Protección contra Ministra de Defensa Nacional

C.A. de Santiago Santiago, doce de diciembre de dos mil veinticinco.

A los escritos folios 39, 40, 41, 42, 43 y 45, estése a lo que se resolverá.

Vistos:

Primero: Comparece Rafael Humberto Harvey Valdés, abogado, en representación de nombre reservado, ex funcionario del Ejército de Chile, quien interpone recurso de protección en contra de la Ministra de Defensa Nacional, doña Maya Alejandra Fernández Allende, por la dictación del Decreto RA NUM000 del 4 de noviembre de 2024 que dispuso el retiro temporal del recurrente, vulnerando con ello los derechos garantizados en el artículo 19 números 2, 3 y 24 de la Constitución Política de la República.

Señala que el 1 de abril de 2009 fue contratado por el Ejército de Chile para despeñar diversas funciones, y a principios del año 2024 fue promovido al grado de teniente coronel, manteniendo un intachable desempeño profesional.

Indica que, a principios del año 2023, fue destinado a la División de Ingenieros del Ejército y, a mediados de la misma anualidad, su jefatura le ordenó elaborar un oficio de respuesta con información falsa, frente a una auditoría de la Contraloría General de la República, referida a diversas irregularidades en licitaciones que se habían materializado durante el año 2022, fecha en la que no pertenecía a esa repartición militar, a lo que se negó y formuló una denuncia ante la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, quien abrió dos cuadernos de investigación. Producto de lo anterior, comenzó a ser víctima de diversos actos de acoso laboral y discriminación, por lo que se le extendió una licencia médica el 8 de agosto de 2023, con diagnóstico de trastornos del sueño y de estrés postraumático por hostigamiento laboral.

Tras ser citado a evaluación por la Comisión de Sanidad, se emitió el 18 de abril de 2024 un informe en el que se indicó que no se encontraba apto para continuar en servicio, interpuso recurso administrativo de reposición en contra del mencionado informe; encontrándose ya en funciones, fue citado a la entidad a una reevaluación y el 24 de julio de 2024 se ratificó el informe inicial.

Añade que estando en plena tramitación los sumarios administrativos, el 10 de octubre de 2024 mediante oficio NUM001 el Ejército solicitó al Ministerio de Defensa Nacional que se dispusiera su retiro temporal, dado que permanecía aquejado por una enfermedad de salud mental de tipo curable, omitiendo la citada entidad castrense señalar que el recurrente ya había sido dado de alta clínica, sin secuelas ni alteraciones de ningún tipo, por lo que ya se había reincorporado a sus funciones en forma normal hacía casi cuatro meses.

Ante esto, el recurrente solicitó audiencia de lobby ante la recurrida, la que se desarrolló el 24 de octubre de 2024, a fin de que no se diera curso a su retiro temporal. Sin embargo, el 4 de noviembre de 2024, se dictó Decreto RA NUM000 que dispuso su retiro temporal invocando la causal legal de enfermedad curable que imposibilita temporalmente para el servicio.

Manifiesta que el decreto es arbitrario e ilegal al invocar la causal establecida en el artículo 53, letra a) de la Ley N° 18.948, que no es aplicable en este caso y más aún inexistente al momento de dictarse el acto administrativo, por cuanto el recurrente había sido dado de alta y reincorporado a sus funciones En cuanto a las garantías constitucionales lesionadas menciona que no se le otorgó el trato que legalmente le correspondía, en cuanto a continuar desempeñando su empleo público y, con ello, a percibir sus remuneraciones como contraprestación al ejercicio de sus funciones.

Por lo expuesto solicita a esta Corte acoger el recurso de protección y disponer se deje sin efecto el decreto de retiro temporal, disponiendo su reincorporación al servicio y con costas.

Segundo: Que evacuó informe el Jefe de División Jurídica de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, don nombre reservado, quien solicita rechazar la acción en todas sus partes por carecer de fundamento fáctico y jurídico.

Señala que el citado Decreto Exento fue dictado teniendo en consideración los antecedentes acompañados por el Comandante en Jefe del Ejército, mediante oficio de 10 de octubre de 2024 y lo dispuesto en la Ley N° 18.948. Dentro de ello existe un informe de la Comisión de Sanidad de 24 de julio de 2024 el que señala el diagnóstico del recurrente es “trastorno de estrés post traumático” ratificando informe anterior que indica que el Sr nombre reservado se encuentra no apta para el servicio en la Institución por presentar una patología de salud mental de tipo curable que se ha cronificado, y un memorándum que propone la dictación del decreto de retiro temporal. Indica que en atención a la normativa legal se delega a la Ministra de Defensa Nacional, quien por orden del Presidente ejerce la facultad de disponer el retiro de los oficiales hasta el grado de Coronel o su equivalente en las Fuerzas Armadas, lo que en este caso ocurrió, por lo que el recurso deducido no cumple con los presupuestos de impugnar un acto ilegal o arbitrario; que la Comisión de Sanidad del Ejército es el órgano competente para determinar la situación de salud del personal del Ejército y si éste se encuentra apto o no para continuar al servicio de la Institución, de manera que la acción constitucional carece de sustento jurídico, por lo que pide el rechazo total.

Tercero: Que el recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Consecuentemente es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental.

Cuarto: De los antecedentes referidos por los litigantes, se pueden dar por establecidos los siguientes hechos:

A.- Que el 1 de abril de 2009 el recurrente nombre reservado fue contratado por el Ejército de Chile para despeñar diversas funciones y, a principios del año 2024, fue promovido al grado de teniente coronel;

B.- Que, a principios del año 2023, fue destinado a la División de Ingenieros del Ejército y, a mediados de la misma anualidad, su jefatura le ordenó elaborar un oficio de respuesta con información falsa, frente a una auditoría de la Contraloría General de la República, referida a diversas irregularidades en licitaciones que se habían materializado durante el año 2022, fecha en la que no pertenecía a esa repartición militar, a lo que se negó y formuló una denuncia ante la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte Marcial, Sra. nombre reservado;

C.- Que la Comisión de Sanidad del Ejército emitió el 18 de abril de 2024 un informe en el que se indicó que no se encontraba apto para continuar en servicio; interpuso recurso administrativo de reposición en contra del mencionado informe; encontrándose ya en funciones, fue citado a la entidad a una reevaluación y el 24 de julio de 2024 se ratificó el informe inicial.

D.- Que, encontrándose en tramitación los sumarios administrativos, el 10 de octubre de 2024, mediante oficio NUM001 el Ejército solicitó al Ministerio de Defensa Nacional que se dispusiera el retiro temporal del recurrente, dado que permanecía aquejado por una enfermedad de salud mental de tipo curable.

E.- Sin embargo, en esa solicitud, el Ejército omitió señalar que el recurrente ya había sido dado de alta clínica, sin secuelas ni alteraciones de ningún tipo, por lo que ya se había reincorporado a sus funciones en forma normal hacia casi cuatro meses, y F.- Pese a lo anterior, con fecha 4 de noviembre de 2024, se dictó el Decreto Exento RA NUM000, del Ministerio de Defensa Nacional, acto administrativo que se impugna por este arbitrio, el cual dispuso el retiro temporal del recurrente, invocando para esa decisión la causal legal de enfermedad curable que lo imposibilita temporalmente para el servicio.

Quinto: Que la causal invocada en el acto administrativo, objeto de la presente acción cautelar, antes singularizado, es la del artículo 53 letra a) de la Ley N° 18.948, la cual establece lo siguiente: “Serán comprendido en el retiro temporal los Oficiales que se encuentren en alguno de los siguientes casos: a) Que contrajeren enfermedad curable que los imposibilite temporalmente para el servicio.”

Sexto: Pues bien, con los documentos acompañados por el recurrente a Folio 35, particularmente los signados con los números 1, 2, 3 y 4 se puede desprender que al 15 de julio de 2024 (conforme a los dos primeros documentos); y el 22 de julio del mismo año (conforme al tercer documento) el actor se encontraba con alta médica, habiendo retornado a sus labores, lo que incluso es refrendado en el cuarto documento, cuando se concluye, después de entrevistas con tres profesionales de salud mental -un psiquiatra militar, una psicóloga institucional y una asistente social especialista en salud mental- que el recurrente se encontraba con un “diagnóstico de trastorno adaptativo remitido”.

Lo anterior contradice claramente el último informe de la Comisión de Sanidad del Ejército, efectuada con fecha 24 de julio de 2024, que ratificó un dictamen anterior de esa misma repartición, pues a esa fecha -24 de julio- el actor ya estaba recuperado de su patología, habiendo incluso retornado dos días antes a sus labores habituales.

Así las cosas, entonces, se puede inferir que el acto administrativo impugnado, además de no tener un sustento fáctico asentado como cierto, pues el dictamen de la Comisión de Sanidad pugna con el alta médica del actor, incurre -además- en una falta de motivación, ya que carece de fundamento para arribar a la decisión que se ataca por esta vía.

Lo anterior -sin duda- configura una clara vulneración de los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.980.

Séptimo: En cuanto a los argumentos de la recurrida, cabe señalar que si bien los antecedentes proporcionados por la Comisión de Sanidad del Ejército no emanan de esa cartera de Estado, dichos elementos de convicción, cuya inconsistencia se ha analizado en el fundamento precedente, sí sirvieron de base para decidir el retiro temporal del recurrente, por lo que forman parte del acto administrativo viciado.

Por ende, si los dictámenes de la Comisión de Sanidad son incompletos y no se ajustan a la verdad de los hechos, al ser considerados por el acto administrativo cuestionado, están impregnados de ilicitud y arbitrariedad.

En efecto, como premisa fáctica del acto administrativo, como ya se dijo antes, su conclusión -en orden a que el actor padece de una enfermedad curable que no lo hace apto para el servicio- no es efectiva y por ende la falsedad de esa afirmación ocasiona la ilicitud del mentado Decreto Exento, ya que la causal legal invocada para ese propósito no resulta aplicable.

Además, al carecer, entonces, el acto administrativo de un sustrato fáctico cierto y asertivo, la conclusión a que arriba la autoridad tampoco puede devenir en razonable, pues si se parte de una premisa fáctica que no es efectiva, mal puede asilarse esa determinación en una disposición legal que no concurre en la especie, toda vez que a la fecha en que se ratificó por la Comisión de Sanidad del Ejército que el actor tenía una enfermedad curable que no lo hacía apto para el servicio, aquello no era cierto, toda vez que el teniente coronel nombre reservado ya había obtenido el alta médica y psiquiátrica de su padecimiento e incluso ya había retornado a sus funciones habituales en las filas castrenses.

En lo que concierne al resto de los argumentos de la recurrida, estos consisten en citas de disposiciones legales y reproducción de sentencias que no son atinentes para la resolución de la controversia.

Octavo: En consecuencia, al disponer la repartición recurrida el retiro temporal del Ejército del recurrente, ha incurrido en un acto ilegal y arbitrario, que vulnera el artículo 19 N° 3 y N° 24 de la Constitución Política de la República, ya que esa institución ha invocado antecedentes erróneos y sin existir una causal legal para ello transformándose en una Comisión Especial, unido a que privó al actor a seguir percibiendo sus remuneraciones, todo lo cual debe repararse por esta vía, en la forma que se indicará en lo resolutivo.

Noveno: Corolario de lo anterior, el recurso de protección debe ser acogido, por haber sido la recurridas totalmente vencida.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo preceptuado en los artículos 19 N° 3 y N° 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se acoge, sin costas, el deducido por el abogado Rafael Humberto Harvey Valdés, en representación de nombre reservado, en contra de la ex Ministra de Defensa Nacional, doña Maya Alejandra Fernández Allende, y en consecuencia se deja sin efecto el Decreto RA NUM000 del 4 de noviembre de 2024, que dispuso el retiro temporal del recurrente, debiendo reincorporarse al actor a sus labores habituales, pagándose a éste todas remuneraciones devengadas durante su desvinculación, más los reajustes que correspondan.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Tomás Gray.

N°Protección-25922-2024.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor José Pablo Rodríguez Moreno e integrada por el ministro señor Tomás Gray Gariazzo y por el abogado integrante señor Manuel Luna Abarza.