Protección contra Carabineros de Chile

C.A. de Santiago Santiago, ocho de septiembre de dos mil veintitrés.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que ha comparecido nombre reservado, carabinera, quien se desempeña en la Tercera Comisaría de la Prefectura de Carabineros Antofagasta, deduciendo recurso de protección en contra de Carabineros de Chile, representado por su Director General Ricardo Álex Yáñez Reveco, por haberse dictado la Resolución Exenta N° 224, de fecha de fecha 14 de febrero de 2023, de la Prefectura de Carabineros de Antofagasta, por orden del General Director de Carabineros y en virtud de la cual se “dispone el retiro temporal por imposibilidad física” de la recurrente; acto que estima arbitrario, ilegal y vulnerador de las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19, numerales 1, 2, 9 y 24, de la Constitución Política de la República, cuyo legítimo ejercicio se amenaza.

Refiere que el mentado acto le fue notificado con fecha 21 de febrero de 2023, causándole un grave perjuicio, pues a esa fecha la recurrente presentaba un embarazo de 29 semanas de gestación y, a la presentación del presente recurso, de 34 semanas; motivo por el cual la vulnera gravemente al dejarla sin previsión social ni derecho a atención de salud, conculcando sus derechos reproductivos, al trabajo y a recibir una remuneración justa, así como su derecho de propiedad, pues se le priva de su cargo y función pública y se vulneran las normas relativas a la protección de la maternidad y derecho a la vida del está por nacer.

Por ello, solicita declarar que el acto recurrido es arbitrario e ilegal, dictado contra normas expresas, carente de fundamentación suficiente y vulnerador de los derechos que garantizan los numerales 1, 2, 9 y 24 de la Constitución Política de la República; ordenando a la recurrida dejarlo sin efecto y adoptando toda otra medida que se estime pertinente para restablecer el imperio del derecho.

SEGUNDO: Que el Teniente Coronel de Carabineros nombre reservado, nombre reservado de la Prefectura Antofagasta, informando el recurso, señaló que la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile, a través de la Resolución Exenta (Reservada) Nº 5031, de fecha 2 de febrero de 2023, declaró la imposibilidad física de la actora y propuso su retiro temporal, por padecer de patologías de origen común, de pronóstico curable y no invalidantes, que la imposibilitan temporalmente para el servicio en Carabineros de Chile, la que le fue notificada el 13 de febrero del año en curso.

Como consecuencia de lo anterior, la Prefectura de Carabineros Antofagasta, mediante la Resolución Exenta Nº 224 de fecha 14 de febrero de 2023, dispuso el retiro temporal por imposibilidad física de la Carabinero nombre reservado a contar a contar del día 13 de febrero de 2023, siendo notificada dicha medida el 21 de febrero del mismo año.

Relata que, en contra de dicha resolución, la funcionaria interpuso recurso de reposición y recurso jerárquico en subsidio, solicitando dejar sin efecto lo resuelto, señalando para ello que, al momento de emitirse la Resolución Exenta (Reservada) Nº 5031, de 2 de febrero de 2023, por parte de la Comisión Médica Central y la consecuente Resolución Exenta Nº 224 de 14 de febrero de 2023, presentaba un embarazo de 29 semanas de gestación.

Adujo que, atendido que la Resolución Exenta Nº 224 se emitió en base a lo declarado y propuesto por la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile, se remitió a ésta el escrito de recurso de reposición y recurso jerárquico subsidiario interpuesto por la actora, con la finalidad de que dicho órgano colegiado tome conocimiento de los antecedentes aportados y argumentos esgrimidos por ella, emitiendo su opinión técnica al respecto.

Argumenta que el sustento legal de la decisión adoptada dice relación con el artículo 64, inciso 1, de la Ley Nº 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros, que establece que a la Comisión Médica Central de Carabineros le corresponde exclusivamente el examen del personal, a fin de establecer su capacidad física para permanecer en el servicio o determinar la afección que lo imposibilita para continuar en él. Del mismo tenor es la norma contenida en el artículo 73 del D.F.L. (1) Nº 2, de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros.

Hace presente que el hecho de que la recurrente no se encuentre conforme con lo resuelto por parte de este Organismo Técnico Central, no significa, necesariamente, la vulneración de sus derechos fundamentales, como pretende indicar erróneamente en la presente acción cautelar, máxime cuando la resolución recurrida sólo establece que padece de una “imposibilidad física”, toda vez que no ha acreditado la recuperación de sus afecciones.

Concluye que no existen antecedentes, argumentos ni elementos de juicio que permitan acreditar y sustentar el presente Recurso de Protección, por lo que pide tenerlo por informado y, en definitiva, declarar que se rechace el mismo, en atención a que, en los hechos descritos, esta Prefectura de Carabineros recurrida no ha vulnerado derecho constitucional alguno, actuando siempre en conformidad a esa Carta Fundamental y a la legislación institucional vigente.

TERCERO: Que, con fecha 09 de agosto de 2023, compareció la recurrida ampliando y actualizando la situación funcionaria de la actora, señalando que, mediante documento electrónico N.C.U. 158958778, de fecha 28 de abril de 2022, de la Prefectura de Carabineros Antofagasta, se solicitó un pronunciamiento clínico con el objeto de establecer la aptitud para el servicio de la entonces Carabinero nombre reservado a raíz de licencias médicas prolongadas, dictando la Comisión Médica dos resoluciones, a saber: A) la Resolución Exenta (R) Nº 5030, de 2 de febrero de 2023, que autorizó 470 días de licencia médica tipo 1, entre el 9 de julio de 2021 y el 27 de noviembre de 2022; y B) la Resolución Exenta (R) N° 5031, de 2 de febrero de 2023, que declaró por unanimidad la imposibilidad física de la ex Carabinero nombre reservado, por padecer de “Trastorno de Adaptación Prolongado”; “Trastorno de Pánico”; “Personalidad Inmadura”, patologías de origen común, psiquiátricas, de pronóstico curable y no invalidantes, que la imposibilitan temporalmente para el servicio en Carabineros de Chile.

Para la última resolución se tuvo en consideración Informe de evaluación psiquiátrica Nº 116/2022, del Asesor Médico de este órgano técnico colegiado, Dr. nombre reservado quien la evaluó presencialmente el 14.11.2022, indicando que su pronóstico es malo, por el extenso reposo requerido; Certificado médico de fecha 20 de septiembre 2022, del Dr. nombre reservado, quien indica que mantiene patologías psiquiátricas de episodio depresivo moderado, trastornos de adaptación, otras reacciones al estrés grave y trastorno de pánico; Informe reservado de desempeño profesional de la 3º Comisaría Antofagasta de fecha 29 de septiembre 2022, donde quien fuera su jefe directo indica que presenta una gran cantidad de licencias médicas, no pudiendo realizar una apreciación objetiva; y registro de licencias médicas sistema SELIME WEB, donde se puede apreciar que presentó 470 días de licencia médica entre el 9 de julio de 2021 y el 27 de noviembre 2022, por patología de origen común.

Agrega que, al verificar los antecedentes, la Comisión Médica Central no tuvo noticias sobre el estado de gravidez de la recurrente, es más, la ex funcionaria concurrió dos veces de forma presencial.

Conforme a lo anterior, considera que la Sesión N° 208, de 30 de noviembre de 2022, de esa Comisión Médica Central, fue anterior a que tomara conocimiento de su embarazo, de modo que la decisión se tomó conforme a derecho, con los antecedentes de que se disponía en esa oportunidad, y que sólo con la interposición del recurso de protección se ha tomado conocimiento de su estado de gravidez.

Agrega que, de conformidad a la normativa actual, en específico la Circular Nº 1819 de 29 de enero de 2018 de la Dirección Nacional de Personal, que actualizó las normas de protección a la maternidad, paternidad y la vida familiar y las modificaciones introducidas por la Ley Nº 21.129 a la normativa institucional que se refieren, en primer término, al reconocimiento expreso del derecho a fuero maternal para el personal de la institución, y, en segundo término, que respecto de aquellos funcionarios que sean llamados a retiro por padecer una enfermedad declarada incurable que lo imposibilite para continuar en el servicio o declarada curable que lo imposibilite temporalmente para el servicio y se encuentren gozando de fuero maternal dicho retiro se suspende hasta el término del fuero, es decir, hasta un año después de expirado el descanso maternal o post natal, pudiendo recién en ese momento hacerse efectivo, lo que esta comisión médica central considera en cada uno de los casos de los que conoce, es posible concluir que la declaración de imposibilidad física de esta Comisión Médica Central, se encuentra ajustada a derecho y sólo debería suspenderse hasta el término del fuero el retiro de la aludida ex funcionaria.

Por lo anterior, el nombre reservado ha dispuesto recopilar los antecedentes necesarios para emitir el acto administrativo respectivo, por medio del cual se suspendan los efectos de la Resolución Exenta Nro. 224, de fecha 14 de febrero de 2023, de la Prefectura de Carabineros “Antofagasta”, que dispuso el retiro temporal de la Carabinero nombre reservado, esto, hasta el término del fuero, es decir, hasta un año después de expirado el descanso maternal o post natal, pudiendo recién en ese momento hacerse efectivo el retiro temporal.

CUARTO: Que, según fluye de los antecedentes, la presente acción cautelar se ha dirigido en contra de la Resolución Exenta N° 224, de 14 de febrero de 2023, dictada por el nombre reservado de Carabineros de la Prefectura Antofagasta nombre reservado, mediante la cual dicha autoridad dispuso el retiro temporal de las filas de la institución, por imposibilidad física, de la carabinero nombre reservado, en virtud de lo resuelto por la Comisión Médica Central mediante Resolución Exenta N° 5031 de 2 de febrero del mismo año, por padecer de trastorno de adaptación prolongado, trastorno de pánico y personalidad inmadura, patologías de origen común, de pronóstico curables y no invalidantes, que la imposibilitan temporalmente para el servicio en Carabineros de Chile; dado que, evaluados los antecedentes, edad, años de servicio, historial de licencias médicas, afección padecida y evolución en el tiempo, se concluye que no tiene una salud compatible para cumplir funciones policiales, permaneciendo a la fecha con licencia médica no registrada en el sistema web respectivo.

QUINTO: Que, para resolver adecuadamente la pretensión contenida en el recurso, han de consignarse los siguientes hechos que constan en los antecedentes:

1.- Que, según se señala en el propio acto recurrido, la actora ingresó a las filas de Carabineros el día 28 de junio de 2018.

2.- Que, tal como aparece en la Resolución Exenta ® N° 5031 de la Comisión Médica Central de Carabineros, de 2 de febrero de 2023, en los dos últimos años antes de esa fecha, la recurrente registraba en el sistema de registro de licencias médicas Selime web un total de 683 días de licencia médica tipo 1.

3.- Que, habida consideración de lo referido en el punto anterior, entre otros antecedentes, como son el certificado médico de 20 de septiembre de 2022 emitido por el médico cirujano nombre reservado, que da cuenta de que la actora padece episodio depresivo moderado, trastorno de adaptación, otras reacciones al estrés grave y trastorno de pánico; y el informe de evaluación N° 116/2022, de fecha 14 de noviembre de 2022, emitido por el doctor nombre reservado, asesor psiquiátrico de la Comisión Médica Central, que señala que dicha paciente padece de trastorno de adaptación cronificado con pronóstico malo puesto que el período otorgado de licencia psiquiátrica es excesivo para el diagnóstico esgrimido; la referida Comisión Médica Central, mediante la ya citada Resolución Exenta ® N° 5031, de 2 de febrero de 2023, declaró la imposibilidad física de nombre reservado, por padecer trastorno de adaptación prolongado, trastorno de pánico y personalidad inmadura, patologías de origen común, psiquiátricas, de pronóstico curable y no invalidantes, que la imposibilitan temporalmente para el servicio en Carabineros de Chile.

4.- Que, como ya se ha dicho, con fecha 14 de febrero de 2023 la autoridad recurrida dictó la Resolución Exenta N° 224, que dispuso el retiro temporal de las filas de la institución, por imposibilidad física, de la carabinera nombre reservado.

5.- Que, conforme consta de certificado emitido por la Matrona PNS nombre reservado, de la unidad de Ginecología y Obstetricia del Hospital General de Carabineros Hbto. Arriagada, la actora presentaba, al 1 de enero de 2023, un embarazo de 22 semanas, con fecha de última regla el 31 de julio de 2022 y fecha probable de parto, el 7 de mayo de 2023.

6.- Que la prefectura de Carabineros de Antofagasta, con fecha 16 de agosto de 2023, dictó la Resolución Exenta N° 1223, mediante la cual, en vista de lo dispuesto en el artículo 195 del Código del Trabajo, en la Ley N° 21.129, en los artículos 46 letra w) y 68 del DFL (I) N° 2 de 1968 -Estatuto del Personal de Carabineros de Chile- y en la Circular N° 1819 de 29 de enero de 2018 de la Dirección Nacional de Personal de Carabineros de Chile, que actualizó las normas de protección a la maternidad, paternidad y vida familiar; y considerando, en síntesis, que al momento de dictarse la las resoluciones exentas números 5031 y 224, ya citadas, ni la Comisión Médica Central respectiva ni la Prefectura de Carabineros Antofagasta tenían conocimiento del estado de embarazo de la recurrente, el que tenía como fecha probable de concepción el día 14 de agosto de 2022; resolvió suspender el retiro temporal de las filas de la institución por imposibilidad física, de la carabinera nombre reservado, dispuesto mediante la Resolución Exenta N° 224, de 14 de febrero de 2023, hasta el término del fuero, es decir, hasta un año después de expirado el descanso maternal o post natal, pudiendo recién en ese momento hacerse efectivo el retiro temporal.

SEXTO: Que, en este escenario, cabe señalar que la Ley N° 21.129, que modifica diversos cuerpos legales a fin de establecer fuero maternal a las funcionarias de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, en las condiciones que indica, incorporó en el Decreto N° 412 de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, el literal w) a su artículo 46 y un inciso 3º a su artículo 68, normas que, en consecuencia, disponen lo siguiente:

1.- Artículo 46: “El personal de Carabineros gozará, además del sueldo y mayores sueldos asignados a su grado, de los siguientes beneficios y derechos, en la forma que lo establezca el reglamento respectivo:

w) Fuero laboral. Al personal de Carabineros de Chile le será aplicable el derecho a fuero laboral establecido en el artículo 201 del Código del Trabajo, conforme a este estatuto. Respecto de quienes sean comprendidos en retiro por contraer enfermedad declarada incurable que los imposibilite para continuar en el servicio o enfermedad curable que los imposibilite temporalmente para el servicio, les será aplicable el referido fuero. En estos casos se procederá en la forma prevista en el artículo 68 de este estatuto”.

2.- Artículo 68: “El personal de Carabineros dejará de pertenecer a la Institución por retiro o fallecimiento.

El retiro puede ser temporal o absoluto.

En el caso de retiro del personal por padecer de una enfermedad declarada incurable que los imposibilite para continuar en el servicio o enfermedad curable que los imposibilite temporalmente para el servicio, y que se encuentre gozando del fuero laboral regulado en el literal w) del artículo 46 de este estatuto, dicho retiro se hará efectivo al término del respectivo fuero”.

En conexión con lo anterior, resulta útil recordar que el artículo 201 del Código del Trabajo, dispone, en lo pertinente, que: “Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174”.

SÉPTIMO: Que, de esta manera, se puede advertir que el artículo 68 del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile distingue, en su actual redacción -y en lo que interesa para los efectos de este análisis-, claramente dos situaciones, a saber: a) la de aquellas funcionarias de Carabineros que se encuentran gozando de fuero maternal y que padecen de una enfermedad declarada incurable que las imposibilita para continuar en el servicio, y, b) la de aquellas funcionarias que, gozando del mismo fuero, padecen una enfermedad curable que las imposibilita sólo temporalmente para el servicio.

Y prescribe dicha norma que el retiro de las funcionarias que se encuentren en esas situaciones, “se hará efectivo al término del respectivo fuero”.

En este escenario, viene al caso reflexionar acerca de cuál es, en la especie, el correcto sentido y alcance de la expresión “se hará efectivo”, de que se vale el precepto legal; tarea para la cual, en aplicación de la regla contenida en el artículo 22, inciso 1º, del Código Civil, ha de recurrirse, precisamente, a la distinción que la misma norma realiza poco antes, entre las dos situaciones ya señaladas; distingo que, en consecuencia, debe servir para ilustrar el sentido de aquella expresión.

Así, si bien es cierto que puede aceptarse que, en el supuesto de la letra a) precedente -esto es, de aquellas funcionarias que, gozando de fuero maternal, padecen de una enfermedad declarada incurable que las imposibilita para continuar en el servicio- la expresión “se hará efectivo” permite la posibilidad de que la respectiva autoridad administrativa decrete el retiro durante el fuero, posponiendo únicamente sus efectos hasta después de expirado el mismo, toda vez que un proceder administrativo en esos términos resulta armónico con el carácter inalterable de la condición de salud de la funcionaria, que de acuerdo a la opinión del órgano técnico pertinente no mejorará; no lo es menos que, en la situación de la letra b) –a saber, de aquellas funcionarias que se encuentran gozando del fuero maternal y que padecen de una enfermedad curable que las imposibilita sólo temporalmente para el servicio, el imperativo legal de hacer efectivo el retiro al término del fuero, necesariamente exige que la resolución de retiro sea dictada en esta última oportunidad -no antes- y con base en la situación médica de la funcionaria en el mismo momento, puesto que, al tratarse de una condición de salud curable y que imposibilita sólo temporalmente a la funcionaria para el servicio, tal condición podría ser superada y no estar vigente al término del fuero; tornándose, en un tal evento, inexistente el fundamento fáctico –legalmente necesario- de la orden de retiro, haciendo a la que se hubiere dictado de manera anticipada –en su caso-, legalmente improcedente.

OCTAVO: Que, así entonces, en la especie, la autoridad recurrida, al haberse percatado de que la Resolución Exenta N° 224 se dictó durante el fuero maternal de la actora y, por ende, con infracción a lo dispuesto en el artículo 68 del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, debió revocarla, en ejercicio de la facultad que le acuerda el artículo 61 de la Ley N° 19.880, posibilitando así que, en su oportunidad, esto es, una vez expirado el fuero, pueda revisar si, con un nuevo pronunciamiento de la Comisión Médica Central, debidamente fundado en antecedentes actuales, todavía concurre el supuesto legal que la habilite para disponer el retiro temporal de la recurrente por padecer de una enfermedad curable que la imposibilite temporalmente para el servicio.

Es por lo anterior que, al no haber procedido de dicha manera la autoridad recurrida y al haber mantenido, en cambio, subsistente la resolución indebidamente dictada durante el fuero maternal que dispuso el retiro temporal de la recurrente, posponiendo únicamente sus efectos hasta después de expirado el fuero; incurrió en un actuar ilegal, por infracción de lo dispuesto en el artículo 68 del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile y del artículo 61 de la Ley N° 19.880; además de arbitrario, por aparecer carente de toda razonabilidad una decisión de mantener vigente una resolución de retiro temporal de un funcionario por padecer de una enfermedad curable que lo imposibilita sólo temporalmente para el servicio, para que surta efectos en un momento posterior en el que, eventualmente, dicha condición de salud e imposibilidad temporal podrían haber dejado de existir.

NOVENO: Que dicho actuar ilegal y arbitrario ha conculcado la igualdad ante la ley que el numeral 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental garantiza a la recurrente, por cuanto ha importado un trato en su contra discriminatorio respecto del brindado a otras funcionarias que han visto respetado por la autoridad, su derecho a que el retiro temporal de las filas de la institución dispuesto en su contra, se funde en antecedentes y evaluaciones actuales que lo justifiquen, y no en una condición de salud pretérita que, al momento de ejecutarse la decisión, pueda no estar vigente.

DÉCIMO: Que, de esta manera, al haber incurrido la autoridad recurrida en un actuar ilegal y arbitrario que ha conculcado uno de los derechos que protege el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se impone acoger la presente acción cautelar, del modo que se dirá a continuación.

En razón de lo anterior y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se acoge el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de Carabineros de Chile, en cuanto se deja sin efecto tanto la Resolución Exenta N° 224, de fecha de fecha 14 de febrero de 2023, de la Prefectura de Carabineros de Antofagasta, como así también, por su conexión con ella, la Resolución Exenta N° 1223, de 16 de agosto de 2023, emanada de la misma autoridad; sin perjuicio de la determinación que ésta pueda adoptar, en su oportunidad y con base en un nuevo dictamen de la Comisión Médica Central, debidamente fundado en nuevos y actuales antecedentes.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Redacción del ministro suplente Matías de la Noi Merino.

N°Protección-2508-2023.