Protección contra Servicio Nacional de Migraciones

C.A. de Santiago Santiago, doce de enero de dos mil veintiséis.

Proveyendo a lo principal y primer otrosí del escrito folio 13: téngase presente; al segundo otrosí, a sus antecedentes.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece don Nelson Retamal Martínez, abogado, en representación de doña nombre reservado, quien interpone recurso de protección en favor de sus tres hijos menores de edad, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos de apellido nombre reservado, y en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado legalmente por don nombre reservado, por la acción que estima arbitraria e ilegal, consistente en la dictación del Decreto Exento N° NUM001, de 30 de diciembre de 2021, por la que se ordenó la expulsión del territorio nacional de don nombre reservado, padre de los recurrentes, lo que a su juicio vulnera las garantías establecidas en el artículo 19 N° 1, 2, y 10 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita a esta Corte que se restablezca el imperio del derecho, declarando que la ejecución de la medida de expulsión es ilegal y arbitraria, y con su mérito se suspenda dicho acto, oficiando a Policía de Investigaciones de Chile al efecto, y ordenando al recurrido dictar un nuevo acto administrativo que pondere la situación de los niños de autos, con costas.

Refiere que la interposición de la acción de autos es respecto de la afectación de derechos de los niños, respecto de la expulsión inminente de su padre, dictada en el año 2021, y que no evaluó ni ponderó el interés superior de los recurrentes, por lo que el recurso no busca proteger a don nombre reservado, sino a los hijos chilenos que dependen de él, de manera tal que no se cuestiona la sanción migratoria, sino los efectos que ésta tiene respecto de los actores.

Relatan que los niños de autos, nacidos en 2015, 2017 y 2023, respectivamente, viven junto a su madre en la comuna de Santiago, donde conforman un núcleo familiar estable, en el cual desarrollan su vida personal, emocional y escolar, dependiendo de manera directa, diaria y permanente de la presencia, el afecto, el cuidado y el apoyo económico de su padre.

Agrega que don nombre reservado ha residido en Chile durante más de una década, período en el cual formó su familia en este país y ha trabajado en distintos oficios, incluyendo labores de torno, construcción y servicios varios, destacando que durante los últimos años ha mantenido empleos formales documentados a través de contratos y cotizaciones previsionales, desarrollando en la actualidad actividades de remodelación de casas, constituyendo la principal fuente de ingreso del grupo familiar. Asimismo, menciona que el padre de los actores se desempeña activamente como apoderado en el establecimiento educacional al que asisten sus hijos, participando de reuniones, instancias formativas y actividades escolares, demostrando un ejercicio parental activo y comprometido.

Respecto del acto impugnado, manifiesta que la expulsión fue dictada en el año 2021, en un contexto completamente distinto, donde la Administración no evaluó la existencia ni la situación de los tres niños chilenos afectados, pues en aquel momento la hija menor aún no había nacido y los otros dos eran niños de muy corta edad, enfatizando que la resolución administrativa no ponderó el vínculo familiar, ni la dependencia emocional, la estabilidad del hogar, el impacto en los niños, ni realizó análisis alguno respecto del interés superior de los niños de autos.

Adiciona que han transcurrido más de cuatro años desde la dictación de esa medida, durante los cuales el padre cumplió íntegramente la condena por la que se decretó su expulsión, no registrando nuevos delitos, reinsertándose social y laboralmente, estableciendo rutinas familiares estables y fortaleciendo su rol parental.

Sostiene que Policía de Investigaciones ha informado recientemente que el procedimiento de expulsión se encuentra en etapa operativa, lo que transforma una resolución antigua en un riesgo inminente y devastador para los protegidos, quienes ya han expresado temor y angustia ante la posibilidad de perder la presencia diaria de su progenitor, advirtiendo que la madre de los niños, doña nombre reservado, ejerce el cuidado personal de los tres hijos y depende materialmente del apoyo del padre para sostener el hogar, por lo que verse obligada a asumir sola la manutención económica y emocional de tres niños constituye una situación de extrema vulnerabilidad incompatible con el interés superior de los recurrentes.

En cuanto a los fundamentos jurídicos, arguye en primer término la ilegalidad de la ejecución actual de la medida, señalando que la Administración pretende aplicar una medida extrema dictada hace cuatro años sin realizar la más mínima actualización, ponderar a los niños, revisar su situación familiar, estudiar su dependencia emocional y sin justificar por qué la expulsión seguiría siendo una medida válida, necesaria y ajustada al ordenamiento, puntualizando que la doctrina chilena del acto administrativo motivado exige que toda actuación estatal que produzca efectos nuevos sobre terceros debe ser motivada conforme a las circunstancias actuales, y que la ausencia de motivación actual convierte la ejecución en un acto administrativo ilegal por prescindir de un elemento esencial para su validez.

Hace presente que la autoridad incurre en ilegalidad al no cumplir con la obligación de considerar el interés superior del niño, omitiendo evaluar la dependencia emocional que los niños tienen de su padre, el daño psicológico derivado de su separación abrupta, el impacto en su estabilidad educativa y familiar, y si la madre podría sostener sola el cuidado integral de tres menores, afirmando además que la ejecución se vuelve ilegal por falta de razonabilidad, pues ejecutar una expulsión antigua en un escenario en que el afectado ha cumplido su condena, se ha reinsertado social y laboralmente, y ejerce un rol parental activo carece de sentido público.

Invoca el incumplimiento del principio de buena administración, señalando que la autoridad debía verificar si existían nuevos elementos fácticos, ponderar la vida familiar actual, estudiar el rol parental y evaluar la estabilidad del hogar antes de ejecutar una medida tan invasiva. Por otra parte, denuncia la arbitrariedad de la ejecución, argumentando que la Administración ha optado por actuar como si la vida de esta familia no existiera, como si la realidad del año 2025 fuese idéntica a la del año 2021, y como si los derechos de los menores fueran prescindibles.

Alega que la arbitrariedad se manifiesta en una actitud estatal que abandona los estándares de razonabilidad, decidiendo ejecutar mecánicamente una expulsión sin considerar que hoy existe una familia constituida, tres niños chilenos con vida escolar activa, un hogar estable y un padre presente que participa cotidianamente en la crianza, educación y desarrollo de sus hijos, argumentando que la autoridad pretende separar a los niños de su padre sin haber realizado análisis alguno respecto de su dependencia emocional, salud mental, proceso educativo o estabilidad psicológica, careciendo de cualquier razonabilidad interna y de una relación mínima entre los fines perseguidos y los medios utilizados.

Detalla que la expulsión no fue concebida teniendo a la vista la existencia de estos niños, y que la ejecución actual tampoco los considera, constituyendo esta ceguera institucional una forma grave de arbitrariedad, además de una absoluta desproporción entre el objetivo y el daño generado, pues la expulsión de un padre que ha cumplido su condena, no presenta nuevos antecedentes penales, se ha reinsertado y ejerce un rol parental activo no cumple ningún fin público válido que justifique sacrificar la estabilidad emocional de tres menores, destacando el carácter automático de la ejecución, actuando la autoridad sin estudiar los elementos ya referidos.

En relación con las garantías constitucionales vulneradas, precisa que se afecta el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de los recurrentes, el derecho a la igualdad ante la ley y la protección de la educación y al desarrollo integral de los recurrentes, vulnerándose además el principio de protección de la familia reconocido en el artículo 1 de la Constitución y el deber del Estado de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana conforme al artículo 5 inciso segundo del mismo cuerpo normativo, particularmente aquellos garantizados en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por estas razones, solicita que se acoja el presente recurso y, en su mérito, se declare por esta Corte que la ejecución de la medida de expulsión es ilegal y arbitraria, y con su mérito se suspenda dicho acto, oficiando a Policía de Investigaciones de Chile al efecto, y ordenando al recurrido dictar un nuevo acto administrativo que pondere la situación de los niños de autos, con costas;

SEGUNDO: Que, informa el abogado José Ignacio González Troncoso, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, solicitando el rechazo de la acción de protección deducida, al no existir un acto u omisión que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de garantías fundamentales.

Relata que el extranjero nombre reservado, nacional de Colombia, ingresó por primera vez a territorio nacional el 30 de mayo de 2011, por el Aeropuerto nombre reservado, por motivos laborales.

Posteriormente, con fecha 18 de mayo de 2012, mediante Resolución Exenta N°NUM002 del Departamento de Extranjería y Migración, se le otorgó una visa temporaria por el plazo de un año.

En lo sucesivo, el extranjero solicitó en dos oportunidades el beneficio de permanencia definitiva, las que fueron rechazadas mediante Resoluciones Exentas N° NUM003, de 14 de mayo de 2014, y N° NUM004, de 18 de abril de 2017, otorgándosele en subsidio visas de residencia temporaria en ambas ocasiones.

Refiere que el 13 de octubre de 2020, el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, en causa RIT 254-2020, RUC 2000026964-7, condenó al extranjero a la pena de 3 años y 1 día de presidio menor en su grado máximo y multa de 5 UTM, como autor del delito de tráfico ilícito de estupefacientes. En efecto, el 7 de enero de 2020, aproximadamente a las 17:46 horas, en la intersección de las calles San Ignacio con Eleuterio Ramírez, comuna de Santiago, el recurrente fue sorprendido trasladando y transportando con propósito de traficar en el interior de un vehículo marca Kia, PPU NUM000, la cantidad de 1 kilo, 16 gramos y 5 miligramos de marihuana, además de 22 gramos y 900 miligramos adicionales que se encontraban en el piso del vehículo, junto con una pesa digital.

Menciona que por lo anterior, y mediante Oficio Ordinario N°NUM005, de 22 de enero de 2021, se citó al extranjero para que acompañara documentación dentro del plazo de 30 días, bajo apercibimiento de resolver su situación migratoria con los antecedentes disponibles. No obstante, el extranjero no concurrió a la cita ni acompañó la documentación solicitada. De esta manera, con fecha 30 de diciembre de 2021, mediante Decreto Exento – Sanción N° NUM001, se ordenó la expulsión del extranjero por haber vulnerado con su conducta los bienes jurídicos de seguridad pública y salud pública. Finalmente, la recurrida indica que el extranjero cuenta con Informe Policial N°NUM006, que da constancia de la notificación de la expulsión, con fecha 19 de diciembre de 2022, habiendo sido suscrita por el propio extranjero.

Sostiene que el Decreto de Expulsión fue dictado conforme a la normativa vigente al momento de su dictación, esto es, el Decreto Ley N° 1.094, de 1975, y su Reglamento, Decreto N° 597, de 1984.

Argumenta que el acto fue dictado por autoridad competente, específicamente por el Ministro del Interior y Seguridad Pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 inciso primero del Decreto Ley N° 1094, de 1975, que establece que la medida de expulsión de extranjeros será dispuesta por Decreto Supremo fundado, suscrito por el Ministro del Interior bajo la fórmula "Por Orden del Presidente de la República".

Precisa la recurrida que concurren las causales de expulsión establecidas en el artículo 17 del Decreto Ley N° 1.094, en relación con el artículo 15 N° 2 del mismo cuerpo legal, que prohíbe el ingreso al país de extranjeros que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas. Por consiguiente, afirma que la condena penal del recurrente como autor del delito de tráfico de drogas constituye causal suficiente para decretar su expulsión del territorio nacional.

Argumenta que la normativa actualmente vigente, la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería, también contempla como causal de expulsión para residentes el hecho de haber sido condenado en Chile por delito de tráfico de drogas, conforme a lo establecido en el artículo 128 N° 2, en relación con el artículo 32 N° 5 de dicha ley.

En relación con los argumentos de arraigo familiar invocados por el recurrente, la recurrida manifiesta que si bien se mencionan vínculos familiares en Chile, incluyendo a la pareja de nacionalidad chilena e hijos del don nombre reservado, la pareja de hecho no está comprendida dentro de los vínculos a considerar según los artículos 129 N° 5 y 6 de la Ley N° 21.325. Asimismo, sostiene que la jurisprudencia nacional ha sido clara en señalar que no resulta razonable solicitar a la autoridad administrativa que deje sin efecto una medida de expulsión legalmente decretada por la existencia de vínculos familiares, cuando fueron los propios actos del extranjero, realizados a sabiendas de las consecuencias que conllevarían, los que derivaron en la causal que permitió decretar la expulsión.

Finalmente, la recurrida alega que no existe vulneración de derechos constitucionales, toda vez que la decisión de la autoridad ha sido dictada por autoridad competente en el ejercicio de sus funciones, y fundada en causal expresa de la legislación migratoria vigente, solicitando en definitiva el rechazo de la acción deducida en todas sus partes;

TERCERO: Que, como ha sostenido reiteradamente esta Corte, el llamado recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de carácter cautelar de emergencia, destinado a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales de la autoridad o de particulares que impidan, amaguen o perturben ese ejercicio.

Son presupuestos de esta acción cautelar de protección: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley;

CUARTO: Que, el acto que se califica de ilegal y arbitrario lo constituye el hecho de haber dictado el Servicio Nacional de Migraciones el Decreto Exento N° NUM001, de 30 de diciembre de 2021, por la que se ordenó la expulsión del territorio nacional de don nombre reservado, padre de los recurrentes, lo que a su juicio vulnera las garantías establecidas en el artículo 19 N° 1, 2, y 10 de la Constitución Política de la República, correspondiendo a esta Corte determinar si dicha acción se ajusta o no a derecho;

QUINTO: Que, en tal sentido, y al tenor de los antecedentes que ha tenido a la vista esta magistratura y las alegaciones de la parte recurrente, no se cuestiona la sanción migratoria dictada por el Servicio Nacional de Migraciones en contra de don nombre reservado, sino los efectos que ésta tiene respecto de los actores, por afectar sus derechos, alegando la parte recurrente que sin perjuicio del mérito que la decisión de la autoridad tuvo en el año 2021, deviene en ilegal y arbitraria en la actualidad por no ponderar la situación actual de los recurrentes.

SEXTO: Que, en estos términos, es incuestionable al tenor del petitorio del presente arbitrio cautelar, que el fondo de la cuestión discutida dice relación con el análisis del mérito del Decreto Exento N° NUM001, por el que se resolvió expulsar el país al padre de los recurrentes.

En este sentido, a juicio de esta magistratura, la acción intentada no puede prosperar, puesto que la medida de expulsión antes mencionada fue adoptada por la autoridad competente y en uso de las facultades establecidas por la normativa vigente, que contiene los fundamentos y citas legales respectivas que dan cuenta de una adecuada motivación del acto administrativo y permiten comprender las razones que tuvo en cuenta la autoridad para adoptar su determinación, refiriendo respecto de la condena por el delito de tráfico de drogas que “la conducta ejecutada por el extranjero vulnera los bienes jurídicos de la seguridad pública y salud pública, lo que genera graves consecuencias sociales, que afectan los intereses colectivos resguardados por el Estado, y cuya realización además atenta directamente contra el bienestar común y orden social por lo que no es posible aceptar su permanencia en el territorio nacional”, fundamentos que normativamente tienen sustento legal a juicio de estos sentenciadores, no pudiendo estimarse a su respecto que el Decreto Exento N° NUM001, de 30 de diciembre de 2021, sea ilegal o arbitrario.

SÉPTIMO: Que, a su turno, y en relación con la alegación de arraigo familiar de los recurrentes respecto de su padre, a juicio de esta Corte, carecen de la entidad suficiente para constituir un impedimento o excepción para que la autoridad no ejerza sus potestades legales, teniendo especialmente en consideración que, de otro modo, debiese considerarse ilegal por esta Corte el Decreto Exento impugnado teniendo únicamente en consideración una circunstancia conocida por el padre de los recurrentes antes de cometer voluntariamente los hechos constitutivos de delito que significaron la resolución posterior de la autoridad, lo que no constituye un fundamento admisible para esta magistratura, máxime cuando uno de los hijos del padre de los recurrentes nació en el año 2023, es decir, con posterioridad a la dictación del Decreto Exento N° NUM001, y encontrándose el mismo notificado, de modo tal que no puede estimarse la situación de hecho invocada por los recurrentes como un imperativo para dejar sin efecto y/o suspender una decisión adoptada al amparo de la ley.

En efecto, y precisamente porque al tenor de los hechos relatados por la propia parte recurrente don nombre reservado ya mantenía dos hijos nacidos en Chile en los años 2015 y 2017, la primera persona llamada a mantener una conducta que promueva el resguardo y la unidad de su grupo familiar era él, lo que no fue impedimento alguno para que en el año 2020 cometiera el delito de tráfico de drogas por el que posteriormente condenado, ni para tener otro hijo en Chile en el año 2023, a sabiendas de la expulsión del territorio nacional decretada en su contra. Así las cosas, no resulta aceptable que el Servicio Nacional de Migraciones deje sin efecto y/o suspenda la expulsión decretada, incluso a pretexto de la protección de la familia y los derechos de los recurrentes, pues en definitiva las circunstancias fácticas actuales que se alegan como vulneración de derechos fueron producidas por el padre de los actores, no siendo ello imputable al actuar del Servicio Nacional de Migraciones, toda vez que el comportamiento más elemental para permanecer en Chile siendo extranjero es el cumplimiento de la legislación migratoria, normativa vigente y la adecuación a las exigencias de la legislación penal, lo que en el caso de autos no ocurrió, y no pudiendo de modo alguno instrumentalizarse el recurso de protección, la unidad del grupo familiar y el interés superior de los niños, cuando los propios miembros del grupo familiar han sido quienes propiciaron las circunstancias de hecho que fundan las alegaciones del presente arbitrio cautelar;

OCTAVO: Que, no advirtiendo esta Corte un acto arbitrario o ilegal de parte del Servicio Nacional de Migraciones, corresponde el rechazo del presente arbitrio cautelar.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, la acción deducida en favor de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos de apellido nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-25885-2025.