de que su representado está imposibilitado físicamente carece de fundamento fáctico y científico que lo sustente. La decisión es contraria al informe del hospital Dipreca y del médico de cabecera, sería una abierta vulneración de derechos que ameritaría una acción de tutela que contempla el Código del Trabajo y configura una infracción a la garantía del N°16 del artículo 19 de la Constitución. También el derecho de propiedad se vería afectado, ya que el empleo, la antigüedad, prestaciones médicas y eventualmente una pensión de retiro constituyen una especie de propiedad.

Pide se ordene a los recurridos abstenerse de la declaración de imposibilidad física y proposición de retiro absoluto de la institución policial, e invalidar las resoluciones impugnadas por existir un sumario administrativo en tramitación, debiendo restablecerse todos los derechos, en especial el restablecimiento de su salud, con expresa condenación en costas;

3°) Que en su informe la Comisión Médica Central de Carabineros señala que le fue solicitado un pronunciamiento por la Prefectura de Fuerzas Especiales de Carabineros sobre la lesión ocurrida al recurrente con fecha 28 de diciembre de 2012, cuando se trasladaba a su domicilio, consistente en “Esguince Lateral Tobillo Derecho”, para lo cual se adjuntó la Resolución Exenta N°12 que resolvió que la precitada lesión ocurrió en actos propios del servicio, otorgándole los beneficios reglamentarios pertinentes. Por otro lado la Fiscalía Zona Santiago Control Orden Público e Intervención solicitó a esa Comisión, poco más de un mes después, un pronunciamiento sobre la categorización y relación de causalidad de las lesiones sufridas por parte del Cabo 1° nombre reservado en la fecha antes indicada y lesiones actuales precitadas para lo cual remitió la correspondiente pauta de datos y adicionalmente el informe médico N°37 extendido por el Dr. nombre reservado, Traumatólogo del Hospital de la Dirección de Previsión de Carabineros. Se citó al lesionado a una evaluación médica con el asesor traumatológico de la Comisión, Dr. nombre reservado. Se emitió el informe N°300 que señalaba “Luxación de tendones peroneos tobillo derecho post traumático”; “Pinzamiento anterior y anteromedial tobillo derecho”; “Neuropatía del Nervio Peroneo y Sural derecho”, no encontrándose en condiciones de realizar actividad laboral de orden y seguridad. Se propuso reevaluarlo en tres meses.

Con motivo de esta segunda evaluación el mismo profesional de la vez anterior emitió el informe N°128, de mayo de 2016, en el que señala que el paciente padece de “Luxación de tendones peroneos tobillo derecho”; “Pinzamiento anterior y anteromedial tobillo derecho”; “Neuripatía del nervio peroneo sural derecho”, no estando en condiciones de realizar actividad laboral de orden y seguridad.

Informe que el caso también fue estudiado por el Dr. nombre reservado, asesor médico de la Comisión igualmente, quien emite el informe N°299 de junio de 2016, en el cual señala que el paciente fue operado 4 veces persistiendo con licencia médica. Analizados los antecedentes, concluye que el mecanismo lesional no es concordante con la lesión que demuestra, máxime cuando existe preexistencia de lesiones en el mismo tobillo, según antecedentes imagenológicos que datan de 2010, por lo cual se sugiere se le cite a sesión a efectos de pronunciarse sobre su aptitud para los servicios. Se le citó entonces a objeto de ser evaluado por el pleno de ese organismo técnico colegiado. El caso se vio en la Sesión N°90, oportunidad en la que el paciente asiste, habiéndose emitido entonces tres actos administrativos: a) la Resolución Exenta N°1447 de 1 de julio de 2016, que declaró la improcedencia de clasificar las lesiones del recurrente, consistente en “Esguince tobillo derecho”, por tratarse de una lesión leve y sin importancia. Se hizo presente que las afecciones consistentes en “Secuelas Avulsivas de Fracturas Maleolo y Pinzamiento Anterior y Anteromedial Tobillo Derecho”, corresponden a patologías antiguas y preexistentes, demostradas por tomografía axial computarizada de tobillo derecho de fecha 29 de mayo de 2010 realizada en el hospital institucional, y que las patologías consistentes en “Neuropatía del Nervio Peroneo y Sural Derecho”, “luxación Tendones Peroneo Derecho”, no tienen relación de causalidad con el accidente sufrido el 28 de diciembre de 2012; b) la Resolución Exenta N°1448 de la misma fecha, que declaró la imposibilidad física y propuso el retiro absoluto de la institución al recurrente, por padecer de afecciones de origen natural, de pronóstico incurable y no invalidantes, que lo imposibilitan para el servicio de la Institución, y que no tienen relación de causalidad con el hecho traumático de diciembre de 2012; y, c) la Resolución Exenta N°1449, también de aquella fecha, que autorizó 1.161 días de licencias médicas del recurrente entre el 13 de enero de 2013 y el 3 de julio de 2016.

Con motivo de la reposición presentada, se derivó el caso al Dr. nombre reservado, quien emitió el informe N°102 de 20 de febrero de 2017, en que señaló que los antecedentes presentados por el recurrente fueron tenidos en cuenta al momento de emitir el pronunciamiento médico impugnado. En la Sesión N°32 la Comisión vio el caso y emitió la Resolución Exenta N°500 de 27 de marzo de 2017 que mantuvo firme la declaración de imposibilidad física y proposición de retiro absoluto de la Institución, porque los antecedentes médicos aportados no permiten innovar al respecto;

4°) Que en cuanto al análisis que hace del requerimiento, se puede anotar lo siguiente: A la Comisión le corresponde exclusivamente el examen del personal a fin de establecer su capacidad física para permanecer en el servicio o determinar la afección que lo imposibilita para continuar en él (Art. 64 de la Ley N°18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, art. 73 del DFL (I) N°2, de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros y artículo 2° del Decreto N°4, de 1988, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Carabineros, Reglamento de las Comisiones Médicas de Carabineros).

Sobre la declaración de Imposibilidad física, señala que fueron evaluados todos los antecedentes clínicos a disposición de la Comisión, incluyendo los aportados por el propio paciente. Hace ver que el reglamento consulta la posibilidad de que la Comisión pueda asesorarse por los especialistas que considere conveniente, lo que se llevó a cabo como queda de manifiesto en la relación de hechos del informe. A esto añade el desarrollo de una experticia técnica propia de la práctica profesional de la medicina, basado en la definición de salud de la OMS, dirigiendo el enfoque del estudio de la capacidad laboral al análisis de la funcionalidad en el cargo que debe desempeñar un funcionario, independiente de las patologías que pueda padecer. En los casos en que exista una enfermedad o afección que provoque ausentismo de sus funciones laborales en forma prolongada, se presumirá que ésta le produce una incapacidad laboral que puede ser o no ser invalidante, lo que justifica que la persona sea derivada para estudio a la Comisión Médica que informa. En este caso el período de licencia era prolongado (1496 días, y un histórico de 1745 días entre 2008 y 2017) y accediendo al respectivo tratamiento clínico no logró recuperar su capacidad de trabajo, lo que da cuenta de que su salud no es compatible con el servicio. Se aplicaron los criterios técnicos establecidos en la normativa legal y reglamentaria, ajustándose al debido proceso y sin vulnerar garantías constitucionales. La causal de desvinculación está prevista en los artículos 43 letra c) de la Ley Orgánica, y 115 letra a) del DFL (I) N°2, de 1968. Para estos efectos, agrega, debe tomarse como referencia el Decreto N°101, de 1968, que aprueba el Reglamento para la Aplicación de la Ley N° 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Hace hincapié en que el hecho que se instruya un procedimiento administrativo, sea de primeras diligencias, sea un sumario administrativo, no es óbice para que la autoridad pertinente disponga la baja de un funcionario, sin desmedro que el procedimiento continúe hasta su término, ya que el fundamento de su declaración de imposibilidad física no está supeditado al resultado de esa indagación, predicamento que ha sido ratificado en dictámenes de la Contraloría General de la República que cita.

Sobre la falta de relación causal entre las afecciones por las cuales se declaró su imposibilidad física con la lesión de actos de servicio sufrida el 2012, hace presente que el hospital institucional diagnosticó el mismo día de ese accidente “Esguince Lateral Tobillo Derecho Grado II”, lesión que fue considerada menos grave y tratada. De ahí que uno de los actos administrativos finalmente dictados declarara la improcedencia de clasificar la citada lesión por no ser de carácter grave y de importancia, conforme a la normativa institucional, autorizando un total de 15 días de licencia médica tipo 5 (actos de servicio). El recurrente estima que las lesiones del segundo período de licencia médica son consecuencia del accidente en acto de servicio de 28 de diciembre de 2012, o sea, las consistentes en “Pinzamiento Anterior y Antero Medial Tobillo Derecho”; “Neuropatía del Nervio Peroneo y Sural Derecho”; “Luxación Tendones Peroneo Derecho”, que son afecciones distintas a la ocurrida en aquella fecha.

Acerca de que no se tomara en cuenta el Informe N°37 del Dr. Fontecilla, Traumatólogo del Hospital de Dipreca, señala que la Fiscalía Administrativa Zona Santiago Control Orden Público e Intervención, junto con remitir a la Comisión la pauta de datos derivada del accidente en actos de servicio, remitió el informe antes señalado, solicitando a la recurrida un pronunciamiento sobre la relación de causalidad y clasificación de las lesiones del recurrente, lo que fue realizado dentro de las potestades del organismo técnico, no sólo declarando la improcedencia de clasificar la lesión sufrida el 2012, por ser de carácter leve, sino que también quedó de manifiesto que existían preexistencias de lesiones del tobillo en el año 2010, acorde el antecedente imagenológico que se tuvo a la vista.

Finalmente, señala que en el recurso no se hace valer un derecho indisputado, ya que las patologías por las cuales se declaró la imposibilidad física del ocurrente no sucedieron en actos propios del servicio, sino que tienen preexistencia como determinó esa entidad médica;

5°) Que, para que prospere un recurso de protección se necesita la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que al agraviado amenace, perturbe o prive del ejercicio legítimo de un derecho, uno de aquellos que la Constitución establece, y que tal situación requiera de una solución rápida y urgente, por lo mismo que lo que se resuelva, es sin perjuicio de otros derechos. Para ello, la Corte de Apelaciones respectiva deberá adoptar las medidas conducentes al restablecimiento del imperio del derecho;

6°) Que, en la especie, se ha recurrido contra la Comisión Médica Central de Carabineros por la dictación de tres resoluciones exentas, conforme a las cuales declaró la improcedencia de clasificar la lesión del funcionario recurrente, declaró la imposibilidad física del mismo, y mantuvo la declaración de imposibilidad física y proposición de retiro absoluto, las dos primeras de 1 de julio de 2016 y la última de 27 de marzo de 2017. El fundamento básicamente es que el recurrente tuvo un accidente en acto propio del servicio en 2012, que tendría relación de causalidad con las secuelas o imposibilidad que hasta hoy presenta, y que la Comisión Médica recurrida no consideró para nada el informe médico N°37 de 14 de septiembre de 2015 que establece la existencia de ese nexo causal, llegando a remontarse a una lesión sufrida en 2010 del que se habría recuperado totalmente; que esa Comisión carecería de facultades para pronunciarse respecto a la causalidad entre la lesión y el accidente de 2012, porque habiendo un sumario administrativo sólo el oficial investigador a través de ese procedimiento y aprobado por el Jefe Resolutor podía pronunciarse; y que tampoco debió pronunciarse para proponer una imposibilidad física por afecciones naturales, porque en caso de establecerse que se trató de un acto propio del servicio, ello sólo puede apelarse ante el General Director de Carabineros y no ante la referida Comisión;

7°) Que, en primer lugar, cabe señalar que la Comisión Médica Central de Carabineros está facultada por la legislación especial aplicable para efectuar el examen del personal y establecer la capacidad física para permanecer en el servicio o determinar la afección que lo imposibilita para actuar en él. Y ello, no tratándose de invalidez, con carácter de exclusividad (Art. 64 de la Ley N°18.961, Ley Orgánica Constitucional de Carabineros). Esto no se ve alterado por las disposiciones relativas al sumario administrativo existentes en el Reglamento respectivo, N°15 de Carabineros, aunque el artículo 86, en relación en este caso a lo que dispone el artículo 35, disponga que el Jefe dictaminador será competente para determinar los beneficios o derechos materia del sumario, porque la referida Comisión se ha pronunciado en el ámbito de su competencia, para lo cual fue requerida por entes de la Institución, y sin que tuviese que aguardar el resultado del sumario administrativo. Inclusive, dentro del marco del sumario administrativo es que la Fiscalía Administrativa Zona Santiago -uno de los entes referidos- solicitó a la Comisión Médica Central informara sobre la relación de causalidad frente a lo que observó como una discrepancia entre el informe médico N°37 –que invoca el recurrente- y el diagnóstico del mismo día del accidente de 2012;

8°) Que, en segundo lugar, a juicio de estos ministros no se trata de la amenaza, perturbación o privación del legítimo ejercicio de un derecho indubitado, pues si bien es cierto que la Resolución exenta N°12 de la Prefectura de Fuerzas Especiales de Carabineros, consideró que la lesión sufrida por el Cabo 1° nombre reservado el 28 de diciembre de 2012 ocurrió en actos propios del servicio, con los derechos consiguientes (igual cosa la Resolución N°142), no radica allí la cuestión de este caso, toda vez que la recurrida reconoce que ese accidente fue en acto propio del servicio, sólo que determinó con los antecedentes de que disponía, que las lesiones sufridas en ese accidente (“Esguince Lateral Tobillo Derecho”) sanaron en 15 días que fue el tiempo de duración de la licencia médica –tanto así que la Resolución N°142 declaró que de las lesiones de ese accidente se encontraba dado de alta recuperado y apto para el servicio a contar del 13 de enero de 2013-, y que no había relación causal entre dicho accidente y las lesiones diagnosticadas con posterioridad –y a las que también se refiere el informe médico N°37 que invoca el recurrente. Es decir, la Comisión Médica recurrida, sostuvo que era improcedente clasificar la lesión sufrida por el funcionario por tratarse de una lesión leve y sin importancia (refiriéndose a la producida en el accidente del 28 de diciembre de 2012), y asimismo, que otras secuelas correspondían a patologías antiguas y preexistentes demostradas por Tomografía Axial Computada. Del mismo modo, declaró la imposibilidad física del recurrente por padecer de patologías que menciona y que resultan ser en su apreciación técnica de origen natural, de pronóstico incurable y no invalidantes y sin relación de causalidad con el accidente de 2012, calificado en todo momento como producido en acto propio del servicio. Ello lleva a la Comisión, en la misma Resolución Exenta, a proponer el retiro absoluto del recurrente de la Institución de Carabineros.

En otras palabras, las partes disienten en lo relativo a la cuestión central, que en este caso se traduce en la ausencia de un derecho indubitado, sin perjuicio de lo que se resuelva en el sumario administrativo y de otros derechos, como señala la Carta Fundamental, puesto que un asunto de esta naturaleza – y ante el carácter esencial de las divergencias- requiere de un procedimiento contradictorio que posibilite el ejercicio de todos los derechos procesales, lo que no cabe dentro del marco de una acción cautelar de garantías constitucionales;

9°) Que al no configurarse un acto u omisión ilegal o arbitrario, no es necesario analizar lo relativo a las garantías hechas valer.

Por estos fundamentos y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema en la materia, se rechaza el recurso de protección deducido por el abogado Ricardo Benito Cienfuegos Segovia en representación del Cabo 1° de Carabineros Nehel nombre reservado.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Silva C.

Rol Corte N° 26.819-2017.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el Ministro (I) señor Durán Branchi, por haber terminado su nombramiento de interino.