Protección contra MINISTERIO DE ENERGIA

Santiago, diez de agosto de dos mil dieciocho.

VISTOS:

PRIMERO: Que recurre de protección don nombre reservado, mapuche- chileno, agricultor y artesano, domiciliado en la nombre reservado, sector Trancura, comuna de Currarrehue, en su calidad de Presidente de la nombre reservado unidad territorial tradicional mapuche del territorio de Trancura en contra del MINISTERIO DE ENERGIA, representado por su Ministra doña Susana Jiménez Schuster, con motivo de la dictación del Decreto N° 82 de fecha 9 de agosto de 2017, notificado mediante publicación en el Diario Oficial el 01 de marzo de 2018, que "Otorga a empresa CPA SpA concesión definitiva para establecer el Proyecto Central Hidroeléctrica Añihuerraqui, en la Región de la Araucanía, provincia de Cautín, comuna de Curarrehue".

Refiere, que el Decreto impugnado, no cumple con la normativa constitucional, legal y reglamentaria vulnerando las Garantías Constitucionales establecidas en los numerales 2, 6 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la Ley, la libertad de conciencia y ejercicio libre de todos los cultos, y el derecho de propiedad.

Solicita que dicho acto administrativo sea dejado sin efecto, por cuanto previo a su dictación no se realizó un Proceso de Consulta Indígena reconocido en el artículo 6 del Convenio N° 169 de la Organización International del Trabajo y del Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social que “ Aprueba Reglamento que regula el Procedimiento de Consulta Indígena en Virtud del Artículo 6 N° 1 Letra A) y N° 2 Del Convenio N° 169 de la Organización International del Trabajo”, asegurando el pleno ejercicio de las garantías constitucionales de los recurrentes, lo que fue solicitado en diversas ocasiones al recurrido sin tener respuestas-.

Agrega que la materialización del Proyecto de la Central Hidroeléctrica en tierras de su Comunidad, amenaza seriamente sitios religiosos de las comunidades mapuches del Territorio Trancura, emplazados dentro de sus Territorios legales y ancestrales como es el Complejo Ceremonial del Guillatuwe del Loft Trancura, lo que implica una seria afectación a sus derechos culturales y religiosos poniendo en jaque el modelo de desarrollo social.

Explica que el citado Decreto N° 82/2017 del Ministerio de Energía, pone término al procedimiento concesional y autoriza al titular del Proyecto a constituir servidumbres legales sobre los predios que fueron identificados en la Solicitud de Concesión, entre los que se encuentra el predio de don nombre reservado, Lote 28-D, inscrito en el Registro de Propiedad del año 2010 del Conservador de Bienes Raíces de Pucón que por ser resultante de la subdivisión del Título de Merced N° 1.647 otorgado por el Estado de Chile en 1.909 a don nombre reservado, reviste la condición de tierra indígena, ocupada por una persona indígena y proveniente de la subdivisión de un Título de Merced que ampara a la nombre reservado por lo que se reqyuiere la autorización de la Corpración Nacional de Desarrollo Ind+igena CONADI. .

Indica que dicho acto genera diversas afectaciones a la comunidad, tanto en el ámbito cultural y religioso, como en lo relativo a la situación de propiedad indígena, las que fueron evidenciadas durante la evaluación ambiental del Proyecto de la Central Hidroeléctrica y que no han sido consideradas al dictarse el Decreto N° 82/2017, lo que implica que el acto administrativo vulnere los derechos reconocidos a los Pueblos Indígenas tanto en el derecho nacional como en el derecho internacional, ya que fue dictado sin la realización del proceso de consulta indígena que le mandata tanto el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, como el Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social ya citados, siendo ello un imperativo para los órganos del Estado, cada vez que se prevean medidas administrativas susceptible de generar afectación a los pueblos indígenas.

El Proyecto de la Central Hidroeléctrica del titular GDT Negocios S.A., en adelante CPA SpA, fue aprobado, por el Sistema de Avaluación de Impacto Ambiental ( SELA ) por vía de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) por la Resolución Exenta N° 117 de 20 de julio de 2015 de la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de la Araucanía con un monto de inversión de US$ 22.000.000 consistente en la construcción y operación de una Central Hhidroeléctrica de pasada cuya operación generaría una potencia de 9 MW utilizando para ello el agua extraída del estero Añihuerraqui conocido por el recurrente como Pichi Trankura.

Precisa que el estero se encuentra en medio de las comunidades mapuches nombre reservado y nombre reservado y las obras de generación del proyecto hidroeléctrico se emplazan en tierras de propiedad legal y de ocupación tradicional indígenas y la tubería forzada, casa de máquinas y restitución, se emplazan en un terreno de 4 hectáreas que es parte del Título de Merced de la nombre reservado, adquirido por el titular mediante un proceso de permuta de lo que da cuenta la Resolución Exenta N° 2084 de 20 de julio de 2011 de la Corporación de Desarrollo Indígena, en adelante, CONADI.

La ejecución del Proyecto, afectaría sitios de significación cultural como el Eltuwe ( cementario), un Guillatuwe ( espqacio ceremonial), los cerros Peñewe y PUnowemanke y el mismo estero, además de áreas de recolección de plantas medicinales, lo que generaría una seria afectación de los derechos religiosos de las comunidades del Lof Trankura.

Expone que el resultado final del Proceso de Consulta Indígena del Proyecto durante el proceso de tramitación ambiental, fue la afectación del proyecto sobre el sistema de vida, patrimonio cultural y religioso del Loft Trankura porque no existen medidas que lo satisfagan, apreciación respaldad por los organismos técnicos competentes como la CONADI y la Municipalidad de Curarrehue.

Sin embargo, el Proyecto fue aprobado en la Resolución de la Comisión de Calificación Ambiental citada aduciendo el Sistema de Evaluación Ambiental que las medidas alcanzadas por el titular con otras comunidades consultadas ( las que no tienen participación en el guillatwe ) eran suficientes, habiéndose reconocido las afectaciones por el titular de la concesión y el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que quedaron plasmadas en la Resolución de Calificación Ambiental del proyecto.

Lo anterior, implica una seria vulneración a los derechos culturales y religiosas de las Comunidades mapuche del Lof Trankura y amenaza seriamente su principal sitio de significación cultural, lo que deja en evidencia que el Estado no ha cumplido con su rol de proteger los derechos humanos, ya que mediante la aprobación de este permite una vulneración de tales derechos.

Ahora bien, el 06 de junio de 2016 CPA SpA, titular del Proyecto Hidroeléctrico, presentó ante la Superintendencia de Electricidad y Combustible, en adelante SEC, una solicitud de concesión definitiva para la Central Hidroeléctrica y entre los antecedentes, acompañó los planos de los predios sobre los que se requiere la constitución de servidumbre legal para su operación entre los que se encuentra el predio de don nombre reservado, ya singularizado, lo que motivó que se dedujera oposición haciendo presente que no está permitida la constitución de cualquier tipo de gravamen sobre el referido Lote 28-D por ser Tierra Indígena, salvo que sea autorizado por la CONADI porque ocupa el lote una persona indígena y luego, porque el predio proviene de la Subdivisión de un Título de Merced y las servidumbres vinculadas a la Concesión Hidroeléctrica se van a constituir en Tierras Indígenas que cuentan con toda la protección de la Ley 19.253.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 4° del Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social y el N° 2 del Convenio N°169 de la Organización Internacional de Trabajo ya citados, la obligación de realizar Consultas Indígenas se hace extensiva a diversos Órganos de la Administración del Estado entre los que se encuentran los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, como es el caso de la Superintedencia de Electricidad y Combustibles y/o en su caso el Ministerio de Energía. Por otra parte, el artículo 6° del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes ratificado por el Estado de Chile va en el mismo sentido, esto es, que cada vez que se provean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente deberán ser consultados en procedimientos apropiados a través de sus instituciones representativas. .

Acorde todas las disposiciones legales y administrativas, se deja en evidencia la necesidad de que la SEC y/o el Ministerio de Energía realizaran un proceso de Consulta Indígena respecto de la Concesión de Eléctrica definitiva denominada "Central Hidroeléctrica Añihuerraqui", ya que está a lo menos genera una susceptibilidad de afectación al Lof Trankura.

El Proceso de Consulta Indigena, se pidió en presentación a la SEC pero a falta de respuesta, el 21 de septiembre de 2017 se ingresó a la Secretaría Regional del Ministerio de Energía en la Región de la Araucanía una carta dirigida al Ministro de Energía don nombre reservado, solicitando derechamente que decretara la realización del Proceso de Consulta Indígena ya que el realizado en el contexto de la Evaluación Ambiental del Proyecto de la Central Hidroeléctrica, se refirió exclusivamente a las medidas de mitigación, reparación y/o compensación que él generaría, tema absolutamente distinto a la susceptibilidad de afectaciones que traería la constitución de una Concesión Eléctrica Definitiva, lo que fue rechazado en Resolución Exenta N° 18.648 de 22 de mayo de 2017 de la SEC, por dos razones: Extemporaneidad de la presentación de oposición y asimismo, por Improcedencia de la realización de una Consulta Indígena por ser reglado el proceso concesional eléctrico. Se interpuso un recurso de reposición sobre lo resuelto sobre el que no ha habido respuesta.

Sostiene el recurrente que si bien el proceso de Concesión Eléctrica Definitiva se encuentra reglado por la Ley General de Servicios Eléctricos, esto no exime a los Órganos de la Administración del Estado realizar los procesos de Consulta Indígena cada vez que sus medidas administrativas prevean la susceptibilidad de afectación a población indígenas, afectación que en el caso en cuestión se encuentra claramente acreditada. Desde esa perspectiva, el hecho de que la SEC se excuse de dicha obligación, implica un acto arbitrario, vulneratorio de los derechos de los pueblos indígenas y un incumplimiento de las Obligaciones internacionales del Estado de Chile.

En consecuencia, el hecho de haberse dictado el Decreto N° 82 por parte del Ministerio de Energía recurrido, sin la realización de un Proceso de Consulta Indígena, es un acto derechamente inconstitucional y por tanto ilegal, toda vez que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley de la comunidad, excluyendo de manera a priori la susceptibilidad de afectación, al denegar la posibilidad de que se realice un proceso de consulta indígena mediante el cual se evidencien dichas afectaciones.

Del análisis precedente, el otorgamiento de la Concesión Eléctrica Definitiva del Proyecto, que permite al titular constituir servidumbres legales sobre los predios indicados en la Solicitud de Concesión, entre los que se encuentra el de don nombre reservado, afecta la igualdad ante la ley del Lof afectando, además, el derecho a la libertad de culto y de propiedad y una violación de los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, así como también la Declaración de nombre reservado y las Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los cuales son parte del bloque de constitucionalidad del ordenamiento jurídico chileno, por aplicación del artículo 5° inciso 2° de la Constitución de la República.

Por lo mismo, el acto identificado no cumple con la normativa constitucional, legal y reglamentaria en la materia, por lo que se trata de un acto ilegal.

Termina pidiendo que acogiendo el recurso, se deje sin efecto el Decreto N° 82 de fecha 09 de agosto de 2017 dictado por el Ministeruio de Energía recurrido disponiendo la realización de un proceso de Consulta Indígena que se pronuncie sobre la solicitud de Concesión Definitiva del Proyecto Central Hidroeléctrica Añihuerraqui en la Región de la Araucanía, provincia de Cautín, comuna de Curarrehue.

SEGUNDO: Que, informando la Ministra de Energía doña Susana Jiménez Schuster por el Ministerio recurrido, destaca en forma previa que en la tramitación del Proyecto “Central Hidroeléctrica Añihuerraqui” en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) al que ingresó por vía de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y que fue finalmente aprobado mediante la Resolución Exenta N° 117 de 20 de julio de 2015 de la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de la Araucanía, se dio inicio a un Proceso de Consulta Indígena con las distintas organizaciones indígenas representativas que eran susceptibles de ser afectadas directamente el que concluyó con la suscripción de un “ Protocolo Final de Consulta ” documento en el que la organización recurrente, no obstante manifestar su voluntad de no entregar su consentimiento a la instalación del Proyecto por cuanto a su parecer significaría una seria afectación y amenaza sus sistemas de vida y costumbres, así como a sus derechos territoriales, estimándola por tanto irreparable e incompensable, igualmente prestó su aquiescencia a algunos acuerdos sobre medidas de mitigación y compensación establecidas en el punto 7.9 de dicho Protocolo y lo que ahora se pretende, es que la concesión eléctrica que ampara dicho Proyecto sea, igualmente, sometida al referido proceso de Consulta, opción que no se encuentra contemplada por nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Refiere que en la tramitación de la Solicitud de Concesión Eléctrica Definitiva denominada "Central Hidroeléctrica Añihuerraqui" otorgada por el Decreto N° 8 de 09 de agosto de 217 de Energía, el recurrente expuso los mismos argumentos contenidos en la presentación de oposición que fuera desechada de plano por la SEC y que eran:

a) Que la constitución de gravámenes sobre tierras indígenas requiere de la autorización de la CONADI y;

b) Que el Decreto de otorgamiento de la concesión eléctrica definitiva es una medida administrativa que genera susceptibilidad de afectación a la nombre reservado y que, por lo tanto, su otorgamiento debió ser sometido a un nuevo y adicional- Proceso de Consulta Indígena.

Plantea el Ministerio recurrido, que la presente acción de protección es absolutamente Extemporánea, por cuanto los hechos en que fundamenta la supuesta vulneración de sus garantías constitucionales invocadas, esto es, la realización del Proyecto denominado "Central Hidroeléctrica Añihuerraqui", fue ampliamente conocida por los recurrentes con bastante anterioridad a la fecha de interposición de la acción cautelar.

Señala que el presente recurso de protección, fue presentado con fecha 29 de marzo 2018, resultando evidente que esta acción no ha sido ejercida dentro de plazo, al haber transcurrido más de 30 días desde que el recurrente tomo conocimiento de los hechos en cuestión, tanto a través de su participación en el procedimiento de calificación de impacto ambiental del Proyecto, como a través de su activa participación como opositor durante la substanciación del procedimiento concesional eléctrico.

Sostiene además, que se hace una incorrecta elección de la vía procesal y luego de citar jurisprudencia sobre el particular, plantea la improcedencia del presente recurso por cuanto con fecha 28 de agosto de 2015, fue presentado ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, un recurso de protección ( Rol N° 3956-2015 ) con idénticos argumentos por parte del mismo recurrente de estos autos.

La acción de protección ante la Corte de Apelaciones de Temuco, se dirigió contra la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de La Araucanía y el Intendente Subrogante de la Región de La Araucanía, con motivo de la dictación de la Resolución Exenta N° 117 de 20 de julio de 2015, que calificó ambientalmente de manera favorable el Proyecto de la Central Hidroeléctrica, que es antecedente previo al otorgamiento de la concesión eléctrica definitiva otorgado por medio del DS N° 82 impugnado, ya que a juicio de las comunidades afectadas, la resolución recurrida no cumplía con la normativa constitucional, legal y reglamentaria dispuesta al efecto, vulnerando las garantías constitucionales establecidas en los numerales 2, 6, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.

El recurso de protección tramitado ante la Corte de Apelaciones de Temuco, fue rechazado por sentencia de 16 de noviembre de 2015 confirmada por la Excma Corte Suprema con fecha 29 de diciembre de 2015 ( Rol N° 33154-2015 ), por estimar que la acción de protección no era el mecanismo idóneo para impugnar la Resolución de Calificación Ambiental del Proyecto y que ese Tribunal de Alzada era incompetente para conocer del asunto, por tratarse de una materia de la exclusiva y excluyente competencia de los Tribunales Ambientales relativa a las decisiones favorables de la Comisión Evaluadora Ambiental, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 20.600.de 2012. En este orden de ideas, la Corte de Apelaciones, concluyó que no se apreciaba la concurrencia de una tutela urgente, en atención a la existencia de una jurisdicción especializada para conocer de estas materias como son los Tribunales Ambientales.

Agrega que el Ministerio recurrido, concuerda con lo resuelto por la SEC en cuanto a que no resultaba procedente incorporar en el procedimiento concesional eléctrico de la Central Hidroeléctrica un Procedimiento de Consulta Indígena, por cuanto: (i) la consulta indígena se materializa en el marco de la evaluación ambiental del Proyecto; y (ii) las concesiones eléctricas son actos administrativos reglados que, en tanto tales, no permiten un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción.

De esta forma, siendo reglado el procedimiento concesional eléctrico ni la SEC ni el Ministerio recurrido, estaban facultados para ordenar la realización de una Consulta Indígena por cuanto el Decreto con Fuerza de Ley N° 4/20.018 que fija el Texto Refundido , Coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de Minería de 1982 Ley General de Servicios Eléctricos, no contempla en forma alguna tal atribución ni contempla la posibilidad de introducir alteraciones o cambios en el procedimiento, sin que se requiera por otra parte la autorización de la CONADI a que alude el artículo 13 de la Ley 19.253. .

Lo anterior, ha sido reconocido en diversos Dictámenes por la Contraloría General de la República, los que se citan y en este contexto, el referido organismo ha señalado, a propósito del procedimiento concesional eléctrico que “ los artículos 24 y siguientes de la Ley General de Servicios Eléctricos consagran un procedimiento administrativo , especial y reglado conforme al cual debe tramitarse toda solicitud de concesión definitiva para establecer centrales productoras de energía eléctrica, subestaciones eléctricas, líneas de transporte, así como para establecer, operar, explotar las instalaciones de servicio público de distribución…....” .Asimismo, ha indicado que “…….al tratarse de un procedimiento reglado por la ley, y en el cual, como ya se indicó, se contemplan las oportunidades para que los interesados puedan hacer valer sus planteamientos, no son procedentes a su respecto otros trámites o instancias que las previstas nal efecto en la normativa pertinente…...”

Ahora bien, señala que tratándose de la constitución de servidumbres de carácter forzoso, como es lo es la eléctrica, la autorización de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena CONADI no es necesaria, por cuanto el legislador no contempló en el procedimiento para su otorgamiento la necesidad de requerir las autorizaciones exigidas por la Ley N° 19.253.

En consecuencia, en opinión del Ministerio recurrido, no concurren en la especie los requisitos de procedencia del recurso, ya que no existe acto u omisión ilegal que le sea imputable y que transgreda las garantías constitucionales invocadas.

En cuanto a la Garantía del N° 2 del Artículo 19 de la Constitución, no ha existido infracción a la igualdad ante la ley, ni tampoco discriminación sino que por el contrario, respecto al Proyecto en distintas instancias se han brindado todos los espacios para consensuar e implementar el mismo con las comunidades, tanto en el Proceso de Consulta Indígena efectuado en sede ambiental, como en el procedimiento concesional eléctrico, habiéndose resuelto todas las presentaciones efectuadas por los representantes de las comunidades mapuches.

En efecto, se dictó DS N9 82/2017 de Energía impugnado, con estricto cumplimiento de la normativa vigente y aplicable a la materia, por cuanto a su respecto no procede la realización de un procedimiento de consulta indígena de acuerdo con la normativa vigente, el cual no obstante sí ha sido efectuada respecto del Proyecto mismo y con la activa participación del recurrente, a través de la consulta indígena llevada a cabo en relación a la medida administrativa denominada Resolución de Calificación Ambiental.

Por su parte, en relación a las Garantías de los N° 6 y N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política, el DS NQ 82/2017 de Energía no constituye una amenaza o afectación a las mismas, por cuanto el recurrente no es de aquellos propietarios afectados por alguna de las servidumbres impuestas por el decreto concesional en comento, y si no obstante se considerara que alguna afectación se le pudiese producir con el Proyecto, está ya ha sido ponderada y evaluada latamente en el proceso de consulta indígena llevado a cabo durante la evaluación ambiental del mismo.

Finalmente, indica que teniendo presente todos los antecedentes de hecho y derecho expuestos en el Informe a esta Corte, el acto administrativo que se ha impugnado mediante la presente acción constitucional, primeramente, no es ilegal puesto que fue dictado en atención a las facultades constitucionales y legales que se conceden a la autoridad administrativa y no es arbitrario, puesto que no descansa en el mero capricho de la autoridad de la cual emanó, sino por el contrario, fue dictado en cumplimiento de una obligación legal y este ha sido debidamente fundado, dando estricto cumplimiento a la normativa legal y reglamentaria que regula el procedimiento concesional eléctrico por lo que no se puede apreciar de qué forma se habrían vulnerado las Garantías Constitucionales consagradas en los numerales 2, 6 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, las que solo han sido enunciadas por el recurrente sin expresar los fundamentos de la supuesta vulneración cometida respecto de las mismas.

TERCERO: Que informando don nombre reservado., abogado, por CPA S.p.A., titular de la concesión eléctrica a que se refiere el DS. N° 82/2017 de Energía impugnado, señala que el Estado de Chile cumplió cabalmente con los estándares establecidos, tanto, en el Convenio 169, como los que en particular, ha desarrollado la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, de la Excma. Corte Suprema y de los órganos internacionales, ya que el proceso se realizó a través de instituciones representativas de los pueblos originarios; se plasmó permanentemente su buena fe; se canalizó a través de procedimientos adecuados; se ejecutó con miras a lograr un acuerdo o consentimiento; y los mecanismos tuvieron por fin lograr y lograron un consentimiento libre, previo que se tradujo en la suscripción del Protocolo Final del Proceso de Consulta Indígena en la etapa de calificación Ambiental, por parte de las mismas recurrentes.

Por ende, al no haber un actuar u omisión ilegal o arbitrario, mal puede solicitarse restablecer el imperio del derecho, porque éste de manera alguna ha sido quebrantado. Asimismo, no existe Garantía Constitucional agraviada, tampoco puede darse lugar a este recurso; y, como tampoco existe relación causal entre el acto reclamado y el supuesto amago sobre el legítimo ejercicio de los derechos establecidos en el Art. 19°, números 2, 6 y 24 de la Constitución Política de la República.

Refiere que el acto administrativo terminal que se impugna fue expedido con plena sujeción a las reglas procesales y sustantivas que la gobiernan, luego de haberse llevado a efecto el procedimiento de evaluación de impacto ambiental respectivo y de haberse determinado el cumplimiento pleno de las normas que resultaban aplicables a dicho Proyecto y de haber dado íntegro cumplimiento a las disposiciones contenidas en el Convenio N° 169 de la OIT y la Calificación Ambiental ha sido dictada conforme a derecho, por cuanto no se ha verificado ilegalidad ni arbitrariedad alguna, haciendo constar que el trazado de la concesión eléctrica para la Central Hidroeléctrica forma parte de la Resolución de Calificación Ambiental ya que en ella se explicitó la servidumbre necesaria que se tenía que constituir en términos que su uso formó parte de ese proceso.

Agrega que el recurrente, no se sometió al procedimiento legalmente establecido para impugnar la decisión de la Comisión de Evaluación Ambiental, adoptada en la Sesión del 14 de julio de 2015 la cual, en cualquier caso, ha sido escrutada por la Ilma. Corte de Apelaciones y la Excma. Corte Suprema, concluyendo que se encuentra exenta de ilegalidad, arbitrariedad, vicio y/o defecto alguno. Se trata de un procedimiento “contencioso administrativo” de reclamo ante el Comité de Ministros, especialmente regulado en los Arts. 20 y 29 de la Ley N° 19.300, que surgió de la nueva institucionalidad diseñada e incorporada a nuestro Ordenamiento Jurídico a partir del año 2011. De conformidad a lo dispuesto en el Tít. II, Artículo 17, de la Ley N° 20.600, normas de Orden Público, de alcance general que regulan la competencia del antes referido nuevo Tribunal Especial, sólo a este le correspondía revisar, mediante el procedimiento establecido en los Arts. 18 y ss. de dicha misma ley, el fallo que dictó el Comité de Ministros a la impugnación que se intentara contra la decisión que adoptó la Comisión de Evaluación Ambiental..

En consecuencia, el recurso de protección no es la acción cautelar idónea para recurrir por los actos u omisiones ilegales o arbitrarias que priven, perturben o amenacen alguna de las garantías constitucionales expresamente señaladas en el Art. 20° de la Constitución Política.

Señala, además, que el presente recurso de protección, es Extemporáneo lo que se advierte de dos circunstancias:

a) que existe un acto administrativo anterior a 30 días consistente en la respuesta de la SEC a la presentación de 05 de enero de 2017, N° 1439342, mediante la cual rechaza de plano su facultad para intervenir en el procedimiento de otorgamiento de Concesión Eléctrica. Esta respuesta, está contenida en la Resolución de la SEC N° 18.648 de fecha 22 de mayo de 2017 y b) que la Resolución recuerda que el plazo para pedir rectificación de los titulares de los predios sobre los que se emplaza la concesión eléctrica debe plantearse dentro del 30 días de la publicación que refiere el Artículo 27° bis y 27 ter de la Ley General de Servicios Eléctricos o D.F.L. N° 1 Ley General de Servicios Eléctricos. GSE, plazo que comenzó a correr el 3 de octubre de 2016.

El recurrente, agrega que el recurrente por vía del presente recurso, intenta crear un requisito inexistente en la Ley General de Servicios Eléctricos, consistente en el desarrollo de un nuevo Proceso de Consulta Indígena al margen de lo que exige el Art. 7° D.S. N° 66-13, en un contexto en que el “proyecto” ya fue sometido a una consulta indígena. A este respecto, los derechos a favor de los propietarios de los predios sirvientes se reducen al reclamo de las indemnizaciones que estima provisionalmente el Tribunal que conoce de la consignación del monto determinado por la Comisión de Hombres Buenos.

En consecuencia, jurídicamente es falsa la imputación de haber omitido el titular del Proyecto de Concesión Eléctrica un Proceso de Consulta Indígena el cual ya fue practicado dado que el Art. 6° del D.S. N° 66-13, simplemente no lo contempla, ni que se haya omitido la consideración de que el predio del Sr. nombre reservado, reviste la condición de Tierra Indígena conforme a la Ley N° 19.253.

La Concesión Definitiva otorgada a su representada fue cursada y tramitada con estricto apego al artículo 25° del D.F.L.N° 4, Ley 20.018 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F,L N° 1 de Minería de 1982.

La Concesión Eléctrica otorgada a la empresa, impuso servidumbres sobre 4 predios particulares, entre los que se encuentra el del señor nombre reservado y los planos especiales de ellas fueron puesto en su conocimiento a través de la notificación establecida en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil y dentro de plazo, el recurrente presentó observaciones y oposiciones a la SEC, por considerar que se había omitido la referencia de tratarse de territorio indígena el retazo que indicó que formaría parte del Lof Trankura, lo que fue desechado por el organismo en la Resolución Exenta N° 18.648 de 22 de mayo de 2017.

El rechazo, se fundó en lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 27 ter de la Ley General de Servicios Eléctricos, por haberse formulado la oposición fuera de plazo y en cuanto al fondo, desechó que hubiera un error en la individualización del predio Lote 28-D del Sr.nombre reservado, en cuanto tierra indígena, por lo que no se requería la autorización de la CONADI previa Consulta Indígena regulada en el artículo 7° del D.S. N° 66-13.

Consecuente con lo anterior, no se han infringido las Garantías Constitucionales invocadas por el recurrente, indicando que respecto de la señalada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución, no existe derecho o facultad establecida en la ley a favor de los pueblos indígenas en orden a exigir un segundo Proceso de Consulta Indígena; en relación con la del numeral 6 de la Carta Magna, la Resolución de Calificación Ambiental y el Proceso de Consulta Indígena concluyó con todas las medidas para que no fuera conculcada y finalmente, la del numeral 24 por cuanto la existencia del camino sobre el que se emplaza la servidumbre legal fue debidamente indemnizada.

CUARTO: Que don nombre reservado, Director Nacional de la CONADI evacuando el Informe pedido por esta Corte, sobre la procedencia del Proceso de Consulta Indígena señala que el artículo 13 del Decreto N° 66/2013 del Ministerio de Desarrollo Social que Aprueba el Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indígena, dispone que dicho proceso se realizara de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. Asimismo, que para efectos de lo anterior, el órgano responsable podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaria de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo máximo de 10 días para pronunciarse.

De esta manera, la CONADI, no tiene competencia para evaluar ni pronunciarse sobre la procedencia de un Proceso de Consulta Indígena ya que el Decreto N° 66/2013 le entregó dicha competencia al órgano que deba adoptar la medida administrativa, y a la Subsecretaria de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, lo que se encuentra confirmado por la Contraloría General de la Republica en el Dictamen N° 94.485/2014.

Consecuentemente, en el presente caso, siendo el Ministerio de Energía el órgano de la Administración del Estado competente para resolver una solicitud de concesión eléctrica definitiva, conforme lo dispone el artículo 29 del DFL N° 4 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo ( Ley General de Servicios Eléctricos), le corresponde a dicha cartera ministerial determinar en primer término la procedencia del Proceso de Consulta Indígena pudiendo, en caso de duda, solicitar un examen de procedencia a la Subsecretaria de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social.

Por el contrario, el artículo 14 del Decreto N° 66/2013 estableció que a la CONADI le corresponde asistir técnicamente a los órganos de la Administración del Estado, que así lo requieran para la realización del Procedimiento de Consulta, la que consiste en: (i) la identificación de las comunidades, asociaciones e instituciones, representativas de los pueblos indígenas, que sean susceptibles de ser afectadas directamente; (ii) prestar asesoría mediante el apoyo para que en dichos procesos se resguarden las características y particularidades de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente; y (iii) cualquier otra acción de colaboración o apoyo que pueda brindar la Corporación dentro del ámbito de su competencia.

Por lo anterior, la CONADI no se encuentra facultada para pronunciarse sobre la procedencia del Proceso de Consulta Indígena respecto del acto administrativo del Ministerio de Energía. En este sentido, señala que como órgano de la Administración del Estado, debe sujetar su actuación al principio de juridicidad establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República de Chile, que establecen que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y que actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

QUINTO: Que, finalmente y dando cumplimiento al trámite ordenado por esta Corte con fecha 29 de junio de 2018, el Ministerio de Energía recurrido, al tenor de lo señalado por la CONADI, en cuanto a que el Ministerio sería el órgano competente para determinar la procedencia o no de un Proceso de Consulta Indígena, por ser el órgano de la administración del Estado que dictó la medida administrativa consistente en el Decreto N°82/2017 impugnado, reiteró que la Consulta Indígena que se pretende es improcedente en el marco de los procedimientos concesionales eléctricos, según se dio respuesta a la presentación de fecha 5 de enero de 2017 del recurrente ante la SEC mediante Resolución Exenta N° 18.648 de fecha 22 de mayo de 2017, en el que se expuso que el procedimiento es de carácter reglado y en el mismo no se contempla como requisito o exigencia para el otorgamiento de la concesión eléctrica la autorización de CONADI, contemplada en el artículo 13 de la Ley N°19.253 ni la obligación de efectuar la consulta indígena del artículo 6 del Convenio N°169, no teniendo facultades de fiscalización en dicho proceso de conformidad a la normativa que expone en la referida Resolución Exenta N° 18648.

Agrega que concordando con la SEC, no corresponde incorporar un Proceso de Consulta Indígena en el Procedimiento Concesional Eléctrico por tratarse de actos administrativos reglados y que el artículo 7 del DS N°66/2013 establece el criterio que determina cuando una medida administrativa debe ser objeto de Consulta Indígena, el que solo cabría en el ámbito de las facultades discrecionales.

Expone que siendo el procedimiento concesional eléctrico reglado y el Decreto de Concesión Eléctrica, su acto administrativo terminal, de igual naturaleza reglada, la SEC y el Ministerio de Energía no están facultados para ordenar la realización de un Proceso de Consulta Indígena dado que la Ley General de Servicios Eléctricos no contempla tal atribución ni la posibilidad de introducir alteraciones o cambios en el procedimiento ni en el Decreto de Concesión que le pone termino, circunstancia que ha sido señalado por la Contraloría General de la República en diversos dictámenes.

En base a lo expuesto la SEC no tiene más alternativa que tramitar una solicitud de concesión de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Servicios Eléctricos e informarla positiva o negativamente. Por su parte, el Ministerio de Energía no puede más que otorgar o rechazar fundadamente la concesión e imponer o no los gravámenes solicitados, sin posibilidad algún de sugerir acuerdos o alcanzar compromisos tendientes a disminuir la afectación alegada.

Agrega que el Proyecto Central Hidroeléctrica Añihuerraqui, ya fue sometido a Consulta en el marco de su evaluación ambiental y el recurrente invoca como fundamento fáctico de su recurso el haberse omitido el Proceso de Consulta Indígena interpretando el artículo 7° del DS N° 66/2013, en cuanto a que el otorgamiento de la concesión eléctrica definitiva sería una medida administrativa susceptible de generar afectación directa al recurrente, lo que no es efectivo, por cuanto la Concesión Eléctrica materializada en el Decreto N°82/2017 impugnado, no crea un uso distinto del ya evaluado en el marco del Sistema de Evaluación Ambiental sometido a Consulta, sino que simplemente, la posibilidad de ejercer dicho uso de manera forzosa, mediante las indemnizaciones del caso, y que las afectaciones, según se desprende del contenido de la acción interpuesta, ya fueron analizadas y ponderadas en toda su magnitud por el acto, no advirtiéndose fundamento para sostener la existencia de una afectación diversa cursada por el Decreto de Concesión, que justifique realizar una nueva consulta para el mismo proyecto, el que ya fue cumplido tal como lo dispone el art. 8 del DS N° 66/2013 en la sede medioambiental.

En efecto, la Comisión de Evaluación de la Región de La Araucanía y el Servicio de Evaluación Ambiental de la misma región cumplieron a cabalidad con los presupuestos normativos de la consulta previa, libre e informada a que alude el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, no configurándose arbitrariedad ni ilegalidad en su implementación.

Expone que tanto la SEC como el Ministerio de Energía, han explicitado su parecer en los respectivos actos administrativos dictados en el procedimiento concesional eléctrico, tal como se expuso través de Resolución Exenta N° 18.648 de 22 de mayo de 2017, en el que se desestimó la realización de un Proceso de Consulta Indígena, lo que fue reiterado en informe de la Superintendencia al Ministerio de Energía en el Oficio Ordinario N° 13117/ACC1619801 DOC1426840.

Indica que el Ministerio de Energía en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 19.880, según se desprende del considerando único del D.S N°82/2017 hizo suyo e incorporó al mismo acto administrativo lo informado por la SEC en relación a lo no realización de una Consulta Indígena en el marco de la tramitación concesional eléctrica, por lo que el decreto concesional contiene la ponderación de la totalidad de los antecedentes de la tramitación sustanciada por la Superintendencia y, asimismo, se pronuncia negativamente sobre la realización de Proceso de Consulta Indígena de la concesión eléctrica que otorga, por cuanto la Ley General de Servicios Eléctricos y su Reglamento que establece las etapas del procedimiento concesional no lo contempla y por su naturaleza reglada, no le permite al Ministerio de Energía el ejercicio de facultades discrecionales que lo habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento d los pueblos indígenas en su adopción.

SEXTO: Que, conforme lo que se ha venido sosteniendo por esta Corte, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción de carácter cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEPTIMO: Que, es requisito indispensable de la presente acción cautelar que exista un acto u omisión ilegal, esto es , contrario a la ley o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él y que con ello se afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas, contempladas taxativamente en el señalado artículo 20 de la Carta Fundamental, lo que resulta básico para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que es materia de estos antecedentes.

OCTAVO: Que, lo que es objeto de reproche por el recurrente a través de su arbitrio es que el Ministerio de Energía recurrido, habría incurrido en un acto ilegal y arbitrario con motivo de la dictación del Decreto N° 82 de Energía de fecha 9 de agosto de 2017 publicado en el Diario Oficial el 01 de marzo de 2018, que "Otorga a empresa CPA SpA Concesión Definitiva para establecer el Proyecto Central Hidroeléctrica Añihuerraqui, en la Región de la Araucanía, provincia de Cautín, comuna de Curarrehue".

En efecto, en la dictación de ese acto administrativo, el recurrido no cumpliría con la normativa constitucional, legal y reglamentaria y vulneraría las garantías constitucionales citadas por el recurrente ya que en forma previa a la dictación y publicación del Decreto no realizó un Proceso de Consulta Indígena sobre el otorgamiento de la Concesión El+éctrica Definitiva, lo que debió hacer acorde con el artículo 6 del Convenio N° 169 de la Organización International del Trabajo y del Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social que “ Aprueba Reglamento que regula el Procedimiento de Consulta Indígena en Virtud del Artículo 6 N° 1 Letra A) y N° 2 del Convenio N° 169 de la Organización International del Trabajo”.

La Concesión Eléctrica Definitiva, para la ejecución del Proyecto de Generación Hidroeléctrica, amenazaría seriamente sitios religiosos de las comunidades mapuches del Territorio Trancura, emplazados dentro de sus Territorios legales y ancestrales como es el Complejo Ceremonial del Guillatuwe del Loft Trancura, lo que implica una seria afectación a sus derechos culturales y religiosos poniendo en jaque el modelo de desarrollo social. Además, autoriza a la empresa titular del Proyecto a constituir servidumbres legales sobre los predios que fueron identificados en la Solicitud de Concesión, entre los que se encuentra el predio de don nombre reservado, Lote 28-D, inscrito en el Registro de Propiedad del año 2010 del Conservador de Bienes Raíces de Pucón que por ser resultante de la subdivisión del Título de Merced N° 1.647 otorgado por el Estado de Chile en 1.909 a don nombre reservado, reviste la condición de tierra indígena, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 19.253.

En consecuencia, el acto impugnado generaría afectaciones a la comunidad y al particular, tanto en el ámbito cultural y religioso, como en lo relativo a la situación de la propiedad indígena, lo que implica que el acto administrativo vulnere los derechos reconocidos a los Pueblos Indígenas tanto en el derecho nacional como en el derecho internacional razón por la que debe dejarse sin efecto.

NOVENO: Que, el Decreto N° 82/2017 de Energía que otorga la Concesión Eléctrica Definitiva a la empresa CPA SpA es el acto administrativo que pone término al proceso concesional para el otorgamiento de una Concesión Eléctrica que se iniciara con la Solicitud de Concesión que presentó la empresa titular ante la SEC cursada y tramitada conforme a lo dispuesto en el artículo 25° del D.F.L. N° 4 Ley 20.018 que fija el texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del D.F.L. N° 1 de Minería de 1982 dentro de un procedimiento reglado que no contempla para su otorgamiento, que en forma previa, en razón al territorio en que se concede y características de los predios en que se instalará, se efectúe la realización de una Consulta Indígena para cumplir con el artículo 6 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional de Trabajo como asimismo, del Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social.

DECIMO: Que, en relación con el primer aspecto enunciado anteriormente y para desestimar lo que se plantea por el recurrente, esto es la ilegalidad y arbitrariedad, cabe señalar que, por una parte, Ley General de Servicios Eléctricos, no faculta a la Superintendencia del ramo para hacer alteraciones o cambios en el procedimiento reglado a que debe sujetarse la tramitación de una Solicitud de Concesión Eléctrica aprobándola o denegándola, lo que ha sido ratificado en diversos Dictámenes por la Contraloría General de la República y por otra, que conforme los antecedentes incorporados en el presente caso, no cabe prescindir del hecho que el Proyecto “Central Hidroeléctrica Añihuerraqui“, en la Región de la Araucanía, provincia de Cautín, comuna de Currarrehue fue aprobado por la Resolución Exenta N° 117 de 20 de julio de 2015 de la Comisión Evaluadora Ambiental de la Araucanía, que dio inicio a un Proceso de Consulta Indígena con organizaciones indígenas que podrían ser afectadas con el Proyecto el que concluyó con un Protocolo Final de Consulta, en el que si bien la comunidad del recurrente manifestó su voluntad de no prestar su consentimiento a la instalación del Proyecto si lo hizo respecto de medidas de mitigación y compensación.

Debe entenderse entonces que el Proyecto presentado a la instancia de aprobación por la Comisión Evaluadora Ambiental de la Araucanía contemplaba desde el inicio la constitución de servidumbres legales a través de una Concesión Eléctrica en las propiedades definidas en los planos acompañados en las instancias de evaluación en la que participaron los recurrentes.

Ahora bien, en relación con el segundo aspecto, en la fase de aprobación del Proyecto para la ejecución de la Central Hidroeléctrica y asimismo, durante la tramitación de la concesión ante la SEC, se proporcionaron los antecedentes de los predios que se encontrarían dentro de la ejecución del mismo, sin que como lo plantea el recurrente corresponda a la CONADI pronunciarse sobre la procedencia de una Consulta Indígena por posible afectación de territorio indígena porque, conforme lo reconoce este organismo en el Informe evacuado a esta Corte, el Decreto N° 66/2013 del Ministerio de Desarrollo Social le entrega al órgano que adoptó la medida administrativa el determinar la procedencia de su realización , en este caso, la SEC y en defintiva, el Ministerio de Energía.

Consecuente con lo anterior, no se han infringido por el Ministerio de Energía recurrido lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo y Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social por cuanto la SEC no está facultada para decretar la Consulta que ahora se pretende amén de haber efectuado la pertinente que como se ha reseñado concluyó con la dictación de la Resolución N° 117 de 20 de julio de 2015 de la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de la Araucanía y lo que se postula no es sino una segunda Consulta para alterar o modificar lo ya resuelto.

DECIMO PRIMERO: Que, sin perjuicio de lo que se viene señalando en los basamentos noveno y décimo precedentes, respecto de la Extemporaneidad del presente recurso que plantea el Ministerio recurrido y la empresa titular de la Concesión, resulta pertinente señalar que se ha reconocido que durante la tramitación de la Solicitud de Concesión Definitiva ante la SEC el recurrente hizo presente su oposición en presentación de 05 de enero de 2017 y este organismo por Resolución Exenta N° 18.648 de 22 de mayo de 2017 rechazó lo planteado de forma tal que desde la fecha de este acto administrativo de rechazo estuvo en conocimiento cierto de aquello que estimaba como ilegal o arbitrario y a la fecha de interposición del presente recurso, lo que aconteció el 29 de marzo de 2018, ha transcurrido en exceso el plazo de 30 días que lo habilitaba para su interposición de conformidad con el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección por lo que cabe acoger la extemporaneidad alegada, amén el recurrente no se ajustó a lo que disponen los artículos 27 bis y 27 ter de la Ley General de Servicios Eléctricos para hacer valer su oposición u observaciones desde que fuera notificado de conformidad con el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil de los planos y antecedentes de los predios que comprendería la Concesión, lo que efectuó fuera de plazo.

DECIMO SEGUNDO: Que, concordante con lo anterior, esta Corte según lo que se indica en lo conclusivo rechazará el presente recurso de protección por cuanto el Ministerio de Energía recurrido no ha incurrido en ilegalidad o arbitrariedad en la Dictación del Decreto N° 82 de Energía de fecha 09 de agosto de 2017 estimando innecario emitir pronunciamiento respecto de las Garantías Constitucionales supuestamente infringidas.

POR ESTOS FUNDAMENTOS, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que SE RECHAZA el recurso de protección deducido por nombre reservado en su calidad de Presidente de la nombre reservado contra el MINISTERIO DE ENERGIA.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado Integrante señor Guerrero Pavez.

Rol Protección N°-23272-2018.

Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Javier Moya Cuadra e integrada por la Ministra (s) señora Ana María Hernández Medina y el Abogado Integrante señor Jaime Guerrero Pavez.

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