nombre reservado con JUNTA NACIONAL DE AUXILIO ESCOLAR Y BECAS

C.A. de Santiago Santiago, veinte de julio de dos mil veinte.

Al folio 14: A sus antecedentes.

A los folios 15: y 16: A todo, téngase presente.

Vistos y considerando:

1°) Que comparecen nombre reservado, y nombre reservado, ambos en favor de don nombre reservado, ex funcionario profesional a contrata, asimilada a grado 11º de la E.U.S., servidor del Depto. de informática de la Dirección Nacional de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, e interponen recurso de protección en contra de la Resolución Exenta Nº 3179 que aprueba vista fiscal, dictada en proceso disciplinario instruido por la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, de fecha 5 de diciembre de 2019 por el Secretario General de JUNAEB, don nombre reservado, y que aplica la medida disciplinaria de destitución del actor. Indica que aquella vulnera el derecho comprendido en el numeral 2º del artículo 19, esto es, el de Igualdad ante la Ley del recurrente.

En cuando a los antecedentes del proceso administrativo, señala que por Resolución Exenta Nº 1736 de fecha 30 de julio de 2019, de la Secretaria General de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB) se ordena instruir un sumario administrativo a fin de determinar eventuales responsabilidades administrativas a propósito de un informe denominado “conectividad anómala” de fecha 17 de julio de 2019, emitido por el Departamento de Informática, que da cuenta de un evento informático ocurrido en el computador de una servidora del Departamento Jurídico de este Servicio, doña nombre reservado (denunciante), en específico, de un acceso no autorizado a su estación de trabajo, que habría sido manipulado remotamente, no habiendo solicitado soporte de ningún tipo. Dicho informe, señala que la conexión a su estación de trabajo se habría originado, de la estación de trabado de don nombre reservado, el día 11 de julio de 2019 a las 15:01 horas, conexión que duró hasta las 15:20 aproximadamente.

Precisa que contra la actuación recurrida dedujo recurso de reposición con fecha 13 de diciembre de 2019, el cual es resuelto por Resolución Nº 1 de fecha 14 de enero de 2020, y da por afinado el proceso disciplinario.

Luego -explica- con fecha 13 de febrero de 2020, Contraloría General de la República toma razón de la destitución.

Sostiene que la decisión impugnada es ilegal puesto que culmina un procedimiento disciplinario que se ha llevado con infracción a las normas establecidas en el Estatuto Administrativo.

Pormenoriza que el 8 de octubre de 2019, a las 12:58 horas, mediante correo electrónico don nombre reservado solicitó copia del expediente sumarial en formato digital, la que con fecha 9 de octubre de 2019, a las 19:38 horas, le fue enviada por el Fiscal Alejandro Valdés Jorquera.

Acusa que la copia del expediente que le fue entregada adolecía de falta de fojas indispensables para la plena comprensión de la formulación de cargos y por otra parte, una foliación irregular.

Afirma que las irregularidades advertidas fueron denunciadas por el inculpado en los descargos de fecha 28 de octubre de 2019.

Señala que las piezas faltantes son claves, puesto que corresponden al Informe Forense JUNAEB del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, documento sobre el que se apoya la formulación de cargos la resolución que aprueba la vista fiscal y aplica la medida y la resolución que falla el recurso de reposición.

Refiere que fue precisada esta observación en los descargos de fecha 28 de octubre de 2019, y con fecha 7 de noviembre de 2019, el Fiscal don Alejandro Valdés Jorquera le envía a don nombre reservado, un correo electrónico remitiendo copia del expediente actualizado.

Con esa misma fecha (7 de noviembre de 2019) se dicta la Resolución Interna Nº 4 que decreta apertura del término probatorio donde se señala en el Vistos Nº 4 que “Junto con lo anterior, fue enterado con fecha 8 y 9 de octubre de 2019 por esta fiscalía copia completa del expediente sumarial, a ambos inculpados…”. Seguidamente en el Vistos Nº 5 se señala que “…sin perjuicio de todo ello, con fecha 7 de noviembre de 2019, a través de correo electrónico, se remitió por esta fiscalía – a la casilla de correo electrónico del inculpado previamente aludido – una nueva copia del expediente sumarial íntegra y actualizada a la fecha señalada, como forma de resguardar su acceso a su debida defensa. Pudiendo, consecuentemente efectuar, el aludido interesado dentro el plazo establecido para el desarrollo del término probatorio, cualquier tipo de alegación, que altere, modifique o complemente, según estime la defensa, lo hasta ahora aportado en autos a través de sus descargos de manera que pueda ser incorporado al proceso y por ende considerado al momento de decidir una propuesta en el asunto de la especie.”

Sostiene en primer lugar que lo dicho en el Vistos Nº 4 es falso puesto que no le fue entregada la copia completa del expediente sumarial al inculpado.

En segundo lugar afirma que lo dicho en el Visto Nº 5 también es equívoco, puesto que no se le entregó una nueva copia del expediente sumarial íntegra y actualizada a la fecha señalada, toda vez que aún en ese momento, a pesar de que se incorporaron las fojas faltantes enunciadas, no se le hacía entrega de la copia (o al menos su exhibición) de la videograbación tomada por don nombre reservado, la cual fue exhibida al Fiscal Instructor como consta en declaración de fojas 28.

Refiere que de lo anterior, se acusó en la complementación de descargos de fecha 25 de noviembre de 2019.

Le parece que dicho video es parte integrante de la carpeta investigativa, material audiovisual, al cual el inculpado solo tuvo acceso con fecha 26 de noviembre de 2019 por medio de un correo electrónico enviado por don nombre reservado.

Observa que en el mismo VISTOS Nº 5, se configura una irregularidad en la sustanciación del procedimiento disciplinario, puesto que confiere la facultad de presentar cualquier tipo de alegación, que altere, modifique o complemente sus descargos presentados con fecha 28 de octubre de 2019, lo que en definitiva –según entiende- configura el derecho de presentar un descargo completamente nuevo.

Apunta una contravención de lo prescrito por el artículo 138 del Estatuto Administrativo, en relación al plazo para presentar descargos, defensas y solicitar o presentar pruebas.

Razona que lo lógico habría sido que junto con el envío de la copia del material audiovisual que aún faltaba para tener conocimiento íntegro y cabal del expediente sumarial, se hubiese establecido un nuevo plazo para evacuar descargos, y esta vez, la iniciación de un término probatorio, separado y consecuencial.

Seguidamente acusa la infracción al principio de congruencia interna e interrelacionada de las resoluciones que pasa a analizar y en particular sostiene que la formulación de cargos resuelve en el Artículo Segundo formular cargos a don nombre reservado sobre la base normativa consistentes en los literales b), c), g), h) del artículo 61 del Estatuto Administrativo, mientras que según el considerando Nº 16 de la resolución exenta N° 3179 entiende vulnerados los literales b), c), d), g) y h), de la misma disposición.

Sin embargo, en el considerando Nº 30 de la resolución exenta N° 3179 se señala que considera infringidas las obligaciones funcionarias de las letras b), c), d) y g) de la norma en análisis.

Respecto a la Resolución N° 1, que falló el recurso de reposición contra la resolución que aprueba la vista fiscal–dice- en su considerando N°37, alude a la infracción a lo dispuesto en el artículo 61, letra b), c), g) y h), así como lo preceptuado en la letra a) del artículo 84, todos de la ley N° 18.834.

Por tanto, no le queda claro cuáles son los literales del artículo 61 del Estatuto Administrativo infringidos en el supuesto actuar de don nombre reservado.

Finalmente acerca de la proporcionalidad de la sanción aplicada, plantea en subsidio que se modifique la sanción aplicada considerando la inexistencia de un daño concreto, la naturaleza eventual del mismo y la cuantía de éste, y la ponderación de no haber detrimento fiscal o beneficio económico o de otra índole, y la irreprochable conducta anterior.

Pide en definitiva dejar sin efecto la Resolución Exenta Nº 3179 de fecha 5 de diciembre de 2019, o en su defecto, ordenar la aplicación de una medida disciplinaria menos gravosa y proporcional, a los hechos constatados a la vista de los dispuesto en el artículo 121, letra a), b) o c), del DFL 29 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

2°) Que informando la recurrida Autoridad Administrativa pide el completo rechazo del recurso de protección con expresa condena en costas.

Alega que la acción cautelar no es vía idónea atendida la existencia de recurso de reclamación ante el Órgano Contralor pues el ordenamiento jurídico prevé un mecanismo específico para el caso concreto en el artículo 160 de la ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Opone luego alegación de extemporaneidad de la acción, en el entendido que los supuestos actos que habrían sido constitutivos de vulneración de derecho no habrían ocurrido con ocasión de la notificación de la Resolución Exenta N°3179 de 2019, sino que en etapas anteriores, en las que el recurrente las hizo valer mediante los recursos que la legislación contempla, siendo resueltas fundadamente en cada caso en la oportunidad procesal respectiva.

Propone luego la ausencia de Infracción Legal en la tramitación del proceso disciplinario. Se refiere pormenorizadamente a las actuaciones y cronología del procedimiento y hace presente, en relación con la jerarquía de asunto que objeto de indagatoria, la aplicación para el caso del artículo 146 del Código Penal e igualmente, la ley 19.223 que sanciona delitos informáticos.

Por la razón anterior, dice que la fiscalía efectuó una denuncia ante la Policía de Investigaciones de Chile, atendido el deber de denuncia contenido en el artículo 61 letra k) de la ley 18.834y dicho procedimiento se encuentra, a la fecha de este informe, en etapa de investigación penal.

Alude a la formulación de cargos del actor y refiere también la situación del segundo funcionario sujeto al procedimiento administrativo, don nombre reservado, exfuncionario del Servicio, a quien se le imputó que omitió su deber de ejecutar una supervisión efectiva de la actividad de don nombre reservado, y a juicio de esa fiscalía, vulneró la responsabilidad jerárquica, infringiendo por ello lo establecido en el artículo 64 de la ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Argumenta que el citado acceso indebido imputado al recurrente fue acreditado a través de testimonios, del propio denunciado don nombre reservado, a fojas 51 y 114 del expediente, y mediante dos informes periciales ya citados.

Añade que el inculpado Don nombre reservado no acompañó a autos ninguna prueba, documental, testimonial o pericial que tuvieran por finalidad desvirtuar el hecho que las conexiones referidas no fueron por el ejecutadas.

Suma a lo dicho que consta a fojas 158 y 161 de autos sumariales, que le fueron entregadas copias integras y oportunas a ambos inculpados de expediente sumarial.

Por otra parte, en lo relativo a que a las atenuantes que le favorecerían al recién aludido servidor, razona que acorde con lo sostenido en el dictamen N° 16.567, de 2017, de Ente de Control, entre otros, que al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al citado principio de probidad administrativa la superioridad se encuentra en el imperativo de proponer la destitución, sin que pueda aplicar otra medida, ni analizar las circunstancias que podrían aminorar la responsabilidad de aquellos.

Sobre la supuesta falta de congruencia y precisión de cargos expone que los cargos expuestos al inculpado se señalaron detalladamente las conductas imputadas, así como la forma de infracción de sus obligaciones o prohibiciones funcionarias. Confirma lo recién señalado el hecho de que en sus descargos se extiende latamente sobre ellos en particular sobre la naturaleza de estos.

En cuanto a las alegaciones de irregularidades en el procedimiento sumarial, resalta que el principio del debido proceso fue respetado para ambos inculpados, se le tomó declaración en forma debida, se les otorgó amplias oportunidades de defensa, se les entregaron copias del expediente sumarial, se les concedió apertura de término probatorio de conformidad al artículo N°138 de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, se les notificó en forma debida y formal, tanto de la formulación de cargos como de las medidas preventivas y demás resoluciones que les afectaren, así como se les ha permitido comparecer con asistencia letrada, y encontrándose cerrada la etapa indagatoria, como consta a fojas 155, se requirió solo por uno de ellos, don nombre reservado, la realización de diligencias probatorias testimoniales en el proceso de marras. Concediéndose por ende al tenor del texto del artículo 138 de la ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Refiere que al recurrente le fue otorgado un plazo prudencial posterior al cumplimiento del término para la presentación de sus descargos, en atención al estado de excepción constitucional declarado. Además de ello, se le concedió la posibilidad de remitir dicho documento por vía electrónica, y le fue enterado con fecha 8 y 9 de octubre de 2019 copia completa del expediente sumarial, a ambos inculpados y dicho conjunto de documentos fue recibido conforme por ambos interesados, sin haber entregado observaciones a dicha entrega realizada.

Juntamente con fecha 7 de noviembre de 2019, a través de correo electrónico, se les remitió una nueva copia del expediente sumarial integra y actualizada a la fecha señalada, como forma de resguardar su acceso a su debida defensa.

A propósito de la proporcionalidad de la sanción apunta que acorde con lo sostenido en el dictamen N° 16.567, de 2017, de Ente de Control, entre otros, que al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al citado principio de probidad administrativa la superioridad se encuentra en el imperativo de proponer la destitución, sin que pueda aplicar otra medida, ni analizar las circunstancias que podrían aminorar la responsabilidad de aquellos.

3°) El recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto u omisión ilegal o arbitrario que impida, amague o perturbe ese ejercicio. De acuerdo a lo que prescribe el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia la acción de protección se debe interponer ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

4°) El acto que el recurrente califica de ilegal y arbitrario es la Resolución Exenta Nº 3179 que aprueba la vista fiscal, en proceso disciplinario instruido mediante la Resolución Exenta Nº 1736, de 2019 de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, de fecha 5 de diciembre de 2019, y que aplica la medida disciplinaria de destitución en contra de don nombre reservado.

5°) Que los cuestionamientos de ilegalidad y arbitrariedad se hacen consistir en diversas irregularidades respecto a las copias del expediente administrativo que se le otorgó para su defensa, en la mala calidad de la foliación, a la falta de entrega de un video que no pudo examinar para su defensa y en la falta de congruencia y proporcionalidad en la sanción.

6°) Que corresponde resolver en primer término la alegación de extemporaneidad del recurso planteada por la parte recurrida. Sobre el particular, si bien en la acción se señalan diversas irregularidades acaecidas durante la tramitación del procedimiento disciplinario lo cierto es, que el acto que en definitiva agravia al actor es el acto administrativo de destitución por lo que considerando la fecha de notificación del rechazo del recurso de reposición dirigido en contra de este último notificado el 17 de febrero del año en curso, corresponde desechar la extemporaneidad al haber recurrido de protección el 18 de marzo último, esto es, dentro de plazo.

7°) Que según se dijo ya, son diversos motivos por los que el recurrente califica la decisión de arbitraria e ilegal, ya sea por circunstancias relacionadas con las copias del sumario administrativo, con la congruencia del mismo y con la proporcionalidad de la sanción. Que de lo expuesto y narrado por el actor, puede advertirse que la finalidad perseguida, excede con creces los fines de esta acción de protección. En efecto, y como tantas veces se ha dicho, esta acción busca proteger aquellos derechos ciertos y determinados o de naturaleza indubitada del afectado, sin embargo, el recurrente persigue una verdadera revisión de mérito de lo actuado y decidido en el sumario que se siguió en su contra, en circunstancias que no corresponde que la judicatura reemplace la decisión de la autoridad administrativa por una cuestión de mérito, en otras palabras, no se trata de volver a evaluar los antecedentes allegados al sumario para decidir de una forma distinta, sino revisar si el sumario respetó la legalidad que debe imperar en todo procedimiento administrativo y es solo dentro de esta óptica que se hace la revisión.

8°) Que en relación a las copias del sumario, el actor no cuestiona que éstas le fueron entregadas, sino que las considera incompletas o que la foliación fue errónea. A su vez alega la falta de entrega de un video que se adjuntó, sin embargo, no se divisa cómo aquello pudo influir en la decisión final o en la ausencia probatoria que pudo realizarse en su defensa, pues conoció oportunamente los cargos que le fueron formulados, los informes informáticos y del Ministerio del Interior que incidieron en su incriminación y que no cuestionó.

9°) Que en cuanto a la falta de congruencia que se alega, cabe considerar que esta es solo de carácter formal en relación a las normas legales invocadas en la resolución recurrida respecto de las demás dictadas durante la sustanciación del proceso disciplinario, sin embargo no se cuestionan los hechos que motivaron la sanción, por lo que tampoco se configura por ello alguna ilegalidad o arbitrariedad que reparar.

10°) Que en lo que dice relación a una vulneración al principio de igualdad ante la ley por la sanción diversa que se aplicó al recurrente en relación a la otra persona objeto del proceso disciplinario, cabe señalar que, tampoco es posible atender dicho cuestionamiento pues del sumario consta que los cargos formulados a ambos fueron distintos, así contra el actor se imputó faltas a la probidad y, en cambio a la otra persona, una falta de supervigilancia de un subordinado por lo que es evidente que las sanciones finales no pueden ser las mismas.

11°) Por último en cuanto a la falta de proporcionalidad tampoco se advierte una vulneración a la misma dada la imputación que se hizo al actor.

12°) Que así, al no advertirse la comisión de actos arbitrarios o ilegales, procede desechar el recurso en estudio sin que se estime necesario analizar la eventual vulneración de garantías constitucionales.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se rechaza, sin costas el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado en contra de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

N°Protección-25811-2020.