nombre reservado con A.F.P. MODELO S.A.

C.A. de Santiago Santiago, ocho de mayo de dos mil veinte.

Al folio N° 7: téngase presente.

Al folio N° 9: a lo principal, téngase presente: al otrosí, a sus antecedentes.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que comparece Patricio Rodrigo Gómez Benavides, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de doña nombre reservado, colombiana, de su mismo domicilio, e interpone acción de protección constitucional en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES (AFP) Modelo Vital SOCIEDAD ANÓNIMA, N nombre reservado, por el acto que estima arbitrario el ilegal consistente en la negativa a restituir los fondos que la recurrente mantiene en la AFP con motivo del pago de cotizaciones previsionales efectuadas por sus empleadores el Chile.

Explica que la señora nombre reservado, durante su estadía en Chile, desempeñó diversos trabajos bajo vínculo de subordinación y dependencia, y sus empleadores realizaron retenciones en su remuneración, para efectos de ser enterados y pagados en las instituciones de seguridad social respectivas (previsión, salud y cesantía). No obstante lo anterior, doña nombre reservado manifestó su voluntad de seguir manteniendo la afiliación en el régimen previsional de la República de Colombia, la cual se manifestó mediante anexo de contrato en cada una de las empresas donde realizo sus funciones.

En este escenario, al término de su continuidad laboral, la recurrente decidió iniciar los trámites correspondientes para proceder a solicitar a la AFP PLAN MODELO S.A. la devolución de sus fondos previsionales de conformidad a la ley 18.156, que establece exención de cotizaciones previsionales o su devolución a los técnicos extranjeros y a las empresas que los contraten bajo las condiciones que se indican.

Para materializar su solicitud ella recopiló, entre otros, los correspondientes contratos suscritos con sus empleadores y Anexos y certificados de contrato extendidos tanto por la empresa Administradora Arbal LTDA, Comercial Tarragona y distribuidora Montserrat S.A y su licencia de técnica de Tecnólogo en Supervisión de Industria y Comercio. Asimismo para cumplir con todos los requisitos presentó comprobante de su afiliación a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, la cual certifica que la recurrente está inscrita en el sistema de pensiones de Colombia la cual también mantiene apostilla N° A2THZF1039532040, expedido 07/09/2019, por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Toda esta información es entregada a la AFP el 11 de febrero de 2020.

Continúa relatando que el 6 de marzo recién pasado, recibió una respuesta de rechazo formal, la cual se encuentra fechada el 18 de febrero de 2020.

La solicitud fue rechazada por los siguientes motivos:

- Necesidad de acompañar los contratos con sus respectos anexos en original.

- No se pudo constatar la legitimidad y autenticidad del documento emitió por Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías de fecha 17 de enero de 2019, ya que no cuenta con la debida apostilla.

- No se pudo constatar la legitimidad y autenticidad del documento emitidos por Colfondos S.A pensiones y cesantías de fecha 09 de julio de 2019, ya que no cuenta con la debida apostilla.

Estima que lo anterior demuestra que la AFP no realizó un análisis pulcro, porque la documentación presentada por su parte corresponde a la original, la cual contiene la debida firma de las empresas y de la solicitante. Y los documentos de Colfondos se presentaron debidamente apostillados, y ello se verifica mediante un código QR, el cual mediante su lectura remite al Ministerio de Relaciones exteriores de Colombia, que da cuenta de la validez del documento.

Además, la parte recurrente estima que los requisitos exigidos por la AFP no se encuentran contenidos en la ley 18.156.

Destaca que el artículo 1 del referido cuerpo legal dispone: "Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:

a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.

Acorde con lo expresado, indica que su parte acreditó Lo siguiente: a) Que se encuentra afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social en su país natal Colombia, que le otorga prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) Que en sus relaciones laborales respectivas expresó su voluntad de mantener la afiliación referida.

A su juicio, lo que pretende la AFP MODELO es injustificadamente no entregarle su legítimo esfuerzo y dinero al trabajador, con un actuar arbitrario e ilegal.

Considera que el con su actuar, la AFP MODELO vulnera derechos y garantías consagrados constitucionalmente a favor de doña nombre reservado, específicamente, al derecho de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad sobre sus fondos previsionales.

Agrega que si la trabajadora recurrente no aporta dichos dineros a la entidad previsional colombiana no podrá complementar sus ingresos previsionales para una pensión acorde con sus esfuerzos laborales personales.

Solicita, en definitiva acoger la presente acción, ordenando a la AFP MODELO hacer devolución de la totalidad de los fondos previsionales de doña nombre reservado, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia de autos o el plazo que esta Corte determine, con costas.

SEGUNDO: Que en su informe, la recurrida solicita el rechazo de la presente acción en atención a los siguientes antecedentes.

En cuanto a los hechos, explica que la recurrente, desde el año 2019 ha realizado diversas solicitudes de devolución de sus fondos de pensiónes, en virtud de la exención establecida en la Ley N° 18.156. Sin embargo, todas ellas han sido rechazadas ya que no ha acreditado cumplir los requisitos para acceder a la misma.

Respecto de la petición que motiva el presente recurso, explica que con fecha 11 de febrero de 2020, la recurrente nuevamente presentó solicitudes de devolución de sus fondos previsionales, esta vez respecto al período trabajado en Chile con las empresas Comercial Terragona S.A., Distribuidora Montserrat S.A., y Administradora Arbal Ltda.

Analizada la documentación presentada, estas solicitudes fueron rechazadas en virtud de lo siguiente:

“1.- Se reitera solicitud de acompañar los contratos, con sus respectivos anexos en original, con los siguientes empleadores:

- Comercial Terragona S.A - Administradora Arbal Ltda.

2.- No se pudo constatar la legitimidad y autenticidad del documento emitido por Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, de fecha 17 de enero de 2019, ya que este no viene con la debida apostilla.

3.- No se pudo constatar la legitimidad y autenticidad del documento emitido por Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, de fecha 09 de julio de 2019, ya que este no viene con la debida apostilla.”

Destaca que con ello se le reiteró a la señora nombre reservado, la solicitud de acompañar los certificados emitidos por Colfondos S.A, tanto de fecha 09 de julio de 2019, como de fecha 17 de enero de 2019, es decir debidamente apostillados, en cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 1 de la ley 18.156, letra b) que exige que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. El cumplimiento de este requisito debe acreditarse mediante certificación de la institución de seguridad social correspondiente, debidamente legalizada, en la que conste su obligación de otorgar prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez o muerte.

Hace presente que para verificar la veracidad de los certificados presentados por la recurrente, la Administradora contactó directamente a Colfondos, pero a la fecha de emisión de este informe, no ha obtenido respuesta.

Agrega que la Ley N° 18.156 es un régimen de excepción que establece los requisitos copulativos que tiene que cumplir todo trabajador extranjero que pretenda la exención del pago de las cotizaciones previsionales. Ellos están contemplados en el artículo primero, que señala lo siguiente: “Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento del pago de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que reúnan las siguientes condiciones:

a) Que el trabajador se encuentra filiado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte.

b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.”

En el artículo 7 del mismo cuerpo legal se establece “En el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1° de esta ley.”

Por tanto, todo trabajador técnico extranjero que pretenda acogerse a la exención establecida en dicha ley o que quiera retirar los fondos ya enterados, deberá necesariamente dar cabal cumplimiento a los requisitos exigidos.

En este caso, la AFP constató que la solicitante no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley Nº 18.156 y el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones de la Superintendencia de Pensiones, al no acompañar cabalmente, en ninguna de sus diferentes solicitudes, los documentos solicitados, con las formalidades legales necesarias y exigidas para acreditar el cumplimiento de cada uno de estos requisitos.

Por otra parte, la Superintendencia de Pensiones emite diferente tipo de normativa al respecto, específicamente Oficios que interpretan y complementan la normativa existente relativa a la devolución de fondos previsionales a Técnicos Extranjeros.

En particular, cita el Oficio Reservado de la Superintendencia de Pensiones N° 15.566 de fecha 10 de julio del año 2019, que señala que las Administradoras “…para validar la existencia de cobertura del sistema previsional del país de origen, deben verificar que la certificación de la institución de seguridad social respectiva, acredite que aquélla fue efectiva y existió frente a todos los siniestros, esto es, invalidez, vejez, muerte y enfermedad, y en este último caso, que comprende prestaciones médicas y pecuniarias en caso de incapacidad laboral. Se entiende por cobertura efectiva aquélla que se otorga a todo evento, independiente que el trabajador cotice o no”.

Adiciona que dado que la afiliada recurrente no ha acreditado contar con los requisitos necesarios para ser acreedora del derecho a recibir la devolución de los fondos previsionales enterados por sus antiguos empleadores en A.F.P. Modelo S.A., y en atención a que la Ley N° 18.156 constituye un régimen de excepción, al no existir certeza de la existencia del derecho perturbado, no es posible restablecer el imperio del derecho para el goce de las garantías invocadas por la afiliada.

Estima de autos, estos requisitos no se encuentran presentes, ya que no existe un acto arbitrario e ilegal, sino que se trata de una resolución debidamente fundada que justifica la negativa, porque la recurrente no ha demostrado fehacientemente ser acreedora del derecho a devolución.

TERCERO. Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio. Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

CUARTO: Que, el acto ilegal y arbitrario que se le reprocha a la recurrida consiste en la respuesta de 18 de febrero de la AFP Modelo que resolvió rechazar la solicitud de devolución de dineros cotizados por la recurrente mientras trabajó en Chile.

QUINTO: Que, de la lectura de las alegaciones o fundamentos de la recurrente como lo informado por la recurrida fluye que existe un debate o controversia acerca de la propiedad de los fondos en cuestión y sobre la procedencia de la restitución pretendida por la recurrente. Concretamente, acerca si se cumplen los supuestos de hechos que permiten la entrega o devolución de los fondos de que se trata y, en especial, acerca de la época de afiliación en Colombia y las circunstancias y condiciones de la contratación en Chile. Así las cosas este conflicto, por su naturaleza, no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuesto que en la especie no concurre.

SEXTO: Que, en virtud de lo razonado, el presente recurso de protección no podrá prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a la recurrente, Y vistos, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto en favor de doña nombre reservado en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones Modelo Sociedad Anónima.

Regístrese y devuélvase.

N°Protección-25246-2020.