nombre reservado con DIRECCIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA

C.A. de Santiago Santiago, ocho de febrero de dos mil veintidós.

Al escrito folio 20: a todo, téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece doña Alejandra Miranda Delgado, abogada, con domicilio en domicilio reservado, en favor de doña nombre reservado quien interpone acción de protección en contra de la Dirección de Compras y Contratación Pública, por haber incurrido ésta en un acto arbitrario e ilegal al disponer la no renovación de la contrata de la funcionaria, lo que vulnera su garantía fundamental de los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Solicita que se acoja su recurso y se ordene dejar sin efecto la resolución RA N° 870/165/2020, ordenando la prórroga de la contrata de la funcionaria entre el 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2021 o, en su defecto, el pago de todas las remuneraciones que le habría correspondido de haber continuado en el cargo hasta dicha fecha, con costas del recurso.

Fundando su acción indica que la actora es administradora pública, grado 15° de la Escala Única de Sueldos, ingresó a prestar servicios a la institución en calidad de Directora Regional de Coyhaique, el 18 de marzo de 2013, teniendo como funciones la de administrar los recursos asignados, atender a los usuarios proveedores y compradores en la región, asesorar en el sistema de compras y en general, asumir la representación de la institución con autoridades públicas y privadas en la Región.

Precisa que la protegida prestó servicios a honorarios, pasando a la contrata en el mes de enero de 2015, añadiendo que siempre fue calificada en lista 1, de distinción y nunca fue objeto de sanciones administrativas, sumarios o investigación alguna.

Pese a ello, indica que el 30 de noviembre del año 2020, se informó a su representada que la contrata no sería renovada porque se habría producido una reestructuración del servicio, lo que implicaría el cierre de algunos centros regionales debido a la inserción de nuevas tecnologías para la autoatención y atención automatizada de usuarios. Respecto de esta determinación se presentó una reconsideración ante las asociaciones de funcionarios que participó en distintas instancias de diálogo con la respectiva Autoridad, la que fue desestimada el 4 de febrero de 2021.

Seguidamente alega que se infringe la ley 19.880, ya que conforme lo dispone la Circular 21 suscrita por el Ministerio de Hacienda con fecha 28 de noviembre de 2020, la “no renovación” de una contrata, debe estar materializada en un acto administrativo formal y fundado, lo que no ocurriría en el caso.

Señala que se vulnera su artículo 3° en concordancia con los dictámenes 85700 y 6400 de la Contraloría General de la República, que establecen que la administración debe expresarse a través de actos administrativos, lo que exige la motivación de los mismos, debiendo contener la expresión de hechos y derechos que le den sustento, no siendo suficientes explicaciones vagas o genéricas. En este entendido, el último dictamen citado de 2 de febrero de 2018 establece que puede servir de fundamento para la no renovación una restructuración del servicio que haga innecesarios los servicios del empleado, pero ésta debe estar refrendada legal y presupuestariamente. En el caso, afirma, no concurre dicho supuesto, pues no se precisa por la recurrida expresamente que se cierre la sucursal de Coyhaique, por cuanto la mantención de ésta y otros centros regionales se contempló para el presupuesto del año 2021, ni menos que no sea necesaria la permanencia de ningún funcionario en dicha Región, ni por qué la actora ya no puede cumplir funciones de ningún tipo en la región, más cuando presenta más de 7 renovaciones de contrata y no ha sido jamás objeto de sanciones.

En segundo lugar, estima que se infringe el principio de confianza legítima, conforme lo disponen los dictámenes 85700 y 6400 de Contraloría General de la República.

Concluye que ello conculca las garantías fundamentales de la actora de igualdad ante la ley, pues otras personas encontrándose en idénticas condiciones a las de la recurrente, fueron renovados en sus contratas; y su derecho de propiedad sobre el empleo y las remuneraciones.

SEGUNDO: Que informa doña nombre reservado, Directora de la Dirección de Compras y Contratación Pública, quien solicita el rechazo del recurso.

En primer lugar, alega que el recurso debe ser rechazado por extemporáneo, pues fue interpuesto con posterioridad al plazo de 30 días corridos, consagrado en el Auto-Acordado de la Corte Suprema, a contar de la fecha que la contraria tomó conocimiento del acto impugnado.

Indica que la actora en su reposición, centra todo su análisis en el Oficio Circular N°21, de 28 de noviembre de 2018, y el Oficio Circular N°34, de 27 de noviembre de 2020, ambos del Ministerio de Hacienda, que dan orientaciones generales a los Jefes Superiores de Servicios sobre el proceso de renovación del personal a contrata, sin referir ninguna norma que eleve el llamado “proceso de reconsideración” al rango legal o reglamentario que permita considerarlo como parte de la decisión de no renovación de contrata, materializada a través del acto de la Resolución RA N° 870/165/2020, de 27 de noviembre de 2020, debidamente notificada a la funcionaria el 30 de noviembre de 2020.

Refiere que no corresponde que se le de valor al “proceso de reconsideración” referido en apenas un párrafo de un oficio circular del Ministerio de Hacienda, considerándolo como una instancia de revisión administrativa o jurisdiccional, ya que el Ministerio de Hacienda no es un Tribunal de la República, ni es la autoridad que dictó el acto impugnado ni su superior jerárquico, pues no puede revisar el acto, modificándolo o dejándolo sin efecto.

Afirma que en los hechos la actora tomó conocimiento de la resolución impugnada, esto es, la Resolución RA N° 870/165/2020, el 30 de noviembre de 2020, como consta de la notificación realizada mediante carta certificada enviada el 27 de noviembre a través de Correos de Chile y de correo electrónico remitido.

En segundo término, indica que mediante Resolución TRA N°59, de 12 de marzo de 2015, se contrató a doña nombre reservado a contar del 1 de enero de 2015, hasta el 31 de diciembre del mismo año y mientras sean necesarios sus servicios, en el grado 15° de la Escala Fiscalizadora, asimilado al escalafón profesional de esta Dirección, prorrogándose anualmente su contrata hasta el 31 de diciembre de 2020. Su cargo desde esa fecha hasta el año 2020 fue el de “Encargado” o “Gestor zonal” en el Centro Chile Compra de Coyhaique, siendo su objetivo el contribuir al cumplimiento de los objetivos institucionales en los organismos públicos de la zona a cargo, a través de la gestión directa con stakeholders.

Indica que los Centros Chile Compra tuvieron su antecedente en los Centros de Emprendimiento Chile Compra, establecidos en el marco del cumplimiento de las funciones legales encomendadas a la Dirección de Compras y Contratación Pública, consagradas particularmente en las letras a) y g) del artículo 30 de la Ley N°19.886, toda vez que se hacía necesario asesorar a los organismos públicos en sus procesos de compra, así como ejercer una labor de difusión hacia los proveedores actuales y potenciales, de las normativas, procedimientos y tecnologías utilizadas por la Administración del Estado, en todo el territorio nacional.

Señala que el modelo implementado en una primera etapa institucional se contiene en el “Plan Estratégico 2008-2010” de la Dirección Chile Compra, en que se desarrollan las plataformas territoriales: Centros de Emprendimiento Chile Compra, los que eran una red de oficinas en todo Chile, a cargo de un grupo de gestores, que contaba con laboratorios e infocentros, reunía material informativo, proveían gratuitamente herramientas y software para la gestión empresarial, entre otras funciones, los que se concibieron para apoyar una mayor alfabetización digital de los proveedores.

Precisa que por el nuevo escenario de transformación digital, la Dirección Chile Compra identificó que sus usuarios estaban abandonando los canales presenciales y demandan un mayor acceso a través de plataformas digitales, por lo que la evolución tecnológica propició cambios de comportamiento en el consumo y entrega de servicios. Refiere que por ello, a través de Resolución Exenta N°777-B, de 26 de noviembre de 2020, se aprobó un Nuevo Modelo de Servicio, que impactó directamente en los centros regionales, dispuso el cese de funcionamiento de 10 Centros Chile Compra, entre los cuales se encuentra expresamente el Centro de Coyhaique.

Indica que ello dice directa relación con la resolución impugnada, Resolución RA N° 870/165/2020, de 27 de noviembre de 2020, la cual se dicta en cumplimiento de la resolución anterior y que dispone la no renovación de la designación a contrata de la actora como gestora zonal de Coyhaique, en la que se indican exhaustivamente las razones de esta no renovación, y se remite a la resolución que le antecede, por lo que no es efectivo que la resolución omita señalar que el Centro de Coyhaique se cerraría, así como tampoco es efectivo que no explique las razones de este cierre.

Añade que en el acto impugnado se hizo mención específicamente a la funcionaria recurrente y a todos los otros gestores zonales de los centros de regiones cuyas funciones cesan, se indica en forma expresa que debido a una reestructuración orgánica de la institución, por lo que las funciones realizadas por los/las gestores/as zonales no serán necesarias a partir del 1° de enero de 2021, a consecuencia del cambio del Modelo de Servicio para usuarios y el cierre de los Centros, lo que genera un cambio de estructura organizacional.

Como tercera cuestión, afirma que no se ha infringido el principio de confianza legítima, ya que el artículo 10 del DFL N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, regula la naturaleza jurídica y el carácter transitorio del empleo a contrata, los que tienen carácter temporal, sin perjuicio de lo cual la autoridad no puede ponerle término a su arbitrio, debiendo fundamentar su decisión.

Alega que en el caso se cumple con las instrucciones dadas por Dictamen N° 6.400/2018 de Contraloría General de la República, que exige que la decisión sobre no renovar o desvincular a las contratas debe efectuarse antes del vencimiento del plazo de la designación y a través de un acto administrativo fundado, debidamente comunicado al interesado, lo que ocurre en el caos, dando cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de nuestra Carta Fundamental, 2° de la Ley N° 18.575.

En lo que respecta al tema presupuestario alegado, esgrime que el presupuesto institucional tuvo que adaptarse a las necesidades que la reestructuración orgánica significó, y ello no implica ilegalidad ni arbitrariedad alguna, sino que es una manifestación de la facultad de administración que tiene la Jefa de Servicio, para que la Entidad pueda cumplir eficientemente con sus metas institucionales.

Finalmente, alega que el recurso de protección no es el medio idóneo para resolver el caso de marras, no siendo esta acción cautelar una instancia para constituir ni declarar derechos, sino para proteger aquellos que resulten como no discutidos.

Concluye que no ha conculcado las garantías fundamentales de la actora, ya que a todos los funcionarios en la misma situación se les aplicó la misma medida y por cuanto no existe derecho de propiedad sobre el ejercicio de la función pública de los funcionarios designados en calidad de contrata.

TERCERO: Que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que en cuanto a la alegación de extemporaneidad, se deberá estar a lo ya decidido por esta Corte por resolución de 15 de marzo de 2021, mediante la cual, acogiendo el recurso de reposición deducido por la actora, se declaró admisible el presente recurso de protección, dejando sin efecto la decisión de 8 de ese mes y año que primeramente determinó su extemporaneidad.

QUINTO: Que la Dirección de Compras y Contratación Pública, no ha cometido acto ilegal o arbitrario alguno. En efecto, de la lectura del acto impugnado se desprende que dicha repartición fundó su actuar y que el acto administrativo aludido contiene todos los razonamientos que llevó a la recurrida a no renovar la contrata de la recurrente por no ser ya necesarios sus servicios, poniendo término a su relación por el cumplimiento del plazo, ateniéndose de este modo a lo que exige el inciso segundo del artículo 11 de la ley 19.880, sin que la judicatura pueda reemplazar su juicio. Lo cierto es, entonces, que la Resolución RA N° 870/165/2020, de 27 de noviembre de 2020, está motivada en la Resolución Exenta N°777-B, de 26 de noviembre de 2020, mediante la cual se aprobó un Nuevo Modelo de Servicio, que dispuso el cese de funcionamiento de 10 Centros ChileCompra, entre los cuales se encuentra el Centro de Coyhaique.

Además, entre los fundamentos para decretar la no renovación de su designación a contrata, indica la resolución: “5. Que, conforme da cuenta la Resolución Exenta N° 777-B, de 2020, a partir del año 2016, los Centros comenzaron a experimentar una baja sostenida en sus atenciones, siendo estas absorbidas mayormente por otros canales de atención no presenciales, como el call center o la página web lo que sumado a la consolidación del modelo de formación online y al carácter discontinuo y no permanente que tenían las atenciones en oficina, el modelo de atención presencial fue perdiendo vigencia, resultando que, actualmente, el modelo imperante es el modelo de atención remota con cerca de un 98,5% de las atenciones mensuales, modelo que descansa en plataformas digitales. 7. Que, mediante Resolución Exenta N° 777-B, de 26 de noviembre de 2020, se aprobó el nuevo Modelo de Servicio ChileCompra para la atención de usuarios y, a consecuencia de ello y por las razones que se expresan en el mencionado acto administrativo, se dispuso el cierre de los Centros ChileCompra a partir del 1° de enero de 2021, como parte del cambio de estructura a raíz de dicho Modelo. 8. Que por todo lo que se ha venido señalando, las funciones realizadas por los/las gestores/as zonales no serán necesarias a partir del 1° de enero de 2021, a consecuencia del cambio del Modelo de Servicio para usuarios y el cierre de los Centros, lo que genera un cambio de estructura organizacional, que es parte del diseño institucional para transitar desde un modelo de atención presencial hacia un modelo de autoatención, basado en herramientas digitales.”

SEXTO: Que, por lo demás, toda designación de funcionarios “a contrata” en la administración pública, de acuerdo con la ley 18.834, es esencialmente transitoria y es ello lo que caracteriza su precariedad, no pudiendo exceder del 31 de diciembre del año correspondiente en que la contrata empieza a regir, conforme lo consigna el artículo 10 del aludido cuerpo legal, de manera que las funciones que ejerce el empleado expiran por la sola disposición de la ley en esa fecha.

SÉPTIMO: Que sobre la base de lo expuesto en los motivos que anteceden, fluye que la recurrida al poner término a la contrata de la recurrente en la forma que lo hizo ha actuado dentro de la esfera de sus atribuciones, apegándose a la ley y no por mero capricho, por lo que prescindiéndose del acto arbitrario e ilegal imputado por la recurrente, que dispone la no renovación de la contrata, no cabe sino rechazar el recurso.

No obstante lo anterior, y como fundamento esencial del rechazo ha de tenerse presente que este procedimiento cautelar constitucional exige como presupuesto básico derechos o garantías indubitadas y, en el presente caso, se trata de un funcionario que realiza su trabajo a contrata cuyo vínculo no fue prolongado por un cambio de estructura orgánica del servicio, generado por el cambio del modelo de atención de los usuarios, lo que provocó el cierre de los Centros ChileCompra a partir del 1 de enero de 2021. Desde este punto de vista surgen situaciones equívocas de las cuales no es posible desprender indubitadamente alguna acción arbitraria o ilegal desde que este no es el estadio para decidir si el comportamiento del recurrente ameritaba continuar con su trabajo y, por lo tanto, en este caso concreto, la decisión de la autoridad puede entenderse legal y dentro de su discrecionalidad permitida.

OCTAVO: Que, por todo lo expresado, solo corresponde rechazar el recurso de protección intentado pues, se reitera, la decisión de la Administración plasmada en la resolución impugnada de no renovar la contrata, no es ni ilegal ni arbitraria y se plasmó en una resolución debidamente fundada, cumpliéndose con lo dispuesto en los artículos 2° letra c) y 10 de la ley Nº 18.834 y 11 inciso segundo de la ley Nº 19.880 y, siendo además coherente con el transcurso del tiempo y consecuente vencimiento de la última renovación.

NOVENO: Que, en todo caso, ninguna de las garantías que se dicen amagadas merecen este adjetivo. En efecto, en cuanto a la igualdad ante la ley -N° 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República- debería haberse acreditado, demostrando que la Administración ha obrado de una manera distinta con alguna persona en iguales circunstancias que la recurrente, lo que no ha sucedido; y el N° 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental no se refiere a la llamada “propiedad en el empleo” sino al derecho real de dominio, aquel que señala el artículo 582 del Código Civil.

DÉCIMO: Que por último, cabe señalar que el vínculo entre la accionante y la recurrida, no se encuentra dentro de los parámetros o supuestos que tanto la jurisprudencia, como la Contraloría General de la República han considerado como el de la “confianza legítima”, toda vez que, tal como se desprende del dictamen N°6.400 de 2 de marzo de 2018 del Ente contralor, que “Actualiza instrucciones y criterios complementarios fijados en el dictamen N° 85.700, de 2016, sobre confianza legítima en las contratas”, pese a concurrir la extensión de tiempo a favor de la recurrente, el acto administrativo para desvincularlo aparece debidamente motivado con razones de hecho y derecho, tornándolo capaz de vencer la expectativa de continuidad de la actora.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza la acción constitucional deducida en estos autos, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-2637-2021.

En Santiago, ocho de febrero de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.